Sentencia SOCIAL Nº 2956/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2141/2020 de 07 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 2141/2020-B Sent. Núm. 2956/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ
DON CARLOS MANCHO SANCHEZ
En Sevilla, a 7 de octubre de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2956/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Apolonia contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número
1 de los de Ceuta, autos nº 462/19, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Apolonia contra Ciudad Autónoma de Ceuta (Consejería de Sanidad, Servicios Sociales, Menores e Igualdad), sobre derechos fundamentales, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 25 de mayo de 2020 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I.- Dª Apolonia se encuentra integrada en la bolsa de trabajo de Técnico Superior de Educación Infantil en la 25ª posición con 32,01 puntos.

II.- Dicha bolsa fue constituida tras la convocatoria publicada en el BOCCE el 7 de enero de 2014.

III.- La convocatoria y la bolsa constituida como consecuencia de la misma, se rige por las bases reguladoras de la Bolsa de Trabajo, publicada en el BOCCE el 20 de julio de 2007.

En las mismas se precisaba en su punto 9º, una vez aprobada la lista de los candidatos que la contratación del personal, que tenía carácter temporal se iba a realizar por riguroso orden de relación de candidatos. Precisando: 'La relación de candidatos para cada categoría profesional tiene carácter rotatorio, de tal manera que una vez haya sido llamado el último de los seleccionados, se iniciará de nuevo'.

Asimismo, regulaba el procedimiento para llamar a dicho candidato, las consecuencias derivadas de su no comparecencia y se establecía el derecho a permanecer en el listado de candidatos cuando el seleccionado no hubiera trabajado un mínimo de un año en conjunto con los sucesivos contratos.

IV.- Por sentencia dictada el 6 de agosto de 2019, en el procedimiento registrado como DSP 38/19 se declaró improcedente el despido del que había sido objeto la Sra. Apolonia al considerarse que la relación que la vinculaba con la Ciudad Autónoma de Ceuta era indefinida no fija, no temporal.

Se otorgó en la sentencia la opción a la entidad empleadora de reincorporar a la actora a su puesto de trabajo o extinguir la relación laboral con el abono de la indemnización.

La Ciudad Autónoma de Ceuta optó por la extinción de la relación laboral mediante escrito de 12 de septiembre de 2019, abonando a la Sra. Apolonia la cantidad de 7.206,42 euros en concepto de indemnización.

V.- La entidad demandada no está respetando el orden de relación de candidatos en la bolsa de trabajo de Técnico Superior de Educación Infantil. De modo, que no llaman a la Sra. Apolonia cuando existe alguna vacante, sino que se la 'saltan' y pasan a la siguiente.

Dicha práctica lo hacen para evitar la aplicación del artículo 15.5 del ET.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La actora del proceso, inscrita en la Bolsa de Empleo constituida en la Administración de la Ciudad Autónoma de Ceuta para el desempeño del puesto de técnico superior de educación infantil, vino prestando servicios de manera discontinua en diferentes períodos mediante sucesivos contratos temporales.

Frente a la extinción del concertado en último lugar accionó por despido y el Juzgado de lo Social de Ceuta en sentencia de 6 de agosto de 2019 lo calificó de improcedente al considerar que la relación mantenida por las partes tenía naturaleza indefinida no fija en virtud de lo dispuesto en el art. 15.5 del Estatuto de los Trabajadores, optando la empleadora por el abono de la indemnización consignada en el fallo.

II.- El 27 de noviembre de 2019 la entidad demandada contrató a una integrante de la lista que ocupaba una posición inferior a la actora e informó a ésta que no podía contratarla dado lo resuelto en la sentencia emitida en el proceso de despido en la medida que la nueva contratación vulneraría lo dispuesto en el art. 15.5 del Estatuto de los Trabajadores y en la Disposición Adicional 43ª de la Ley 6/2018, de 3 de julio, en la que se establece la exigencia de responsabilidades en las Administraciones Públicas y entidades dependientes de las mismas por la utilización de la contratación laboral. Así se recoge en esencia con valor fáctico en el fundamento de derecho segundo de la resolución judicial impugnada y la parte demandada lo reconoce como cierto en el escrito de impugnación del recurso, lo que hace innecesaria la revisión fáctica que propugna la trabajadora en el primer motivo de suplicación que formula.

III.- En la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones, tal como quedó configurada en el acto de juicio, la trabajadora solicitó se declarase vulnerada la garantía de indemnidad, el derecho a la igualdad y su derecho a no ser discriminada por razones de embarazo y maternidad, y se reconociese su derecho a ser llamada respetando el orden fijado, así como que se condenase a la Administración a abonarle una indemnización de daños y perjuicios resarcitoria de los daños morales en cuantía de 7.206,43 euros por cada derecho fundamental conculcado así como una indemnización de 6.000 euros por los gastos de asistencia jurídica ocasionados por el proceso.

IV.- La sentencia del Juzgado de lo Social de Ceuta, de fecha 25 de mayo de 2020, después de afirmar que la actuación de la Administración demandada vulneraba las reglas que rigen las Bolsas de Empleo resultando inaceptable, desestimó la demanda al entender que su proceder no lesionaba ninguno de los derechos fundamentales esgrimidos por la actora.



SEGUNDO.- I.- Contra dicha sentencia la trabajadora formula dos motivos dedicados a la impugnación del derecho aplicado en los que suscita una única cuestión, desde una doble perspectiva, pues mientras que en el inicial denuncia la infracción de las reglas en materia de distribución de la carga de la prueba recogidas en los arts. 96.1 y 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social al no haber apreciado la juzgadora indicios de violación de la garantía de indemnidad, en el que le sigue señala como quebrantado el art. 24.1 de la Constitución y la doctrina constitucional referida a la expresada garantía.

II.- El Letrado de la parte demandada se ha opuesto al recurso al considerar que la razón esgrimida por la Administración para no llamar a la actora se podrá compartir o no y dar lugar al ejercicio de la acción correspondiente pero no supone un ataque a su indemnidad por la interposición de la demanda de despido.

III.- Centrado el debate jurídico en la forma expuesta y antes de abordar su estudio procede resaltar que la demandante se ha aquietado al pronunciamiento recaído en la instancia en torno a los demás derechos fundamentales invocados en el proceso no desarrollando ningún argumento dirigido a combatir los razonamientos vertidos en la sentencia en torno a los mismos, sin perjuicio de que en el suplico del recurso el Letrado recurrente se limite a reproducir mecánicamente el formulado en el escrito rector del proceso.



TERCERO.- I.- Situados en el contexto indicado, la respuesta a la censura planteada requiere, como primer paso, determinar si la actora satisfizo o no la exigencia de aportar hechos indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva.

Este interrogante merece una contestación afirmativa al haber quedado acreditado que la decisión empresarial de no volver a llamar a la actora y, por ende, de excluirle 'de facto' de la Bolsa de Empleo, se adoptó como consecuencia de haber ejercitado con éxito la acción de despido.

Al respecto, debemos recordar que según doctrina jurisprudencial reiterada sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias de 29 de octubre de 2007 (Rec. 4765/05) y 30 de octubre de 2007 (Rec.

5101/05 y 3503/06), deliberadas en Sala General, la exclusión de la bolsa de empleo de un trabajador que ha reclamado judicialmente frente a su cese por finalización de contrato temporal, optando la empleadora por la indemnización, después de que su decisión fuera calificada como constitutiva de un despido improcedente, lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, que alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial se produce después de la extinción del contrato y se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.

Y es que, adaptando al presente caso la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su sentencia 173/1994, de 7 de junio, la conducta lesiva de la garantía de indemnidad se cualifica por el resultado peyorativo para el trabajador que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por haber ejercitado su derecho a la tutela judicial efectiva. Así sucede cuando un trabajador inscrito en una Bolsa de Empleo podría haber reanudado la prestación de servicios a través de una contratación temporal y ello no se produce a consecuencia de haber formulado una reclamación contra su empleador haciendo uso legítimo de la facultad que le reconoce el art. 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores. En ese supuesto, la negativa empresarial a contratarle de nuevo es constitucionalmente relevante desde el momento en que ha sido un motivo prohibido el que ha obstado a la reanudación de la relación, entrando de lleno en el ámbito de aplicación del art. 24.1 de la Constitución.

Lo hasta aquí razonado fuerza a concluir que la sentencia impugnada infringió la regla de distribución de la carga de la prueba contenida en el art. 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social al considerar que la actora no colmó la carga de aportar indicios suficientes de la vulneración de la garantía de indemnidad.

II.- Sentado lo anterior, el segundo paso que debemos llevar a cabo consiste en verificar si la demandada aportó una justificación objetiva y razonable de la medida debatida, susceptible de evidenciar que su decisión de no llamar a la actora fue absolutamente ajena a todo propósito atentatorio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, único medio de destruir la apariencia creada por los indicios favorables a tal hipótesis. .

La respuesta a esta pregunta ha de ser negativa, pues el único argumento ofrecido por la empresa alude a que la contratación de la actora vulneraría el art. 15.5 del Estatuto de los Trabajadores y la Disposición Adicional 43ª de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2018, alegato que no permite tener por cumplida la carga probatoria que le correspondía por las razones que a continuación se exponen.

En primer lugar, porque una vez quedó extinguida la relación laboral anterior y la trabajadora fue indemnizada, ese tiempo de servicios previo no puede ser computado a efectos del límite impuesto por el art. 15.5 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que no había ningún obstáculo legal para que la demandada contratase a la actora, sin perjuicio de que en el futuro pudiese adoptar las cautelas necesarias para no rebasar el tope legal.

En segundo lugar, la medida en cuestión no se concibe como temporal, como cabría esperar a la vista de la razón blandida por la Ciudad de Ceuta, sino con carácter definitivo, lo que se traduce en la exclusión irreversible de la demandante de la lista de contratación temporal.

III.- Cuanto se deja argumentado nos lleva a concluir que la actora no fue llamada a prestar servicios el 27 de noviembre de 2019 y ha sido excluida 'de facto' de la Bolsa de Empleo como consecuencia del ejercicio del derecho que consagra el art. 24 de la Constitución, en el que se integra la garantía de indemnidad, y, por tanto, con vulneración del mismo.

Procede, por todo ello, estimar parcialmente el recurso y la demanda rectora de autos en los términos y con el alcance que a continuación se indican, con la puntualización de que conforme a lo alegado esta Sala no aprecia más vulneración que la del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva a) Se declara vulnerado el derecho a la tutela judicial de la demandante y la nulidad de la conducta empresarial consistente en excluirla de la Bolsa de Empleo de técnicos superiores de educación infantil, y se ordena el cese inmediato de dicho comportamiento, debiendo la demandada llamar a la actora para prestar servicios conforme al orden establecido en la lista.

b) Se condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 6.251 euros en concepto de en concepto de indemnización por los daños morales sufridos como consecuencia de la contravención del derecho fundamental señalado, suma que se considera adecuada y proporcionada a los perjuicios sufridos por el demandante en la esfera señalada teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso, y utilizando a título orientativo la cuantía que para castigar la susodicha conducta lesiva establece la Ley de infracciones y sanciones del orden social.

c) No procede reconocer cantidad alguna en concepto de daño emergente derivado de los gastos de asistencia jurídica ocasionados por el proceso en virtud de una doble consideración. De entrada, porque no se acreditan y, además, porque en todo caso no son merecedores de resarcimiento de conformidad con la doctrina fijada por la Sala de lo Social Supremo en sentencia de 11 de mayo de 2012 (Rec. 1554/11).

IV. - No ha lugar a efectuar pronunciamiento en materia de costas (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Vanessa María Cubo Ruiz contra la sentencia de fecha 25 de mayo de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Ceuta en los autos nº 462/19, seguidos a su instancia frente a la Ciudad Autónoma de Ceuta, en materia de Tutela de Derechos Fundamentales, que se revoca. En su lugar, estimando en parte la demanda deducida por la ahora recurrente declaramos vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva y la nulidad de la conducta empresarial consistente en excluirle de la Bolsa de Empleo de técnicos superiores de educación infantil y se ordena el cese inmediato de dicho comportamiento, debiendo la demandada llamar a la actora para prestar servicios conforme al orden establecido en la lista. Se condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 6.251 euros en concepto de indemnización por los daños morales sufridos como consecuencia de la contravención del mencionado derecho fundamental.

No ha lugar a imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Recurso nº 2141/2020-B Sent. Núm. 2956/2020 0