Sentencia Social Nº 2959/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1545/2007 de 31 de Octubre de 2007

Encabezamiento

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M.D.

SENTENCIA NÚM. 2959/2007

ILTMO. SR. D. ANTONIO ANGULO MARTÍN

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a treinta y uno de octubre de dos mil siete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1545/07, interpuesto por D. Luis Carlos contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES de ALMERÍA en fecha 9 de febrero de 2.007 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Luis Carlos en reclamación sobre DERECHOS contra IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 9 de febrero de 2.007 , por la que desestimaba la demanda interpuesta por D. Luis Carlos debía absolver y absolvía de la misma a la empresa Iberia Líneas Aéreas de España, S.A.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- El actor, D. Luis Carlos , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa Iberia Líneas Aéreas de España S.A., con la categoría profesional de Agente Administrativo y en el centro de trabajo de dicha empresa sito en el Aeropuerto de Almería.

2.- La relación laboral entre las partes se inició el 5-5-05 en virtud de un contrato a tiempo parcial en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción cuya duración se extendía desde el 5-5-05 al 3-7-05 y posteriormente prorrogado hasta el 30-10- 05.

3.- Posteriormente las partes han firmado otros tres contratos de trabajo de iguales características que el anterior, el primero con una duración inicial desde el 24-4-06 al 26-10-06, el segundo con una vigencia desde el 5-11-06 al 31-12-06 y el tercero con una duración desde el 3-2-07 hasta el 26-2-07.

4.- La actividad aérea en el Aeropuerto de Almería aumenta considerablemente durante el periodo comprendido entre los meses de abril y octubre de cada año por razón del carácter turístico de la provincia de Almería, y la empresa demandada viene contratando temporalmente a trabajadores eventuales para cubrir el aumento de servicios.

5.- Intentada la preceptiva conciliación ante el CMAC en fecha 28-9-06, la misma concluyó con el resultado de sin avenencia.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Luis Carlos , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del artículo 191 c) de la LPL , el trabajador recurrente denuncia en el primer y tercer ordinal del recurso, infracción de los artículos 15.1 b), 15.8 y 12.6 todos del ET , en relación con la jurisprudencia que menciona, por entender básicamente, que el trabajador ha sido contratado en dos periodos (mas un tercero que ahora se iniciaba) que la misma sentencia reconoce como actividad cíclica, siendo notoria y previsible la necesidad de mano de obra que tienen las líneas aéreas durante la época comprendida entre los meses de abril a octubre, debiendo calificarse la relación laboral mantenida como de naturaleza de fijo discontinuo, no impidiendo esta conclusión a la vista de la STS de 4 de mayo de 2004 , el hecho de que haya sido contratado durante dos campañas, tal y como a su juicio de manera errónea se ha mantenido en la sentencia de instancia, al exigir un mínimo de tres. En dicho ordinal primero del recurso cita e incorpora entre otras una sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Almería recaída en autos 631-06, que declaró el carácter de fijo discontinuo del allí actor y que fue recurrida en suplicación por la empresa, dando lugar al Recurso nº 1461/07 que fue resuelto estimando el recurso de IBERIA LAE SA por sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2007 , planteándose en el recurso y en su impugnación la misma problemática, que hoy constituye la revisión del derecho aplicado en el primer motivo, esto es la diferencia entre el contrato de eventualidad reiterado y el de fijo discontinuo. Y así se decía en los fundamentos de derecho primero y segundo de la sentencia de 26 de septiembre de 2007 : "PRIMERO.- Al amparo del artículo 191 c) de la LPL , la empresa recurrente denuncia en el primer motivo del recurso, infracción por interpretación errónea o en su caso aplicación indebida de los artículos 12, apartados 2 y 3 , en relación con el artículo 1.1, letra b), ambos del ET , en relación con el artículo 6.4 del Código Civil , artículo 6 de la parte tercera , articulo 1, de la parte cuarta ambos del XVI Convenio Colectivo de la IBERIA LAE y doctrina jurisprudencial concordante, entendiendo que la sentencia yerra al declarar que la relación laboral que vincula al actor con IBERIA, reviste la naturaleza de fijodiscontinuo, sobre la base fáctica de que los dos contratos eventuales por circunstancias de la producción celebrados del 21 de junio al 30 de octubre de 2005 y del 2 de mayo al 30 de septiembre de 2006, fueran concertados para atender un mayor volumen de trabajo, que se produjo coincidiendo parcialmente con la temporada turística del aeropuerto de Almería, ya que de ese solo hecho no puede extraerse por si solo que los mismos fueran celebrados en fraude de ley, desarrollando las infracciones denunciadas en el encabezamiento del primer motivo distinguiendo dos subapartados. En el 1º porque el fraude de ley no se presume, sino que debe ser objeto de prueba por parte de quien lo alega, acreditación que resultó inexistente al no practicarse por el demandante prueba alguna sobre este particular. Es mas al reconocerse en la sentencia que la contratación temporal del actor se realiza en fechas en las que aumenta la actividad de la empresa, se esta aceptando que los contratos eventuales celebrados entre las partes responden en principio a la finalidad y objeto de dicha tipología contractual, que es atender un mayor volumen de trabajo, aun cuando dicho mayor volumen de trabajo responda a la actividad normal de la empresa, por lo que al darse la causa que la habilita ex artículo 15.1 b) del ET y reconocerse así en la sentencia el fallo debió ser absolutorio, señalando la recurrente que aunque sea innegable que en la temporada turística, que según concreción de la sentencia se extiende desde mazo a octubre el volumen de trabajo sea mayor, tal circunstancia por sí solo no impide o determina que la empresa ni pueda efectuar contrataciones temporales coincidentes parcialmente con dicho periodo de referencia, ni menos que todos los contratos temporales que se efectúen coincidiendo total o parcialmente con el mencionado periodo, deban estimarse celebrados en fraude de ley como concluye la sentencia de instancia, basándose en que la actividad de la empresa es cíclica y se repite en ciertas fechas coincidiendo con la temporada turística. Es mas afirma la empresa recurrente que la resolución ha obviado tres factores de capital importancia y que son: A) que la contratación del actor no coincide totalmente con la mencionada temporada turística, sino tan solo parcialmente, extendiéndose igualmente a otros periodos no conceptuados como comprendidos en la misma, y por lo tanto, excluidos del periodo de llamamiento fijado en el artículo 6 de la parte tercera del XVI Convenio Colectivo de la IBERIA LAE en el que se establece literalmente que: "Los trabajadores fijos discontinuos deberán ser llamados, en el periodo comprendido entre el 31 de marzo y el 31 de octubre" añadiéndose en el párrafo segundo, que: "Adicionalmente los trabajadores fijos discontinuos podrán ser llamados entre el 20 de diciembre de cada año y el 20 de enero del año siguiente, así como durante un periodo de tiempo entre 10 y 15 días para cubrir las necesidades de semana santa" y ninguna de las contrataciones efectuadas coinciden plenamente con la totalidad del periodo expresado, y lo que a juicio de la empresa recurrente, es mas importante, la última de las realizadas (hace referencia la empresa a un tercer contrato que duró del 30 de septiembre al 19 de diciembre de 2006), excede completamente de dichos periodos al haberse extendido sobre un tramo totalmente ajeno a dicha temporada turística; B) porque la contratación del actor no ha sido a jornada completa sino a tiempo parcial, durante un horario que no ha excedido de cinco horas a la semana distribuidas entre distintos días, lo que se obvia en la sentencia, sin reparar la sentencia recurrida que el artículo 6, de la parte tercera del convenio de empresa, según se concreta en su párrafo cuarto prevé expresamente la posibilidad de efectuar contrataciones eventuales durante periodo turístico cuando "lo sean para cubrir periodos horarios que por razón del aumento de las cargas de trabajo requieran un número concreto de trabajadores para cubrir dichas cargas es decir, en aquellos casos donde no se precisa un número mayor de horas, sino de un mayor número de trabajadores y ya estuviesen contratados todos los fijos discontinuos que fuera posible" habiendo respondido los contratos del actor con la demandada circunscritos a esos periodos horarios específicos a lo autorizado por el convenio colectivo de empresa, que en orden a atender los aumentos puntuales de las cargas de trabajo que se producen en las franjas horarias a la que se concreta la contratación, permite contratar personal eventual en temporada turística, de ahí que no sea lícito presumir que por el simple hecho de que la contratación del actor coincida parcialmente por la temporada turística, el mismo haya de merecer la consideración de fijo discontinuo, pues es obvio que a pesar del normal aumento del volumen de trabajo en temporada turística, puedan presentarse igualmente incrementos o puntas de producción variables en periodos horarios concretos, por razones de saturación o congestión de tráfico aéreo, circunstancias que dada su variabilidad, deben ser atendidas a través de contrataciones temporales y no fijas; y C) porque la duración de los contratos temporales celebrados no exceden del máximo permitido, esto es doce meses dentro de un periodo de referencia de 18 establecido en el artículo 1, parte Cuarta del convenio de empresa en relación con el artículo 15.1 b) del ET. Y en el punto 2 de este motivo primero , denuncia la empresa la infracción de la doctrina de esta Sala expresada en la sentencia 2247/2005 de fecha de 14 de septiembre de 2005 ." y "SEGUNDO.- Por su parte el trabajador recurrido impugna el recurso aduciendo que no ha existido en la sentencia interpretación errónea de la normativa y jurisprudencia denunciada de contrario, al existir un claro fraude de ley en la actuación de la empresa al encadenar de forma cíclica diversos contratos temporales con objeto fraudulento, al estar ciertamente realizando el actor una actividad cíclica y continuada que se desarrolla cuando aumenta la actividad en el aeropuerto de Almería, lo que de conformidad con el artículo 15.8 del ET se encuadra en la figura de los fijos discontinuos, al tener como objeto la prestación de servicios como Agente Administrativo, actividad que se repite en la temporada en fecha cierta, siendo esta actividad permanente y cíclica que aumenta en temporada turística, por lo que debe considerarse que la misma se encuadra dentro de la actividad normal de la empresa, nota esta que viene legalmente exigida para la consideración del contrato como fijo discontinuo.". Indicándose en el fundamento de derecho tercero de la referida sentencia, que "para resolver dicha problemática debe partirse del relato fáctico de la sentencia, y del que resulta que el demandante ha prestado servicios para IBERIA como Agente Administrativo en el aeropuerto de Almería mediante dos contratos eventuales sucesivos de duración desde el 21 de junio al 30 de octubre de 2005 es decir cuatro meses y 10 días y al año siguiente del 2 de mayo al 30 de septiembre de 2005, lo que suponen cuatro meses y 28 días, figurando en la sentencia que entre los meses de mayo y octubre aumenta la actividad en dicho aeropuerto por ser temporada turística, siendo notorio que en las dos contrataciones y así se admite en la demanda la jornada ha sido a tiempo parcial. Así las cosas aunque el recurso no se haga merecedor a la denuncia del Artículo 1, de la parte Cuarta , del XVI convenio de empresa en relación con el artículo 15.1 b) párrafo primero del ET , ya que la negociación colectiva, aunque tenga márgenes para fijar la duración de la eventualidad, queda necesariamente sujeta, a la real y propia existencia de la causa de temporalidad del contrato eventual, previéndose en el articulado de dicho convenio de IBERIA la figura del fijo discontinuo a tiempo parcial, debe apreciarse la coyunturalidad y el carácter extraordinario de la necesidad que se atiende con la contratación eventual. La razón de ser -la verdadera causa- del contrato eventual es atender incrementos coyunturales, transitorios y esporádicos de la actividad empresarial, incluso aunque tales circunstancias incidan en la actividad normal de la empresa y no a necesidades periódicas y fijas, pues en este caso daría lugar al tipo contractual de fijos discontinuos. Por tanto la contratación temporal procede cuando la necesidad de trabajo es en principio imprevisible y fuera de cualquier ciclo regular y por el contrario existe contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico o en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad, lo que no acontece en el caso de autos, ya que aunque haya existido repetición de la contratación durante periodos limitados en los años 2005 y 2006, estos periodos antes referenciados trabajados con jornada a tiempo parcial, coinciden solo parcialmente dentro del periodo de llamamiento fijado en el artículo 6, de la tercera parte del XVI convenio colectivo de empresa, que se concreta entre el 31 de marzo y final del mes de octubre, así como, adicionalmente durante el periodo de las vacaciones de navidad entre el 20 de diciembre y el 20 de enero, y durante un periodo entre 10 y 15 días para cubrir las necesidades de semana santa, lo que demuestra la rotura de la nota de previsibilidad que caracteriza al fijo discontinuo ex artículo 15.8 y 12.3 del ET , encajando el supuesto de autos a las necesidades temporales inesperadas por aumentos horarios a las que se refiere el párrafo cuarto del artículo 6 de la parte tercera del convenio de empresa antes referenciado, concebido en función de los continuos avatares que experimenta la actividad empresarial del sector del transporte aéreo en el que se ocasionan continuas alteraciones de los flujos de producción, con lo que anuda el contrato eventual a la frecuente interferencia de un factor de imprevisibilidad del volumen de trabajo, cláusula que es acorde a lo establecido en el párrafo in fine del artículo 15.1 b) del ET, imponiéndose por estas razones la estimación del recurso en el motivo primero , lo que empece entrar en el motivo segundo formulado con carácter subsidiario, siguiéndose con esta tesis el criterio establecido por esta Sala en la sentencia nº 2247 de 14 de septiembre de 2005 recaída en el Recurso nº 1270/05 citada por la empresa recurrente."

Estas argumentaciones son trasladables mutatis mutandi al caso que se enjuicia, y del que resulta que el demandante ha prestado servicios para IBERIA como Agente Administrativo en el aeropuerto de Almería mediante dos contratos eventuales sucesivos de duración desde el 5 de mayo de 2005 al 30 de octubre de 2005 es decir cuatro meses y 25 días y al año siguiente del 24 de abril al 26 de octubre de 2006, lo que suponen seis meses, figurando en la sentencia que entre los meses de abril y octubre aumenta la actividad en dicho aeropuerto por ser temporada turística, siendo notorio que en las dos contrataciones y así se admite en la demanda la jornada ha sido a tiempo parcial durante un periodo que no ha excedido de cinco horas a la semana, habiendo existido otras contrataciones fuera del periodo de llamamiento fijado en el artículo 6, de la tercera parte del XVI convenio colectivo de empresa, que se concreta entre el 31 de marzo y final del mes de octubre, así como, adicionalmente durante el periodo de las vacaciones de navidad entre el 20 de diciembre y el 20 de enero, y durante un periodo entre 10 y 15 días para cubrir las necesidades de semana santa, lo que demuestra en el caso enjuiciado también la rotura de la nota de previsibilidad que caracteriza al fijo discontinuo ex artículo 15.8 y 12.3 del ET , encajando el supuesto de autos a las necesidades temporales inesperadas por aumentos horarios a las que se refiere el párrafo cuarto del artículo 6 de la parte tercera del convenio de empresa antes referenciado, concebido en función de los continuos avatares que experimenta la actividad empresarial del sector del transporte aéreo en el que se ocasionan continuas alteraciones de los flujos de producción, con lo que anuda el contrato eventual a la frecuente interferencia de un factor de imprevisibilidad del volumen de trabajo, cláusula que es acorde a lo establecido en el párrafo in fine del artículo 15.1 b) del ET.

SEGUNDO.- El hecho de que no prospere el primer motivo del recurso del trabajador al seguirse la línea anterior marcada por la Sala en supuestos de análoga identidad sustancial por haber quedado acreditado en la realidad la causa que habilita la contratación temporal eventual y a tiempo parcial, hace que tampoco pueda alcanzar éxito la censura jurídica que se hace en el ordinal segundo del motivo, ya que la falta de identificación con precisión y claridad a la hora de estampar la circunstancia que lo justifique en los contratos, es decir el incumplimiento del requisito establecido en el artículo 3.2 a) del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre , de conformidad con lo establecido en el artículo 9.1 de dicho Real Decreto produce como efecto únicamente una presunción iuris tantum de que la relación laboral tiene carácter indefinido, presunción que ha sido destruida a la vista de la argumentación contenida en el fundamento de derecho anterior, razones que conducen a que se desestime este otro ordinal y por ende a que se confirme la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Carlos frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Almería de fecha 9 de febrero de 2007 recaída en los autos 632/06 seguidos a instancia de dicho recurrente contra IBERIA LAE, S.A. y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 € en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758003065.1545.07 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052 ), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.