Sentencia SOCIAL Nº 2954/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2968/2015 de 03 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº 2968/15 IN

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.

ILTMA.SRA.DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ.

ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.

En Sevilla, a tres de noviembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 2954/16

En el recurso de suplicación interpuesto por el Ldo. D. José M. Blana Marín en representación de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número once de los de Sevilla; ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en autos número 321/14 se presentó demanda por Dª María Angeles , sobre Seguridad Social, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 26/06/15 por el Juzgado de referencia en que no se estimó la demanda.

SEGUNDO:En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'1) Dña. María Angeles nacida el día NUM000 de 1984, está afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social, teniendo como profesión habitual la de empleada de tienda de móviles

En fecha 12 de noviembre de 2011 la trabajadora se cayó de nalgas al resbalarse en un parking de un centro comercial.

2) Tras la incoación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social del oportuno expediente, seguidos los trámites correspondientes recayó resolución de fecha 15 de noviembre de 2013 por la que se deniegan las prestaciones de incapacidad permanente.

3) Formulada por el actor reclamación previa con fecha 2 de enero de 2014 se desestimó por resolución de fecha 17 de enero de 2014

Obran en el expediente el informe médico de síntesis de fecha 25 de octubre de 2013 (folios 32 a 34), así como el dictamen propuesta del EVI de fecha 14 de noviembre de 2013 (folio 16), que se dan por reproducidos

4) Dña. María Angeles padece malformación del cuerpo vertebral S1 en relación con falta de fusión de los núcleos de osificación del cuerpo vertebral. Todo ello le produce coxidgodinia persistente.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestimó la pretensión principal y subsidiaria de la parte actora denegándole el reconocimiento la situación I.Permanente Total e Incapacidad Permanente Parcial que también se le habían denegado en vía administrativa por no ser las residuales que presentaba consecuencia de accidente no laboral sufrido, se alza en Suplicación la trabajadora por el tramite procesal de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.-Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado cuarto para que al mismo se otorgue la siguiente redacción: 'HECHO CUARTO.- Doña María Angeles , presenta un cuadro de coxigodinia persistente postraumática y fractura de coxis, padeciendo una malformación del cuerpo vertebral S1 en relación con la falta de fisión de los núcleos de osificación del cuerpo vertebral.

El cuadro clínico de dolor que presenta la actora a la fecha de la última revisión por el Tribunal Médico del INSS, era de carácter permanente, toda vez que transcurrido el tiempo (con prórroga de IT y agotamiento incluso del plazo de demora de calificación) y la intensa sintomatología, que no cede ante tratamiento, hace concluir sobre el carácter previsiblemente definitivo de las secuelas, dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima medicamente como incierta o evidentemente a largo plazo; permanencia y cronicidad que, finalmente y como se preveía, resulta avalada con los documentos médicos de seguimiento en Clínica del Dolor, posteriores a la intervención quirúgica y obrantes en autos.

Así la actora, tratada actualmente en Clínica del Dolor por sus importantes, persistentes y permanentes dolores, se encuentra y continúa limitada para las actividades de su profesión que motivaron la calificación de incapacidad temporal (toda vez que no consta mejoría en su cuadro patológico respecto del habido para la calificación de la IT o respecto a la anterior valoración del tribunal médico el 15/05/2013) y en concreto para aquellas que requieran de esfuerzos físicos moderados, carga de pesos y mantenimiento mínimamente prolongado de la sedestación, bipedestación y deambulación; llegando actualmente a estar limitada para ÇABVD (actividades básicas de la vida diaria).'

No procede la modificación instada, en primer lugar porque la redacción propuesta incluye, no meras interpretaciones valorativas de la prueba, sino valoraciones jurídicas, cuyo sitio en la sentencia no es la relación fáctica, porque que de ser aceptadas quedaría predeterminado el fallo, y en segundo lugar tampoco ha de ser rectificado el contenido fáctico de la sentencia de instancia en cuanto a las dolencias que la actora pretende constatar, porque de los informes médicos, incluido el pericial de parte invocados en apoyo de la pretensión de revisión de los que la recurrente toma lo que mas le interesa desechando el resto, no se desprende error palmario y evidente en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, a quién corresponde la tarea de valoración probatoria de todos los elementos de convicción conforme dispone el artículo 97.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sin vinculación por ninguna de las pruebas y teniendo en cuenta el total del material probatorio y no solo lo que a cada parte interese. Sin evidencia de error patente de la juzgadora de instancia, no procede la sustitución de su objetivo criterio de valoración por el mas subjetivo de parte, máxime cuando en la Fundamentación Jurídica de la sentencia se razona acerca de la valoración efectuada, revelándose tal valoración adecuada y proporcionada y desprovista del menor atisbo de irracionalidad o arbitrariedad. No es necesario, por lo demás hacer constar que el cuadro secuelar que presenta la la actora es postraumático, pues del contenido de la propia sentencia se extrae que es derivado de la caída que sufrió el día 12 de Noviembre de 2012 en el aparcamiento de un centro comercial, de lo que ya da cuenta el hecho probado primero.

Ha de ser pues desestimado el motivo de que se estudia.

TERCERO.-Con invocación expresa del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en trance de examen del derecho que la sentencia aplica, se alega la infracción de lo dispuesto en el a artículo 137.4 de Ley General de la Seguridad Social , defendiendo la recurrente en esencia, que ha de reconocerse el grado de invalidez que postula, con carácter principal esto es I.Permanente Total que no le reconoce la sentencia que se recurre, por carecer las lesiones que padece de entidad suficiente para ello.

Antes de comenzar el estudio de los motivos de recurso dedicados a examinar el derecho que aplica la sentencia de instancia, ha de dejarse sentado que la referencia legal en este supuesto ha de entenderse hecha a la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/94 de 20 de junio, hoy derogado, pero vigente hasta hasta el 01 de Enero de 2016, que se aplica por razones temporales, por ser la norma en vigor a la fecha a que se retrotraería el hecho causante de la prestación debatida.

En cuanto al fondo del asunto, sostiene la recurrente que le está vedado el ejercicio de las tareas fundamentales de su profesión que no ha podido volver a realizar desde la fecha en que ocurrió el accidente cuyas secuelas sufre.

Dado el carácter extraordinario del recurso de Suplicación, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional en varias sentencia baste por todas citar la de fecha 15 de septiembre de 2008 ( numero 105/2008 ) que no constituyendo una segunda instancia, ajena siempre a esta especializada jurisdicción, no permite partir, para resolver el motivo de recurso dedicado a la censura jurídica de otros hechos que no sean los declarados probados. Pues bien, de tales hechos probados se extrae que la actora, tiene como profesión la de dependienta en tienda de móviles, sin que tal sentencia efectué referencia alguna a que además de las funciones propias de tal profesión, realice otras distintas, ni que por la especial índole de sus tareas, haya de realizar la actora esfuerzos que no son los propios de las tareas de la profesión.

Por lo demás, la invalidez contributiva en nuestro sistema de Seguridad Social, según la regulación contenida en los artículo 137 y siguientes de Ley General Seguridad Social , redacción originaria que estaba vigente dado lo dispuesto en el la Disposición Transitoria 5ª bis de la propia ley, como ratificó la sentencia del Tribunal Supremo de 28 Febrero de 2005 , tiene un marcado carácter profesional, lo que exige poner en relación con las dolencias de quien las padece, con la profesión que este ejerce, para determinar, de este modo, el alcance invalidante de aquellas lesiones, pudiendo ocurrir que idénticas dolencias, determinen el reconocimiento de invalidez permanente en determinado beneficiario, en función de la profesión que habitualmente ejerce y no en otro, por ser la incidencia de tales dolencias escasa en relación con la capacidad profesional.

En el caso que nos ocupa, de los inmodificados hechos probados de la sentencia, especialmente del cuarto de ellos se extrae que la recurrente le queda como secuela de la caída que le produjo una lesión en el coxis, malformación del cuerpo vertebral S1 en relación con falta de fusión de los núcleos de osificación del cuerpo vertebral, lo que le produce coxigodinia persistente y que le limita para la sedestación prolongada, lo que se recoge en la Fundamentación Jurídica de la sentencia con valor de hecho probado aunque en lugar inadecuado.

Pues bien, estas lesiones e impedimentos, puestos en relación con la capacidad necesaria para desarrollar con continuidad y eficacia la profesión de dependienta en tienda de móviles de la actora, no evidencian la imposibilidad de asumir las tareas fundamentales de aquella, pues tales funciones, ni requieren ante la falta de constancia de circunstancias especiales, sedestación prolongada y limitada solo para tareas que precisen desempeñarse en sedestación prolongadamente, ha de concluirse en que la accionante puede asumir con continuidad y eficacia normal, las tareas propias de su profesión pues las afecciones que padece no le producen limitaciones importantes en orden a tales quehaceres, de manera que no encaja por el momento, su situación en la prevista en el artículo 137.4 de Ley General de la Seguridad Social , esto es en la situación de I. Permanente Total que postula con carácter principal.

A título subsidiario, solicita la recurrente que le sea reconocida situación de Incapacidad Permanente Parcial alegándose en este sentido que la sentencia infringe el artículo 137.3 de Ley General de la Seguridad Social ; norma que define la I. Permanente Parcial de la siguiente manera: Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Exige, por tanto la norma precitada, una merma importante en la capacidad de trabajo, y pese a que según la definición legal, el porcentaje fijado de disminución parece, por inconcreto un índice aproximado, y no siempre es fácil determinar si el trabajador alcanza o no aquel límite, en el caso enjuiciado, no puede admitirse que la disminución de la capacidad de la actora alcance aquel extremo, pues su profesión no se realiza en sedestación y menos prolongadamente.

Así las cosas, se revela acertado el criterio de la sentencia de instancia desestimado la demanda de la trabajadora, sentencia que por no contener las infracciones que se le imputan, previa desestimación del recurso, ha de ser confirmada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de

general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la demandante Dª María Angeles , contra la sentencia dictada en los autos nº 321/14 por el Juzgado de lo Social número once de los de Sevilla , en virtud de demanda formulada por la citada actora, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 03/11/16.