Sentencia Social Nº 296/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3051/2014 de 10 de Febrero de 2015

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº3051/2014

RECURSO SUPLICACION - 003051/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a diez de febrero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 296/2015

En el RECURSO SUPLICACION - 003051/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE BENIDORM , en los autos 001500/2012, seguidos sobre despido-extinción de la relación laboral, a instancia de D. Gustavo , representado por la G.S. Dª Mª Pilar Moral Padial contra ROJUSER S.L.U., y D. Iván , representados por el Letrado D. Francisco Blat Picó y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los son recurrentes ROJUSER S.L.U. y D. Iván , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Gustavo a la empresa ROJUSER SL y el codemandado Iván declarar y declaro el DESPIDO IMPROCEDENTE de que han sido objeto dicha parte demandante y que procede igualmente decretar LA EXTINCION DE LA RELACION LABORAL con la fecha de esta misma resolución, con condena a la empresa demandada a que abone a la parte actora la indemnización de 2.687,20 euros. Igualmente procede la condena de la parte demandada al pago a la parte demandante del importe total ascendente a 3.349,33 eurospor el que ejercitaba su reclamacion de liquidación de cantidad, asi como el interes de dichas cantidades que será del 10% anual desde el momento en que las mismas debieron de ser abonadas, o en su caso los intereses legales del art. 1108 del Código Civil en importes distintos de salarios. Y todo ello con la responsabilidad subsidiaria de FOGASA según articulo 33 ET .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- El actor D. Gustavo con DNI/NIE NUM000 cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, venía prestando sus servicios para la empresa demandada ROJUSER SL y el codemandado Iván con una antigüedad de 01/05/2010 categoría profesional de socorrista y salario mensual ascendente a 714,40 euros, incluida prorrata de pagas extras lo que supone la cantidad de 23,81 euros diarios a efectos de indemnizaciòn. El actor inicia la relacion laboral mediante contratos temporales con la empresa Roberto Peñalver Deltell hasta el 30/09/2010 pasando al dia siguiente 01/10/2010 a la empresa Rojuser SLU de forma continuada hasta su despido. SEGUNDO.- El actor alega en su demanda que la empresa demandada le adeuda los salarios de Agosto a Noviembre de 2011, vacaciones no disfrutas de 2011 y las de 2012 pendientes de disfrutar, y nomina de Diciembre de 2012, (menos parte de la nomina de noviembre de 2010 y la de Octubre de 2012 pagada despues) asi como alega el retraso en el pago de anteriores salarios, por lo que interesan la extinción de la relacion laboral, y ha acumulado en la misma demanda reclamacion de dichos conceptos, alegando que el despido del actor es totalmente improcedente.. Por su parte la demandada se opuso a la demanda alegando que no hay elementos para pedir la extincion contractual ni un retraso culpable, solo dias de Diciembre, Agosto y Septiembre, no existe el alegado grupo de empresas y en cuanto al despido hay hechos graves que lo motivan como la pelea del actor con lesiones e insultos por lo que es procedente. TERCERO.- El actor ha sido despedido por la empresa demandada mediante comunicación por mensaje en movil el dia 27/12/12 (que pudo comprobar el testigo Luis Alberto )comunicandole la baja por despido disciplinario desde el 19/12/12 por la pelea entre compañeros, asi como recibiendo por burofax en fecha 28/12/12 carta fechada el dia19/12/12 y con fecha de efectos el mismo dia en la que se alega según consta en la carta que se acompaña adjunto a la demanda de despido a la que por economía procesal nos remitimos .No consta que se haya procedido a hacer efectivo importe alguno al actor en concepto de indemnización o consignado cantidad alguna. CUARTO.- Se ha acreditado e respecto de la causa alguna alegada de despido de dicho trabajador que el actor que antes nunca tuvo problema alguno con la empresa, estaba el dia 15 de Diciembre de 2012 sentado hablando por el movil en su puesto de trabajo, cuando un compañero le propina una patada, cayendo el actor al suelo, forcejeando en la calle, llamando el actor a la Policia Nacional, presentando las oportunas denuncias ambos implicados. Se tiene por probado que el actor estuvo trabajando en su puesto de trabajo para la demandada con normalidad durante los dias 25 y 26 de Diciembre, teniendo que comunicar como siempre a la supervisora la entrada y salida del trabajo, incluso fichando con huella dactilar. El actor estuvo en situacion de IT desde el dia 15 de Diciembre hasta el 24 de Diciembre 2012. Con posterioridad vuelve a iniciar IT desde el dia 27 de Diciembre de 2012. QUINTO.- Se ha acreditado que la empresa demandada adeuda al demandante el importe total de 3.349,33euros, por los conceptos y en las cantidades relativas a salarios de los meses de Agosto, Septiembre, Diciembre de 2012 y parte del mes de Noviembre de 2012 mas vacaciones no disfrutadas de 2012,que se detallan en la demanda, el cual se da enteramente por reproducido a todos los efectos. SEXTO.-El demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la cualidad de representante legal de los trabajadores, ni consta su afiliación a sindicato alguno. SEPTIMO.- En cuanto al grupo de empresas alegado por la parte actora se ha constatado que ambas empresas demandadas concatenaron los contratos temporales celebrados con el actor (asi lo reconoce la propia parte demandada) y que a pesar de que la actividad de Rojuser es la concesion de playas accesibles y la de Iván es la de slalvamento de playas, se acredita que el actor realizaba las mismas funciones tanto en una como en otra utilizaba los mismos medios materiales, siendo el demandado Iván el administrador unico de la mercantil (según escritura de constitucion de la sociedad que obra en autos), existiendo una mismas oficina para ambas, o sea, mismo domicilio social, utilizando lso trabajadores el mismo uniforme, existiendo una confusion de identidades, confusion de plantilla, medios materiales, organización, etc.. OCTAVO.- El demandante presentó papeleta de acta de conciliación por extincion contractual y reclamacion de cantidad el dia 21/12/12 asi como por accion de despido el dia 11,01,2013 ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación el día 23/01/2013 con el resultado de SIN EFECTO. Analogo resultado se obtuvo en el acto de conciliación que se celebro el mismo dia de juicio ante el Sr. Secretario Judicial de este Juzgado.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por las demandadas ROJUSER S.L.U. y Iván , habiendo sido impugnado por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por la empresa demandada la sentencia que estimó la improcedencia del despido del que fue objeto el actor, y estimó asimismo la acción de extinción contractual, recurso planteado al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 de la LRJS .

Por el primero de ellos la recurrente solicita la modificación del hecho probado 1º para cambiar los datos que se refieren a antigüedad y salario, indicando que la antigüedad del actor debería ser la que figura en su último contrato con la mercantil Rojuser SL, es decir 16-2-2012, en base a que el actor nunca ha discrepado de la misma, y que entre esa fecha y el cese en el anterior contrato que le unía con Iván han transcurrido más de 20 días hábiles. También solicita la modificación del salario mensual ya que el actor fue contratado inicialmente a media jornada, durante un determinado periodo trabajó a jornada completa (40 h) y el 10-10-12 pasó a media jornada (20 h) por lo que su salario diario conforme a una media de tiempo trabajado es el de 481,63 € al mes. Pero no ha lugar a la admisión de las modificaciones interesadas. Respecto de la antigüedad, la falta de discrepancia del actor es irrelevante, al igual que la existencia de un corte de más de 20 días hábiles, pues se debe atender a la unidad del vínculo más que al cómputo matemático de unos determinados días. No se evidencia error patente y manifiesto en la valoración probatoria sobre la antigüedad y tampoco en el salario, habiendo valorado el juez a quo toda la prueba en su conjunto, atendida especialmente la documental pero también la testifical y confesión del actor, y sin que a esta valoración pueda superponerse la de la parte recurrente.

Seguidamente se solicita la supresión del hecho 3º y su sustitución por una redacción alternativa en la que conste que: 'El actor ha sido despedido disciplinariamente mediante carta de fecha 19 de diciembre de 2012, remitida el mismo día por burofax con acuse de recibo y certificación de contenido (obrante a los folios 93 y 94), y con efectos de igual fecha; cuya recepción efectiva se realizó el día 28 de diciembre de 2012 (según consta en los folios 95 y 96 de los autos), y cuyo contenido consta en autos y se da por reproducido por economía procesal'. El recurrente quiere demostrar con ello que al actor no le era desconocida su situación de despido, y en consecuencia no recepcionó el burofax hasta que interpuso la conciliación solicitando la extinción, lo que no pasa de ser una interpretación y elucubración de parte sin el adecuado soporte revisorio en suplicación, por lo que no se admite. El texto del hecho probado 3º es lo suficientemente claro y expresivo de unos datos fácticos como son el mensaje del móvil del día 27 y la recepción del burofax el día 28 de diciembre, con carta fechada el 19 de ese mes, sin que se haya discutido en ningún momento que haya sido remitida ese mismo día 19, lo que es irrelevante ya que el despido es una declaración recepticia, siendo necesario el conocimiento del interesado de la carta de despido, conocimiento que no queda demostrado se retrasara deliberadamente.

Asimismo se solicita la supresión parcial del segundo párrafo del hecho probado 4º, en concreto cuando se dice: 'Se tiene por probado que el actor estuvo trabajando en su puesto de trabajo para la demandada con normalidad durante los días 25 y 26 de Diciembre, teniendo que comunicar como siempre a la supervisora la entrada y salida del trabajo, incluso fichando con huella dactilar'. Se indica que tal afirmación carece de soporte probatorio, es decir se está invocando la llamada prueba negativa la cual no es admisible en suplicación, siempre que se haya practicado un mínimo de prueba, como sucede en este caso en el que, además de la documental también se ha valorado la testifical y confesión del actor.

Para el hecho probado 5º se propone una redacción alternativa quedando como sigue: 'En el momento de presentación de la papeleta de conciliación, la empresa adeuda al trabajador los meses de Agosto, Septiembre y parte del mes de Noviembre de 2012', redacción que no merece prosperar ya que no está basada en prueba hábil que demuestre la equivocación del juzgador sino en unos razonamientos de carácter jurídico, respecto de los cuales simplemente diremos que a fecha de juicio la mensualidad de diciembre de 2012 era líquida y exigible; y respecto a las vacaciones, el fundamento de derecho 6º se refiere a las de 2012 y el 1º a las de 2011 que considera prescritas.

Por lo que atañe al hecho probado 7º se propone una nueva y extensa redacción cuyo tenor literal obra al folio 15 del recurso y damos por reproducido a efectos meramente expositivos pero que no acogemos. En el primer párrafo quiere que conste la existencia de un plazo de más de 20 días hábiles entre dos contratos (cese de 15-1-2012 con Iván y último contrato con Rojuser SL de fecha 16-2-2012), todo ello en una redacción plagada de valoraciones, interpretaciones y deducciones de parte, lo que determina su no estimación. En cuanto al segundo párrafo, trata de resaltar que ambas empresas tienen actividades conexas pero no iguales y que si bien ambas presentan un mismo domicilio social y unas mismas oficinas y el actor ha prestado servicios para ambas, no han quedado acreditados los requisitos para considerarse grupo. En realidad, la recurrente está intentando que prevalezca su criterio y visión sobre la valoración imparcial de un órgano objetivo y supra partes, lo que en un recurso como el de suplicación no es posible. No cabe olvidar que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 de la LRJS al juzgador de instancia, y que sólo son hábiles para modificar la convicción del juzgador los documentos o pericias fehacientes que de forma indubitada acrediten que el Magistrado de instancia se equivocó al valorar una prueba y fijar lo que es la premisa fáctica del enjuiciamiento. Y tal equivocación no resulta acreditada en el caso de autos.

Además, y respecto de todas las modificaciones que se proponen, en algunos casos, entran en contradicción con el contenido de otros medios de prueba, y como esta Sala ha reiterado en numerosas ocasiones, el requisito de la literosuficiencia no se cumple cuando los documentos o pericias invocados para la revisión pretendida entran en contradicción con otros elementos de prueba obrantes en las actuaciones, dado que en la medida en que de los mismos puedan extraerse conclusiones contrarias o incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica alcanzada por el juez a quo, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba (TSJ CV 3-3-2005). Queda por todo ello desestimado el motivo formulado al amparo del apartado b) del art.193 de la LRJS .

SEGUNDO.-Al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del art. 193 de la LRJS la parte recurrente indica que, en consonancia con las redacciones alternativas propuestas se considera conculcada la jurisprudencia que 'por consabida y conocedora de esa Sala se da por reproducida' (sic) y ello respecto de la relación indefinida y por ende la antigüedad a efectos indemnizatorios, pues la existencia de un plazo superior a 20 días supone la ruptura de la consideración unitaria de la relación de trabajo y tampoco cabe presumir que los contratos temporales estén en fraude de ley; no se ha acreditado la existencia de grupo de empresas y en cuanto a las notificaciones de despido insiste en que el trabajador no recogió la comunicación del despido por burofax hasta varios días después, a fín de accionar primero por el art. 50. Asimismo se considera que el despido disciplinario es procedente y que en relación a la extinción, el retraso en el pago de dos nóminas y parte de una tercera es claramente insuficiente.

Lo primero que procede indicar es que el motivo está defectuosamente planteado. Se deben citar al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS la norma o normas jurídicas infringidas y la jurisprudencia, no bastando que se dé por reproducida o sabida, como hace el recurrente. No se especifica si hay infracción por inaplicación o aplicación indebida de la ley (con cita de la misma) o de la jurisprudencia (con referencia de las sentencias del TS dictada en unificación de doctrina) ni se concreta que puntual apartado o artículo de la norma es el infringido, y cuáles son las razones por las que se entiende producida la supuesta infracción, sin que baste la somera referencia al art. 50 ET y al art. 54.2.c) del ET .

En cualquier caso inalterado ha quedado el relato fáctico en el que se desprende, respecto del despido, que el actor fue repentinamente agredido cuando estaba sentado en su puesto de trabajo hablando por el móvil, propinándole un compañero una patada, acción exterior súbita que impide, pese a que forcejeó con el compañero, que podamos considerar que el acto tiene la suficiente gravedad para motivar un despido; y, por otra parte y en cuanto a la demanda de extinción contractual, ha quedado acreditado el adeudo al actor de los meses de Agosto, Septiembre, Diciembre de 2012 y parte del mes de Noviembre de 2012, más las vacaciones no disfrutadas de 2012, así que se abonó al mismo con retraso los salarios de los meses de Octubre y parte de Noviembre de 2012. Es por ello que la estimación de ambas demandas deviene conforme a derecho tal y como ha realizado la juez a quo, quedando clara la existencia del grupo de empresas laboral, la unidad de vínculo en la relación de trabajo del actor y la fraudulencia en la contratación, lo que nos lleva a la desestimación del recurso interpuesto y a la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204.1 de la LRJS , se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LRJS , procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de ROJUSER SL y Iván , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Benidorm de fecha 31 de mayo de 2013 ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 150 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3051 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.