Sentencia SOCIAL Nº 296/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7/2017 de 14 de Febrero de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00296/2017

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33004 44 4 2016 0000304

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000007 /2017

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000151 /2016

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Elias

ABOGADO/A:FERNANDO PRENDES FERNANDEZ-HERES

RECURRIDO/S D/ña:CSC S.A., Mº FISCAL

ABOGADO/A:MARIA CRISTINA MUÑOYERRO DEL OLMO

Sentencia nº 296/17

En OVIEDO, a catorce de febrero de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL T.S.J. ASTURIAS, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 7/2017, formalizado por el Letrado D. FERNANDO PRENDES FERNZDES-HERES, en nombre y representación de Elias , contra la sentencia número 382/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 151/2016, seguidos a instancia de Elias frente a CSC S.A. y al Mº FISCAL, siendo Magistrado-Ponente laIlma. Sra. Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Elias presentó demanda contra CSC S.A. y Mº FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 382/2016, de fecha treinta y uno de octubre de dos mil dieciséis.

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.- El actor, Dº Elias , cuyas circunstancias personales obran en el encabezamiento de la demanda, viene prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, CSC S.A (Computer Sciences España), con antigüedad de 2 de marzo de 2009, en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, ostentando la categoría profesional de informático en los departamentos de cuentas extranjeras, con centro de trabajo en el domicilio de la empresa demandada sito en Avilés.

Su salario referido al mes de enero de 2016 es de 1.574Â?17 euros mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

Resulta de aplicación a la relación laboral XVI Convenio colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública. La demandada no tiene convenio colectivo de empresa.

2º.-En fecha 22 de febrero de 2016 la demandada entregó al actor comunicación, notificándole la extinción de su relación laboral con efectos a la misma fecha, del siguiente tenor literal:

'Muy Sr. Nuestro:

Mediante la presente carta, que le entrega en su puesto de trabajo y cuya copia rogamos firme a los solos efectos de acreditar su recepción; lamentamos comunicarle la decisión adoptada por esta Empresa de proceder al despido disciplinario con efectos a partir del día de su recepción, 22 de febrero de 2016, por los hechos que le expones a continuación.

La presente notificación, que se le entrega en cumplimiento de lo establecido en los artículos 55 y 58 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ; se fundamenta en los siguientes hechos que para su mejor defensa pasamos a desarrollarle, y que constituyen faltas laborales de carácter muy grave, sancionables con su despido disciplinario.

Los hechos que justifican nuestra decisión y que apoya disciplinariamente la extinción de su contrato de trabajo, es el continuo incumplimiento de las directrices recibidas de sus superiores y la falta de observancia de los valores que deben imperar en el ámbito de las relaciones labores dentro de nuestra Compañía. Así como una continua y progresiva disminución del rendimiento que sus superiores jerárquicos han observado en su trabajo, y que ha sido puesto en conocimiento de la Dirección de Recursos Humanos de la Empresa.

En primer lugar, desde el mismo momento de su incorporación al equipo de trabajo liderado por Don Marcelino en el mes de agosto de 2015, su Team Leader mantuvo una reunión con Usted para recordarle todos los protocolos de actuación dentro de su equipo de trabajo.

Entre los protocolos de actuación instaurados en la Compañía, uno de ellos se refiere al teletrabajo, opción de prestación de servicios que deberá en todo caso contar con la aprobación explicita del Departamento de Recursos Humanos y su propio Team Leader, toda vez que existen cuentas de clientes que no admiten dicha opción para los trabajadores asignados a las mismas. En su caso venía disfrutando de esta opción de teletrabajo sin contar con la autorización del Departamento de Recursos Humanos y estando usted asignado a una cuenta que no admite esta opción de trabajo, por lo tanto, optó por dicha alternativa sin contar con la aprobación de la Compañía al respecto, incumpliendo de manera flagrante los protocoles establecidos en la Empresa a al efecto.

Por otro lado, su responsable directo, Sr. Marcelino , solicitó a todos los miembros de su equipo, incluido usted, un desglose de sus Daily task, a efectos de valorar la distribución de carga de trabajo para optimizar los recursos.

Cuando remitió la citada documentación, su Team Leader comprueba que incluye la siguiente información:

Attend vie Conference Call the

DSR daily meeting for North America

&advise on any issues concerns when

needed Communi

cations 0,30 Daily 2:30:00

Esa asistencia que Usted incluye entre sus tareas, y que el resto de los miembros del equipo no reflejan, es una información falsa, tal como ha podido verificar la Compañía.

Cuando su responsable directo le requiere para que aporte información sobre la misma, volvió a ratificarse en ella. Tras las comprobaciones oportunas con la DSR facilitador, Doña Josefina , se pudo verificar que no está en la attendance list y que nunca ha asistido a tales reuniones.

La falsedad de los datos pudo ser ratificado por D. Victorio , que facilitó el extracto de las llamadas de su teléfono, que acreditan que tales Conference Call nunca se produjeron; es más, se ha podido verificar que en la horas en que se producen dichos meeatings usted se encuentra en las zonas comunes tomando café habitualmente.

AMBITO DE NÚMERO N SOLICITANTE

TRAFICO LLAMADO LLAMANTE

A Números NUM000 NUM001 10:07:43 0:14:06 846 NORMAL

800/900

A Números NUM002 NUM001 15:53:17 1:02:03 3723 NORMAL

800/900

A Números NUM003 NUM001 14:54:19 0:11:23 683 NORMAL

800/900

A Números NUM003 NUM001 9:17:14 0:04:54 294 NORMAL

800/900

A Números NUM003 NUM001 13:55:29 0:26:41 1601 NORMAL

800/900

De igual modo, en días pasados, su responsable directo pidió a todo el equipo de trabajo, donde Usted se incluye, que le remitieran un fichero con los días pendientes de overtime y vacaciones del año 2015, con la finalidad de poder planificar de manera eficiente el disfrute de tales días por parte de los trabajadores.

En su caso, remitió a su responsable hasta cinco ficheros distintos, con versiones contradictorias entre ellos. El Sr. Marcelino , le comunica que constan en el sistema 39 días off en el año 2015 (vacaciones más overtime) teniendo derecho únicamente a 37 días, de los cuales 23 días hacen referencia a vacaciones y 14 días a ocho festivos trabajados (13/10/14, 8/12/14, 6/1/15, 1/5/15, 28/8/15, 8/09/15, 12/10/15 y 2/11/15).

Cuando su responsable le solicita explicaciones sobre los días disfrutados en exceso no consigue obtener de usted ningún motivo válido que los ampare. Por tanto, le pide que cancele dos días de los solicitados. Sin embargo volvió a solicitar otros días de vacaciones sin tener derecho a los mismos. Cuando su responsable le reiteró por escrito que debía cancelar de su solicitud de vacaciones de dos días, su respuesta fue acusar a su responsable de pedirle que cancele los días injustificadamente, cuando conoce sobradamente que no le correspondían.

Incumplimientos, todos ellos, que la Dirección de la Compañía ha venido observando de manera prolongada en el tiempo, constituyendo un incumplimiento contractual, grave y culpable, tipificado en el artículos 54.2 .b ) y e) del Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, como causa justificativa del despido disciplinario acordado.

A más, su rendimiento no ha cumplido con las expectativas generadas por la Compañía en el desarrollo de sus funciones dentro del equipo al que está adscrito. Se ha venido advirtiendo desde hace meses una creciente dejación y falta de motivación en las funciones por usted desarrolladas, lo que ha provocado que su rendimiento fuera disminuyendo paulatinamente hasta llegar a unos extremos totalmente insostenibles.

Y es que, habiendo realizado una comparación entre el número de tareas y el nivel de calidad con el que las realizaba anteriormente, en relación con las que ha venido desempeñando últimamente, se pone de manifiesto, claramente, dicha disminución en el rendimiento habitual; que se ejemplifica en función del número de actuaciones realizadas diariamente.

Esta actitud provoca una falta de cumplimiento de los valores de la Compañía Computer Sciences España; con una falta de integración y colaboración con le resto del equipo por una deficiente implicación en los proyectos, sin que tal circunstancia le haya hecho reconducir su actitud en el desempeño de sus funciones, que sigue estando muy por debajo de los niveles de exigencia requeridos. Circunstancia esta verificada por su Team Leader y avalada por sus compañeros.

De lo expuesto sólo cabe concluir que es evidente que su rendimiento profesional habitual ha disminuido, de forma voluntaria y por razones únicamente imputables a usted mismo. Además, dicha disminución se ha mantenido, de forma constante, durante varios meses, por lo que no constituye un hecho aislado y esporádico, sino que, al contrario, debe calificarse como continuado.

Toda vez que dichas actuaciones constituyen un incumplimiento contractual, grave y culpable, tipificado en el artículo 54.2.b ) y e) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , es por lo que la Dirección de esta Empresa ha adoptado la decisión de imponerle la sanción de despido disciplinario, lo que le comunicamos para su puntual y exacto conocimiento y efectos oportunos.

Y es que, debemos calificar su conducta como una actuación culpable, que implica un incumplimiento contractual muy grave, merecedor de la sanción anteriormente expuesta.

Todo ello, con la finalidad de mantener la disciplina laboral; aspecto fundamental para la normal convivencia, ordenación técnica y organización de la Empresa, así como la garantía y defensa de los derecho e intereses de los trabajadores y empresario.

Agradeciéndole los servicios prestados a la Empresa.

Atentamente.'

3º-El demandante venía realizando el trabajo por cuenta de la empresa demandada dos días desde su domicilio. Su anterior jefe en la empresa le había autorizado para ello. Su nuevo Team Leader, D. Marcelino , le dijo que esa autorización no era válida, ya que esta opción debía contar con la aprobación del Departamento de Recursos Humanos y su propio Team Leader, aprobaciones que no tenía. El demandante a pesar de dicha advertencia, continuó realizando teletrabajo.

4º.-El responsable directo del demandante, Sr. Marcelino , solicitó a todos los miembros del equipo en el que prestaba servicios un desglose de sus Daily task. Cuando el Sr. Marcelino comprobó que una de las informaciones facilitada por el demandante no se correspondía con la realidad, referida a su asistencia diaria a unas reuniones por videoconferencia, le requirió para que aportara información sobre la misma, volviendo a ratificarse el actor en la información facilitada, habiendo podido comprobar el Sr. Marcelino que no era cierto que realizara diariamente dichas reuniones.

5º.-En las vacaciones correspondientes al año 2015, el actor disfrutó dos días más de vacaciones de las que le correspondía, a pesar de que su responsable directo, el Sr. Marcelino , le requirió para que cancelara dos días de los que había solicitado por porque excedían de las vacaciones que le correspondían.

6º.-El Team Leader, D. Marcelino , realizó varios cambios de trabajo en el equipo de trabajo del que forma parte el actor, afectando por igual a todos los miembros del equipo. Se realizan evaluaciones sobre el trabajo realizado por todos los miembros del equipo , en las cuales la valoración obtenida por el actor era mejor con su anterior jefe que con el actual.

7º.-El demandante prestó servicios el día festivo 6 de enero de 2016, que le fue abonado como ordinario.

8º.-El demandante no ha ostentado ni ostenta la condición de representante de los trabajadores.

9º.-El demandante presentó papeleta de conciliación el 2 de marzo de 2016 y el acto de conciliación celebrado el 18 de marzo de 2016 finalizó con el resultado de sin avenencia.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dº Elias frente a la empresa CSC S.A:

- Debo declarar y declaro despido improcedente la extinción del contrato del actor acordada por la empresa demandada con efectos al 22 de febrero de 2016 y, en consecuencia, condeno a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia opte entre readmitir al trabajador o el abono de una indemnización de 14.022Â?60 euros, y en el caso de que opte por la readmisión con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente resolución a razón de un salario diario de 52Â?47 euros, con la advertencia que, de no optar expresamente, se entenderá que procede la readmisión.

- Debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 48Â?99 euros por el concepto reclamado en la demanda, más el interés del 10% por mora devengado desde la fecha de celebración del acto de conciliación.

Todo ello con la responsabilidad de FOGASA en los supuestos y dentro de los límites previstos legalmente.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Elias formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 3 de enero de 2017.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 2 de febrero de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimando en parte la demanda interpuesta por el actor frente a la empresa Computer Science España SA (CSE SA) en reclamación por despido y cantidad declara improcedente el despido del que fue objeto el actor por la empresa demandada el 22 de febrero de 2016 con las consecuencias legales a dicho pronunciamiento que se establecen en la parte dispositiva de la resolución, condenando también a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 48,99 euros por diferencias salariales reclamadas en la demanda más el interés del 10% por mora devengado desde la fecha de celebración del acto de conciliación.

Frente a dicha sentencia recurre el demandante solicitando a la Sala se dicte sentencia que revocando la de instancia declare la nulidad de su despido. En el recurso de suplicación interpuesto a tal fin, que ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la empleadora, se formula propiamente dos motivos de suplicación, uno para la revisión de hechos probados, y otro destinado al examen del derecho aplicado.

En el primer motivo de suplicación que se dice formulado con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la LPL , si bien hay que entender que lo es al amparo del artículo 193 de la LRJS (al que ya hace referencia el segundo motivo), se contienen diversas pretensiones revisoras de hechos probados, en concreto las tres siguientes:

1- la revisión del hecho probado tercero, para que al final de su contenido se suprima la expresión que dice 'El demandante a pesar de dicha advertencia, continuó realizando teletrabajo', siendo sustituida la misma por el siguiente texto alternativo que propone: 'El teletrabajo siempre estuvo amparado en permiso de sus superiores y retirado este en octubre, dejo de prestarse'.

En apoyo de tal modificación alega que la aseveración que se persigue suprimir es incierta, ya que como se puede comprobar en la documental de los folios 139 y 140, el superior del demandante le autoriza expresamente a realizar el teletrabajo desde casa los miércoles y viernes, manifestando vía email al propio Sr. Marcelino esa circunstancia y autorización en octubre de 2015, manifestándole luego el Sr. Marcelino que esa autorización no era válida, dejando a partir de entonces (mediados de octubre) de realizar teletrabajo desde caso y cumpliendo las ordenes realizándolo en la empresa de manera presencial.

2- la revisión del hecho probado cuarto, para que se suprima el párrafo final que dice '...habiendo podido comprobar el Sr. Marcelino que no era cierto que realizara diariamente dichas reuniones'. Propone el siguiente texto alternativo que lo sustituya '...el propio superior manifestó que no era necesario asistir al ese 'call', pero si mantener informado con respecto del mismo, no obstante el cómputo de horas semanales del trabajador fue de 43 h trabajadas, muy superior a las 40 requeridas y 3 de las cuales, ni siquiera resultaron compensadas'.

Manifiesta que esa nimiedad con respeto a la imputación de esa conferencia se está descontextualizando en la carta de despido y es una prueba más de la actitud de acoso para con el trabajador. Señala que los folios 146 y 147 de los autos demuestran que trabajo 43 horas esa semana, y que esa media hora de tarea que se le niega y que dice que se auto- imputó indebidamente se realiza en una semana que tiene plenamente acreditada 43 horas de trabajo, tras más de las debidas, siendo esa la tónica habitual todas las semanas por las que no puede hablarse de bajo rendimiento.

3- la modificación del hecho probado quinto para que al final de su contenido se adicione el siguiente texto que propone: '...esos dos días de más de vacaciones que la empresa imputa se corresponden con compensaciones de festivos trabajados, sin que la empresa acredite el exceso o siquiera reclame su abono indebido'.

En apoyo de tal pretensión señala el recurrente los folios 157 a 203 de los autos, en los que se comprueba que fue obligado a trabajar el día 8 de diciembre, un festivo que se compensaba con dos días descanso, y que el cuadrante de vacaciones del actor fue comunicado a la empresa y colocado en el sistema, siendo autorizado expresamente por su superior Sr. Jose María .

En relación con tales intentos revisores formulados resulta preciso, en primer lugar, poner de manifiesto como es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral - y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). Así mismo se hace preciso recordar que es constante doctrina, la que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que 'la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso...' ( Sentencia de 14-7-95 ), añadiendo que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia' ( sentencia de 26-9-95 ), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01 ); 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso pues la revisión debe operar sobre la prueba documental y pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho. A ello hay que añadir que es doctrina reiterada la que concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable, no siendo posible admitir la revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función que en exclusiva a él corresponde de apreciación de la prueba.

Partiendo de tales consideraciones expuestas el rechazo de las tres revisiones postuladas resulta obligado por las siguientes consideraciones: a) porque ninguna de ellas tiene la más mínima relevancia decisiva en orden a una posible modificación del fallo, cuando lo que se persigue por el recurrente, visto el contenido del motivo de censura jurídica, es la declaración de nulidad del despido que la parte recurrente sostiene ser fruto de una pura actuación de acoso y discriminación por parte de la empresa para con el trabajador demandante; b) porque la diversa documental señalada en apoyo de las revisiones no tiene idoneidad y habilidad a los efectos revisores pretendidos, tratándose la misma de meros documentos privados cuya valoración incumbe al Juzgador de instancia en conjunto con los demás elementos probatorios, entre la que se incluye la testifical que fue practicada en el acto del juicio y que ha servido a la Magistrada de instancia para junto con la documental formar la convicción que expresa en el relato fáctico de la sentencia impugnada ; c) dicha documental además se señala por la parte recurrente de una forma genérica con mera cita de los diversos folios de las actuaciones que la comprenden, incumpliendo el deber que tenía de indicar el punto específico del contenido de cada documento que pusiera de relieve los errores por dicha parte alegados, y de razonar la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en cada uno de los documentos que invoca y la rectificaciones que propone para el relato de hechos; c) porque en todo caso es lo cierto que de tales documentos no resulta de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones los datos fácticos que se pretende incorporar, como así resulta de las alegaciones realizadas por la parte recurrente para cada una de las revisiones interesadas.

Por todo lo expuesto, las solicitudes para cambiar las premisas fácticas de la sentencia deben ser rechazadas en su totalidad, y es que el esfuerzo que por la parte recurrente se hace para tratar de desvirtuar la realidad reflejada por la Magistrada de instancia en los hechos declarados probados y que, en su lugar, la Sala acoja las personales valoraciones y consideraciones de la parte sobre la prueba practicada y sus resultados, olvida por completo que la valoración de la prueba corresponde en exclusiva a la Juzgadora de instancia, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 97.2 de la LRJS , y que la suplicación no es una apelación ni una segunda instancia, sino un recurso de naturaleza extraordinaria y objeto limitado en el que no tiene cabida ningún intento de obtener una nueva valoración de la prueba, ni las impugnaciones que se dedican a cuestionar la convicción judicial de instancia sin más base que el interesado criterio de la parte.

SEGUNDO.-El siguiente motivo de suplicación ya es formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando en el mismo la representación letrada recurrente la vulneración de los artículos 54 y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia vinculada en cuanto a la declaración de nulidad del despido, si bien se ha de señalar que no se cita a lo largo del motivo ninguna sentencia del Tribunal Supremo por la parte recurrente.

En el motivo se realizan diversas y numerosas alegaciones fácticas, sosteniéndose que el despido fue fruto de una pura actuación de acoso y discriminación para con el trabajador, por lo que considera que el despido efectuado resulta nulo. Manifiesta que a los efectos de tal nulidad el trabajador está obligado a probar indiciariamente la actitud de acoso que manifiesta como desencadenante del despido y ello se realiza básicamente con cuatro cuestiones que señala: las diferencias en las valoraciones, las peticiones de traslado, la ausencia de procedimiento en el despido y la nimiedad de las razones para el mismo. Afirma que tales cuestiones sumadas al hecho de que no haya más despidos ni sanciones anteriores hace entrever indiciariamente la improcedencia del despido, invirtiéndose en este caso la carga de la prueba, siendo la empresa la que tiene que demostrar que no se dan esas circunstancias y que la medida del despido no es excepcional.

En realidad lo que se está alegando por el recurrente, en apoyo de su pretensión de declaración de nulidad de su despido por vulneración de derechos fundamentales, es que ha existido por parte de la empleadora una situación de acoso, discriminación y animadversión personal, siendo el despido fruto de la misma.

Como es sabido estando en un proceso en el que se denuncia la vulneración de derechos fundamentales, es la parte actora tiene que aportar indicios suficientes para que opere el mecanismo inversor de la carga de la prueba. En este sentido el Tribunal Supremo en sentencia dictada el 12 de abril de 2013 (Recurso 2327/2012 ) recuerda la doctrina sobre la carga de la prueba en estos términos: '...Tratándose de tutelar derechos fundamentales el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art.179.2 LPL [«una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas»]. Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts.96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981, de 23/noviembre ; ... 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; y 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4. Y -a título de ejemplo- SSTS 20/01/09 -rcud.1927/07 -; 29/05/09 -rcud 152/08 -; y 13/11/12 -rcud 3781/11 -).

Pero para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido», que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Julio, FJ 3 ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3. Y SSTS 14/04/11 -rco 164/10 -; 25/06/12 - rcud 2370/11 -; y 13/11/12 -rcud 3781/11 -). Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10/Septiembre, FJ 4 ; 257/2007, de 17/Diciembre, FJ 4 ; y 74/2008, de 23/Junio , FJ 2); «en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de 12/Diciembre, FJ 6 EPV ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 7)'

Ahora bien, en todo caso quien invoca el acoso debe acreditar las prácticas ofensivas en las que fundamente su pretensión, pues como quiera que se está analizando una agresión a la integridad física o moral de la persona y puesto que el artículo 15 de la Constitución Española contempla la integridad personal como un bien que ya posee el ciudadano por sí mismo, resulta que de lo que se le protege es de los ataques exteriores que contra la misma se puedan producir, y por tanto ello exige necesariamente acreditar al menos la existencia de esos atentados producidos en el contexto de esa relación, con lo que el debate se ha centrar no en determinar si una conducta o medida es razonable, sino en la existencia misma de la agresión, de suerte que no basta con aportar unos meros indicios sino que hay que demostrar el hecho cierto del acoso y en este sentido el Tribunal Constitucional en su sentencia 136/01 ha declarado que '... sin descartar la realidad psicológica del acoso que la actora dice haber sufrido, los hechos psicológicos sólo pueden probarse a través de hechos físicos ...'.

En el presente caso al contrastar las invocaciones y alegaciones que realiza la parte recurrente con el contenido fáctico de la sentencia del Juzgado se aprecia la gran distancia que existe entre el relato judicial, que se da por reproducido a todos los efectos, y la versión del recurrente, pues la sentencia lejos está de mostrar hechos que indiciariamente muestren el panorama de acoso y discriminación que se refiere por el recurrente. En efecto hemos de partir del relato fáctico de la sentencia de instancia, y de los hechos y las circunstancias que se recogen en el mismo, que no se consideraron por la Juzgadora 'a quo' indiciarias de vulneración de derechos fundamentales, y por la Sala lo cierto es que no se puede alcanzar distinta conclusión, pues tales hechos y circunstancias acreditados, de los que necesariamente se ha de partir y en los que consta que los cambios de trabajo en el equipo del que forma parte el actor afectaron por igual a todos los miembros del mismo, que las evaluaciones que se efectúan sobre el trabajo realizado son de todos los miembros del equipo, que la evaluación del rendimiento del actor resulta inferior con sus nuevos jefes que con los anteriores, que no resultaba necesario se tramitara con carácter previo al despido un expediente disciplinario contradictorio, no son reveladores del menor atisbo de una conducta de la parte demandada que encaje en el concepto de discriminación hacia el trabajador ni de acoso moral en el trabajo, con las características típicas o comunes de esa manera de actuar.

Por todo lo expuesto ha de concluirse, en contra del parecer de la parte recurrente, que los datos acreditados son insuficientes para formar el 'panorama indiciario' que haría recaer sobre la empresa demandada la carga de tener que acreditar que sus acciones tenían una justificación objetiva y razonable y no pudieron constituir el atentado a los derechos fundamentales del trabajador que fueron denunciados, y es que en realidad no puede considerarse que efectivamente exista en el presente caso el menor atisbo o indicio racional de la existencia de una vulneración de derecho fundamental alguno por parte de la empleadora, ya que ninguna conducta consta como probada como para generar esa sospecha o presunción en la actitud empresarial.

Lo expuesto determina que el recurso de suplicación interpuesto deba de ser desestimado con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Elias contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés en autos seguidos a su instancia contra CSC, SA, Ministerio Fiscal sobre Despido, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso dedepósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediantetransferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.