Sentencia Social Nº 2956/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2137/2009 de 13 de Octubre de 2009

Encabezamiento

R. C.Sent nº 2137/09

Recurso contra Sentencia núm. 2.137/09

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma.Sra.Dña. María Montés Cebrián

En Valencia, a trece de octubre de dos mil nueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2.956 de 2.009

En el Recurso de Suplicación núm. 2137/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2.009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de ELCHE, en los autos núm. 1120/08, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de D. Candido , contra Asesoria Hernandez Canales SL, y en los que es recurrente la demandante antes mencionada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 16 de marzo de 2.009 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que, debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Candido contra ASESORÍA HERNANDEZ CANALES, S.L., y, declarando la inexistencia de despido verbal y la lícita extinción del contrato de trabajo por dimisión del actor, debo absolver y absuelvo a la demandada de la pretensión deducida en su contra. ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO. Sobre las circunstancias laborales del trabajador:I. El actor prestó servicios por cuenta y orden de la empresa demandada en dos periodos: 08.07.1996 al 26.07.2000 y desde el día 25.09.2002 al 21.10.2008 , con las siguientes circunstancias laborales: categoría profesional auxiliar administrativo, salario de 871,94 euros mensuales, con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias, y antigüedad de 25.09.2002, mediante contrato indefinido ordinario. II. El actor no ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.III. El actor le fue reconocida la prestación de paternidad por el INSS del 11.09.2008 al 23.09.2008. SEGUNDO. Sobre los hechos relativos al cese: El actor no acude a su puesto de trabajo desde el día 10.10.2008. Ante ello, una de las trabajadores de la empresa (a instancias de esta) llamó a su mujer y a su madre (el actor no tiene móvil y se llamó a los teléfonos de contacto que tenía la empresa) al objeto de tratar de localizarle y averiguar los motivos de su inasistencia al trabajo lo que no fue posible ya que ambas manifestaron desconocer su paradero. El día 14.10.2008, la empresa le remitió un burofax a su domicilio en el que se le requería que comunicase los motivos por los cuales no ha asistido al trabajo y se le advierte que si no lo hace en el plazo de los tres días siguientes a la recepción de la carta , se entenderá que quiere causar baja voluntaria. La comunicación no fue entregada por estar ausente y se le deja aviso para que recoja la misma en la oficina de correos, sin que el demandante pasase a recogerla por lo que fue devuelta a su remitente por haber caducado en lista. La empresa dio de baja al actor en la seguridad social, por dimisión, con efectos del día 21.10.2008. Días después, el actor solicitó que se le entregase una carta de despido. TERCERO. Formalidades del procedimiento y proceso: Se interpuso papeleta de conciliación el día 28.10.2008, celebrándose el acto el 14.11.2008, que terminó: intentado sin efecto. Se interpuso demanda por despido el 17.11.2008 que , turnada a este juzgado , tuvo entrada el 11.12.2008 .".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia formula el actor recurso, impugnado por la demandada en el que interesa que los hechos probados 1º y 2º queden con la redacción que propone, aquí por reproducida, a lo que no se accede porque no se evidencia que el Juzgador "a quo" haya incurrido en irrefutable error; y así, respecto al 1º, por haber considerado como salario el que figura en la última nómina del actor, no dando por probado que determinados ingresos en su cuenta obedezcan a pagas efectuadas por la empresa; y el 2º porque lo alegado sobre la condición de un testigo y la falta de certificación de unos escritos no desvirtúa la valoración de la prueba testifical y documental que realiza el juez, y mas , si se tiene en cuenta que éste pudo basarse no solo en la declaración de la testigo cuestionada (que según la impugnante del recurso en la fecha del despido hacia prácticas en la empresa, no obligada en ese periodo a darle de alta en la Seguridad Social) sino también en otro testigo , Sr. Jon (f.67 vto) y en otros documentos , además de los indicados.

SEGUNDO.- Denuncia el recurso infracción de los arts. 49.k, 55.3 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia que menciona , alegando, en síntesis, que no existiendo voluntad del trabajador, clara y terminante, de extinguir la relación laboral, la decisión empresarial de prescindir de sus servicios constituye despido; sin perjuicio de que aquél pudiera incurrir en falta disciplinaria por sus ausencias; y solicita que se declare el despido improcedente.

El motivo no debe prosperar pues el actor no ha probado mínimamente, como le corresponde, la existencia de despido verbal que afirma en su demanda , resultando , por el contrario , acreditado que a pesar de haberse comprometido a trabajar el día 10 de Octubre , no lo hizo ni, a partir de esa fecha acude a su puesto de trabajo, ni ofrece explicación alguna, ante lo cual la empresa trata de localizarlo, primero telefónicamente, manifestando su madre y su esposa desconocer su paradero; y después, a la vista del tiempo transcurrido sin que aquél acudiese a trabajar, se le remite burofax a su domicilio, requiriéndole para que comunique los motivos de su falta de asistencia , con la advertencia de que si no lo hace en el plazo de tres días desde la recepción de la carta se entenderá que quiere causar baja voluntaria. No se entrega la carta por no encontrar a nadie en el domicilio, pero se deja aviso para que sea recogida en Correos, lo que no efectúa; y la empresa le da de baja con efectos 21-10-08 en la Seguridad Social, por dimisión. Días después el demandante solicitó que se le entregase carta de despido (h.p. 2º y f.j. 3º); y con ello, no se considera contraria a derecho la conclusión de la sentencia de instancia de que el actor no ha acreditado el despido y que ante la adecuada actividad de la empresa y la actitud omisiva del trabajador , se evidencia la voluntad de éste de poner fin a la relación laboral (v. ST.S. 21-11-2000 ).

Procede , en consecuencia, desestimar el recurso y confirmar la Sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Candido contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 1 de ELCHE de fecha 16 de marzo de 2009 en virtud de demanda formulada frente a Asesoria Hernandez Canales SL, y en su consecuencia , debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.