Sentencia SOCIAL Nº 296/2018, Juzgado de lo Social - Sevilla, Sección 9, Rec 674/2017 de 03 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO 9

SEVILLA

Procedimiento: 674/17

SENTENCIA Nº 296/2018

En Sevilla, a tres de septiembre de dos mil diecisiete.

Vistos por mí, D. Daniel Aldasoro Pérez, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social número 9 de esta ciudad, los autos sobre DESPIDO DISCIPLINARIO NULO O SUBSIDIARIAMENTE IMPROCEDENTE, seguidos con el número 674/17 a instancias de d. Simón , asistido por don Carlos Miguel Berlanga de la Pascua, contra la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., asistida por doña Tamara Romero Galisteo, y Ministerio Fiscal que dejó de comparecer al acto del juicio, resulta,

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 12/07/17, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora, en la que después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, suplicó se dictase sentencia por la que se declarara la nulidad o subsidiariamente improcedencia del despido disciplinario del que fue objeto con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

SEGUNDO.- Que señalados día y hora paras la celebración de los actos de conciliación y juicio, al mismo comparecieron las partes.

Alegaron los hechos y fundamentos de derecho que tuvieron por oportunos y tras practicar los medios de prueba propuestos y admitidos, incluida diligencia final, se concedió trámite de conclusiones escritas, quedando el pleito visto para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado los plazos y demás requisitos legales.

Hechos

PRIMERO.- D. Simón , mayor de edad y con DNI NUM000 , viene prestando servicios retribuidos por cuenta y dependencia de la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., desde el 1/01/06, con categoría profesional de vigilante de seguridad, percibiendo un salario diario a efectos de despido de 51,06 euros, siéndole de aplicación el Convenio Colectivo estatal para las empresas de seguridad.

Se dan por reproducidas, las nóminas unidas al folio 56 y 64 de los autos.

SEGUNDO.- La parte demandante, desempeña su actividad profesional con centro de trabajo en el Centro de control de FIBES, tratándose, dicho centro de control de un despacho cerrado en el que tan sólo se encuentra la parte demandante durante la prestación de su servicio.

La labor de la parte demandante consiste en el control de las imágenes que se reproducen en las distintas pantallas que se encuentran a su cargo en la recepción de avisos y llamadas telefónicas.

También en dicho centro de control, la parte demandante se cambia de ropa.

La jornada de trabajo de la parte demandante se extendía desde las siete de la tarde hasta las siete de la mañana.

TERCERO.- Mediante escrito de fecha 25 de mayo de 2017, la empresa demandada comunicó a la sección sindical CSIF, a la que se encuentra afiliada la parte demandante, los hechos relacionados con la parte demandante, acaecidos los días 23, 28 y 30 de marzo, 11, 7 y 12 de abril, 6 y 12 de mayo de 2017, indicando que la parte demandante teniendo un servicio desde las 7 de la tarde hasta las 7 de la mañana, no realizar su servicio de forma convenida al no prestar atención al servicio, al descalzarse, al no cumplir con las normas básicas de uniformidad, por dedicarse a ver películas en un dispositivo móvil y por dormirse durante el horario de servicio, indicando en cada día las concretas horas en las que ocurren los hechos que se le imputan, indicando a dicha sección sindical que los hechos podían ser constitutivos de una falta laboral y ser objeto de sanción disciplinaria concediendo a la sección sindical el plazo de tres días para realizar escrito de descargo (folios 66 a 67 vuelto).

La sección sindical CSIF formuló escrito de alegaciones, sosteniendo la falsedad de los hechos e interesando que fuera cerrado el expediente sin sanción y en otro caso interesando aplicar, proporcionalmente, la sanción y que fuera impuesta en grado mínimo (folios 68 y 69).

TERCERO.- La empresa demandada, mediante escrito de fecha 5 de junio de 2017, comunicó a la parte demandante su despido por causas disciplinarias, con fecha de efectos de 5 de junio de 2017, por los hechos ocurridos los días 23, 28 y 30 de marzo, 11, 7 y 12 de abril, 6 y 12 de mayo de 2017, indicando que la parte demandante teniendo un servicio desde las 7 de la tarde hasta las 7 de la mañana, no realizar su servicio de forma convenida al no prestar atención al servicio, al descalzarse, al no cumplir con las normas básicas de uniformidad, por dedicarse a ver películas en un dispositivo móvil y por dormirse durante el horario de servicio, indicando en cada día las concretas horas en las que ocurren los hechos que se le imputan, comunicando la parte demandante que tuvo conocimiento de los hechos el día 15 de mayo, que tales hechos eran constitutivos de faltas muy graves consistente en deslealtad, fraude y abuso de confianza prevista en el artículo 55.4 del convenio aplicable, abandono de puesto de responsabilidad una vez tomada posesión del mismo, previsto en el artículo 55.12 del convenio, disminución voluntaria y continuada del rendimiento previsto en el artículo 55.13 del convenio, así como desobediencia a las órdenes dadas, abuso de confianza y trasgresión de la buena fe contractual prevista en el artículo 54 ET , procediendo a sancionar la parte demandante con el despido disciplinario.

Se da por reproducida la carta de despido unida a los folios 26 a 30 de los autos.

CUARTO.- La empresa demandada comunicó tanto a la sección sindical, a la que se encuentra afiliad la parte demandante, como al Comité de empresa, el mismo día 5 de junio de 2017, la carta de despido de la que se hizo entrega la parte demandante.

QUINTO.- La empresa demandada, en el centro de control donde prestaba su actividad profesional, la parte demandante instaló, en fecha no determinada, una cámara de grabación de la imagen, ocultando su ubicación y su existencia, procediendo a grabar a la parte demandante durante la prestación de su servicio así como, procediendo a grabar los momentos en los que la parte demandante se quitaba la camisa correspondiente al uniforme para ponerse la ropa de calle (1_3 _Camara16_FIBE1_3_20170506055436_20170506062817_1168999, minuto 14.40'', del documento USB unido al ramo de prueba de la parte demandada).

En fecha 26 de febrero de 2015, la empresa demandada comunicó al Comité de empresa y a las secciones sindicales el contenido de los documentos unidos a los folios 144 a 149 de los autos, que se dan por reproducidos al objeto de integrar los hechos probados, en el que se indicaba que:

'Aún cuando en el desarrollo de nuestra actividad somos todos conocedores de que las cámaras que están instaladas en los edificios en los que trabajamos están conectadas a sistema de grabación de imágenes, es importante que exista una comunicación expresa por parte de la empresa, sus trabajadores para que éstos sean conocedores de su existencia, de su real funcionamiento y del uso que, las imágenes captadas pueden tener;

A tal fin se pasará a la firma el documento colectivo que, en borrador les acompañamos, haciéndose entrega al trabajador que lo solicite y una copia del texto que contiene.

Como pueden observar, el texto sólo transmite una realidad de la que todos somos conscientes.

Quedamos, no obstante, a su entera disposición para cualquier aclaración que puedan precisar...'.

SEXTO.- En la fecha del despido, la parte demandante contaba con 59 años de edad resultando que existían en dicha fecha otros trabajadores que contaban con mayor edad de la parte demandante también contratados como vigilantes de seguridad (escalafón unido al folio 72 a 77 vuelto).

SÉPTIMO.- La parte demandante no ostenta la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.

OCTAVO.- En fecha 27/06/17 se presentó papeleta de conciliación, llevándose a cabo el acto el día 4/08/17 sin avenencia.

Se da por reproducida la papeleta de conciliación unida al folio 32 de los autos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los documentos aportados por las partes en sus correspondientes ramos de prueba, la declaración de los testigos intervinientes, constituyen los elementos de prueba que avalan el anterior relato de hechos probados, a los efectos previstos en el artículo 97.2 LRJS .

La existencia de la relación laboral, categoría profesional y antigüedad de la parte demandante no resultaron controvertidos en el acto del juicio.

Con relación a salario la parte demandada postuló el salario de 51,06 €, mostrando conformidad la parte demandante con tal salario.

La circunstancia de que la parte demandante desempeñaba su labor en el centro de control de FIBES, no resultó controvertida, declarando, ambos testigos intervinientes en el acto del juicio, que, en dicho centro de control, no existen cámaras de grabación a la vista, por lo que se llega a la conclusión de que dichas cámaras son instaladas por la empresa y ocultadas al trabajador demandante, dado que ni este último ni los testigos, también trabajadores de la empresa, tienen conocimiento de la existencia de dicha cámara a pesar de haber entrado en el centro de control y por lo tanto no haberse percatado de su existencia, al tiempo que la empresa demandada no ha aportado en modo alguno la comunicación a la parte demandante ni tampoco al Comité de empresa ni a las secciones sindicales, comunicación alguna poniendo en su conocimiento la instalación de dicha cámara, su finalidad, la posibilidad de grabación de imágenes y el uso que pudieran darse estas últimas, resultando insuficiente a tales efectos los documentos aportados por la empresa demandada como diligencia final unidos a los folios 144 a 149, en el que tan sólo se indica que se pasará a la firma cierto documento relativo a cámaras de seguridad y sistemas de grabación de imágenes, sin hacer alusión ni referencia a la cámara en concreto objeto de los autos, y desde luego sin que ninguna eficacia probatoria pueda otorgarse documento unido al folio 150 de los autos en el que no consta ni tan siquiera firmado por persona alguna.

Los restantes hechos probados se acreditan en virtud de la documental unida a las actuaciones y en particular reflejada en cada hecho probado.

SEGUNDO.- Ejercita la parte demandante acción para la declaración de nulidad del despido del que fue objeto o subsidiariamente su improcedencia, alegando en su escrito de demanda, nulidad por vulneración del derecho fundamental a la igualdad, sosteniendo que el despido tan sólo puede encontrar causa en la edad de la parte demandante, y que por su edad ha sido despedido y alegando en el acto del juicio nulidad por vulneración de su derecho a la intimidad, dado que la grabación aportada por la parte demandante vulnerado la de su derecho fundamental, y subsidiariamente la improcedencia del despido negando la realidad de los hechos, y al concurrencia de las faltas que se imputan a la parte demandante.

Debe ser analizada como primera cuestión, la pretensión de nulidad interesada por la parte demandante, tanto por razón de vulneración del derecho a la igualdad, alegando haber sido discriminado, así como por vulneración del derecho fundamental a la intimidad.

Con relación a la vulneración del derecho a la intimidad, si bien es cierto que fue invocado en el acto del juicio, no es menos cierto, que fue la parte demandada quién en el acto del juicio aportó como medio de prueba una grabación de los hechos, alegando la parte demandante que dicho medio de prueba había sido obtenido de forma ilícita precisamente por vulneración de su derecho fundamental a la intimidad lo que conlleva necesariamente la nulidad del despido, y por este motivo, no puede considerarse extemporánea la pretensión de la parte demandante, al tiempo que se concedió a la parte demandada, a la vista de sus alegaciones, la posibilidad de acreditar la comunicación de la existencia de la cámara de grabación, mediante la práctica de diligencia final, por lo que ni tan siquiera es posible apreciar indefensión a la parte demandada por esta causa.

Con relación a la discriminación invocada por la parte demandante, tal pretensión debe ser desestimada, y es que funda la parte demandante el hecho del despido en su edad, alegando que en la fecha del despido contaba con 59 años el trabajador, resultando que, a la vista del escalafón unido a los autos en el ramo de prueba de la parte demandada se evidencia la existencia de otros trabajadores, en el año 2017, que contaban con mayor edad que la parte demandante, y sin que conste acreditado que hubieran sido despedidos ni hubieran cesado en su relación laboral con la empresa demandada en la fecha del despido.

Es por ello que no es posible sostener que la edad de la parte demandante, fue la causa del despido, dado que otros trabajadores de mayor de edad no fueron despedidos al igual que el demandante.

En definitiva, no es posible sostener la nulidad del despido por vulneración de derecho fundamental a la igualdad al no constar acreditada la discriminación invocada.

Con relación a la nulidad del despido por vulneración del derecho fundamental a la intimidad, como consecuencia de la grabación aportada como medio de prueba por la parte demandada a su ramo de prueba, fundando el despido precisamente en dicha grabación, e invocando la ilicitud de dicho medio de prueba la parte demandante precisamente por vulneración de su intimidad, conviene traer a colación al Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Valladolid, Sala de lo Social, Sección 1ª, de 11 de abril de 2018, que determinaba que:

'En este motivo al recurrente analiza dos cuestiones:

A) La licitud o no de la grabación de video y audio efectuada por la empresa como prueba válida.

B) El modo en que se ha presentado dicha prueba al procedimiento.

A) Licitud o ilicitud de la grabación de video y audio. En cuanto a la primera de las cuestiones, sostiene el recurrente que la grabación de audio y video constituye una vulneración de sus derechos fundamentales, tanto porque se realizó sin la preceptiva información previa sobre la materia, como porque además se efectuó sin la adecuada proporcionalidad, razonabilidad y adecuación de la medida que viene exigiendo la jurisprudencia. Para el recurrente faltan en la actuación de la empresa -instalación en el vehículo que utilizaba en su centro de trabajo de un dispositivo de grabación de video y audio de manera camuflada

La Sala Cuarta del Tribunal Supremo en la sentencia de 13 de mayo de 2014 (RJ 2014, 3307) (Rec. 1685/2013 Jurisprudencia citada en contra STS, Sala de lo Social Sección 1ª, 13/05/2014 (RJ 2014, 3307) (rec. 1685/2013 ) RCUD. Despido Cajera, Cámara de seguridad, Instalación con finalidad de evitar robos de clientes, Utilización de la cámara sin consentimiento e información a los trabajadores, Imputación de falta muy grave, Derecho a la intimidad, Despido nulo) en la que aplica la doctrina del Tribunal Constitucional de 10 de julio de 2000 (RTC 2000 , 186 ) ( 185/00 ), distingue entre el uso de cámaras para el control preventivo, que requiere el conocimiento del trabajador, y el uso para comprobar unos indicios o sospechas razonables de la comisión de una falta muy grave, caso en el que pueden utilizarse como prueba las grabaciones sin conocimiento previo del trabajador. Por otro lado, en la sentencia de 21 de julio de 2016 (RJ 2016, 4101) (Rec. 318/15 ) se nos dice que no hay una única doctrina sobre la licitud de la grabación por la empresa de comportamientos irregulares de sus trabajadores a través de cámaras instaladas sin conocimiento y consentimiento de los mismos, sino que su validez, depende de las circunstancias de cada concreto supuesto. O mejor dicho, hay una doctrina constitucional en las que se nos dice que la grabación es ajustada a derecho cuando concurren determinadas circunstancias, y es en cambio lícita si esa actuación empresarial se produce en otras condiciones diferentes. Así en la sentencia de 186/2000, de 10 de julio , en la que se trataba de una instalación puntual y temporal de una cámara tras acreditadas razonables sospechas de incumplimientos contractuales, empleada con la exclusiva finalidad de verificación de tales hechos, se analizaba el derecho fundamental a la intimidad ex artículo 18.1 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836), razonando el Tribunal que 'la medida de instalación de un circuito cerrado de televisión que controlaba la zona donde el demandante de amparo desempeñaba su actividad laboral era una medida justificada (ya que existían razonables sospechas de la comisión por parte del recurrente de graves irregularidades en su puesto de trabajo); idónea para la finalidad pretendida por la empresa (verificar si el trabajador cometía efectivamente las irregularidades sospechadas y en tal caso adoptar las medidas disciplinarias correspondientes); necesaria (ya que la grabación serviría de prueba de tales irregularidades); y equilibrada (pues la grabación de imágenes se limitó a la zona de la caja y a una duración temporal limitada, la suficiente para comprobar que no se trataba de un hecho aislado o de una confusión, sino de una conducta ilícita reiterada), por lo que debe descartarse que se haya producido lesión alguna del derecho a la intimidad personal consagrado en el artículo 18.1 de la Constitución Española '.

La doctrina del Tribunal Constitucional y al jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el previo conocimiento por los trabajadores de la instalación de las cámaras de vigilancia han resultado afectadas, en opinión de la Sala, por la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de enero de 2018 (TEDH 2018, 1) (Sentencia Asunto López Ribalde y otros, 1874/13 y 8567/13). En esa sentencia, que el recurrente invoca en su escrito de interposición, el TEDH declara que la medida adoptada por el empleador (instalación de cámaras de vigilancia en un supermercado) no fue proporcional, vinculando dos hechos: por un lado, el incumplimiento de la Ley Orgánica de Protección de Datos (RCL 1999, 3058) (artículo 5 ) al no informar a los trabajadores de la instalación de las cámaras ocultas; y, por otro, el carácter indiscriminado de las grabaciones, las cuales afectaron a todos los trabajadores que laboraban en las cajas, se prolongaron durante semanas y abarcaron la totalidad de la jornada. Es decir, a pesar de las sospechas del empleador, el TEDH no legitima una grabación limitada sin informar previamente a los trabajadores. De acuerdo a su doctrina sobre el artículo 8 del CEDH (RCL 1999, 1190, 1572) (derecho al respeto a la vida privada y familiar) la sentencia del TEDH considera que la instalación (sin entrar ahora en si era conocida o no) afecta muy directamente a la vida privada del trabajador por entrar directamente en ésta, aunque sea en el marco de una relación de trabajo, ya que se traba del control, seguimiento, y recogida de información, 'de la conducta de una persona en su lugar de trabajo, que no puede aludir por estar obligada, en virtud del contrato de trabajo, a realizar el trabajo en ese lugar'. En el marco del citado precepto, y de su propia doctrina, el Tribunal valora si el juzgado y los tribunales nacionales españoles guardaron el equilibrio justo entre unos y otros derechos (los de los trabajadores a su vida privada, aún en el ámbito de una relación laboral, y los de los empleadores para la protección de sus derechos de organización y dirección de la actividad empresarial). Entiende el Tribunal que la legislación española ( artículo 5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , obligada en el momento de los hechos -sigue obligando actualmente- a facilitar información a los trabajadores sobre la instalación de cámaras de vigilancia que afecten a su relación laboral, al objeto de que puedan instar las medidas oportunas si consideran lesionados sus derechos, y que esta obligación de información no fue respetada por la empresa. A continuación, el TEDH se ocupa de las diferencias del caso López Ribalda con el caso Köpke contra Alemania. Y esas diferencias son dos: la distinta regulación de la protección de datos en España y en Alemania y, lo más importante, en el caso español la video vigilancia encubierta no encontraba su razón de ser en previas sospechas fundadas contra las demandantes y, por consiguiente, no se dirigía específicamente contra ellas, sino contra todo el personal que trabajaba en las cajas registradoras, durante semanas, sin límite de tiempo y durante todas las horas de trabajo. Ello nos permite pensar que, en aquellos supuestos (como el citado asunto 'köpke' contra Alemania) en el que la grabación oculta se realiza sobre la base de una sospecha previa, respecto de los trabajadores sobre los que existe tal sospecha y, más importante, de forma temporal, existirían argumentos jurídicos razonables para concluir que no requeriría más que tal previa sospecha y una mínima señalización.

Es, precisamente, en ese último punto en el que encontramos una gran diferencia entre el caso López Ribalda y el que ahora enjuicia la Sala. Aunque en el despido que ahora analizamos la instalación de la videocámara oculta en el vehículo se basaba en previas sospechas fundadas sobre presuntas irregularidades cometidas por el trabajador y, además, las grabaciones no fueron indiscriminadas sino que se realizaron únicamente en el vehículo que utilizaba el Sr. Dionisio para llevar a efecto sus operaciones presuntamente fraudulentas y durante un periodo de tiempo limitado (10 días), lo cierto es que no se constata ni la información al trabajador afectado, ni, en general, a los trabajadores de la empresa, ni siquiera una mínima señalización de la instalación de cámaras de vigilancia en el recinto de la empresa o en los vehículos utilizados por los operarios de la misma. En su impugnación la empresa quiere dejar constancia de que el actor era plenamente conocedor de la utilización de un servicio de detectives privados, así como de cámaras ocultas de video vigilancia, por su cualidad de representante legal de los trabajadores por UGT, de cuya sección sindical habían sido despedidos varios integrantes por los mismos motivos que provocaron su despido. Sin embargo, en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida no aparecen más referencias a tal cuestión que, por una parte, la constancia de la remisión de sendas cartas de despido a otros cuatro trabajadores de la empresa por hechos similares a los imputados al actor (segundo párrafo del ordinal séptimo) y, por otra, la cualidad de representante legal de los trabajadores de éste (hecho probado octavo). Pero de la consideración conjunta o separada de ambos hechos no podemos deducir en modo alguno que el actor conociese la instalación de cámaras de vídeo vigilancia en la empresa (en las cartas de despido de los otros trabajadores se mencionan unos 'reportajes fotográficos y de audio') y, en todo caso, el hipotético, que no demostrado, conocimiento particular del actor no sanaría el incumplimiento por parte de la empresa de la obligación general de informar que le impone el artículo 5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal .

A mayor abundamiento, en este caso la empresa de detectives contratada, por la empleadora no sólo ha grabado la imagen, sino también el sonido y, consecuentemente, las conversaciones mantenidas por el trabajador con los clientes -posiblemente también particulares-, lo cual agrava la situación. A este respecto, traemos a colación la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional 98/2000, de 10 de abril de 2000 (RTC 2000, 98) (Recurso de amparo 4015/96 ). En dicha sentencia, referida a la instalación de micrófonos por el Casino de La Toja, el Tribunal Constitucional declaró que se había producido al vulneración del derecho a la intimidad personal por la instalación de aparatos de captación y grabación del sonido en el centro de trabajo que no es indispensable para la seguridad y buen funcionamiento de la empresa. Pone de relieve el Tribunal Constitucional que el uso de un sistema que permite la audición continuada e indiscriminada de todo tipo de conversaciones, tanto de los propios trabajadores, como de los clientes del Casino, constituye una actuación que rebasa ampliamente las facultades que al empresario otorga el art. 20.3 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) y supone, en definitiva, una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad consagrado en el art. 18.1 de la Constitución Española .

Por eso entendemos que en este caso aunque una video grabación limitada en el tiempo para detectar las irregularidades hubiera podido ser válida hipotéticamente, no lo es por faltar la más mínima información sobre la instalación de las cámaras de vigilancia en el recinto del centro de trabajo y por incluir, además, la grabación de las conversaciones mantenidas por el trabajador. Así pues, la prueba de cargo contra el Sr. Dionisio ha sido obtenida por la empresa violentando sus derechos o libertades fundamentales, por lo que la misma no puede surtir ningún efecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley 6/1985 , de 1 de julio (LEXT 1985, 1877), del Poder Judicial, Consecuentemente, el hecho probado tercero en el que la Magistrada narra los hechos que considera acreditados conforme a dicha prueba hay que tenerlo por suprimido.

Esta conclusión nos exime de analizar la segunda de las cuestiones planteadas por el recurrente en este motivo del recurso, la cual versa sobre el modo en que se ha presentado la prueba en el acto del juicio.

TERCERO.- La vulneración de los derechos fundamentales del trabajador por parte de la empresa por la licitud de la prueba no sólo implica que los hechos imputados en la carta de despido no hayan resultado acreditados, sino que nos introduce en el supuesto del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654), en el cual se establece la calificación de nulidad del despido cuando éste se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador que, en este caso, lo ha sido el derecho a la intimidad, consagrado en el artículo 18.1 de la Constitución Española (RCL 1978/2836).

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55.6 del Estatuto de los Trabajadores el despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir. El salario regulador de 2.088,68 € mensuales, con inclusión de la prorrata de pagas extras, que la juzgadora fija en el hecho probado primero no ha resultado controvertido por lo que nos ha de servir de base para el cálculo del módulo salarial diario'.

Esta doctrina jurisprudencial ya fue anticipada, por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, Sala de lo Social, Sección 1ª, de 22 de febrero de 2017 , sentencia número 552/2017 , que determinaba que:

'Efectivamente entre los derechos fundamentales y de las libertades públicas contenidos en la sección 1ª del capítulo 2º del Título I de la Constitución se encuentra la garantía constitucional del 'derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen' ( art. 18.1 CE ), así como el denominado 'derecho a la protección de datos de carácter personal' derivado de la garantía consistente en que 'La ley limitará el uso de la información para garantizar el honor y al intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos ' ( art. 18.4 CE ).

Como tiene establecido la doctrina constitucional (por todas, STC 29/2013, de 11 de febrero (RTC 2013, 29) ): 'Está fuera de toda duda que las imágenes grabadas en un soporte físico... constituyan un dato de carácter personal que queda integrado en la cobertura del art. 18.4 CE , ya que le derecho fundamental amplia la garantía constitucional a todos aquellos datos que identifiquen o permitan la identificación de la persona y que puedan servir para la confección de su perfil i(ideológico, racial, sexual, económico o de cualquier otro índole) o para cualquier otra utilidad que, en determinadas circunstancias, constituya una amenaza para el individuo ( STC 292/2000, de 30 de noviembre (RTC 2000, 292), FJ 6), lo cual... incluye también aquellos que facilitan la identidad de una persona física por medios que, a través de imágenes, permitan su representación física e identificación visual u ofrezcan una información gráfica o fotográfica sobre su identidad'.

La misma doctrina constitucional (así, SSTC 144/1999, de 22 de julio (RTC 1999 , 144); 292/2000, de 30 de noviembre (RTC 2000 , 292); 196/2004, de 15 de noviembre (RTC 2004, 195 ); o 29/2013, de 11 de febrero (RTC 2013, 29) ) diferencia y caracteriza ambos derechos fundamentales, señalando que 'la función del derecho fundamental a la intimidad del art. 18.1 CE es la de proteger frente a cualquier invasión que pueda realizarse en aquel ámbito de la vida personal y familiar que la persona desea excluir del conocimiento ajeno y de las intromisiones de terceros en contra de su voluntad'. En cambio, el derecho fundamental a la protección de datos 'persigue garantizar a esa persona un poder de control sobre sus datos personales, sobre su uso y destino, con el propósito de impedir su tráfico ilícito y lesivo para la dignidad y derecho del afectado... Pero ese poder de disposición sobre los propios datos personales nada vale si el afectado desconoce qué datos son los que se poseen por terceros, quiénes los poseen, y con qué fin'.

En cuanto el contenido del derecho fundamental en cuestión, la doctrina constitucional ( SSTC 292/2000, de 30 de noviembre (RTC 2000 , 292 ), y 29/2016, de 3 de marzo (RTC 2016, 39) ) señala que 'el contenido del derecho fundamental a la protección de datos consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionan a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles pude este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el Estado o un particular. Y ese derecho a consentir el conocimiento y el tratamiento informático o no, de los datos personales, requiere como complementos indispensables, por un lado, la facultad de saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo, y, por otro lado, el poder oponerse a esa posesión y usos'.

Además, el Tribunal Constitucional ( STC 29/2013 de 11 de febrero (RTC 2013, 29) ) ha señalado 'como elemento caracterizador de la definición constitucional del art. 18.4 CE , de su núcleo esencial, el derecho del afectado a ser informado de quién posee los datos personales y con qué fin', así como que 'Ese derecho de información opera también cuando existe habilitación legal para recabar los datos sin necesidad de consentimiento, pues es patente que una cosa es la necesidad o no de autorización del afectado y otra diferente, el deber de informarle sobre su poseedor y el propósito del tratamiento'.

Se ha dicho así que 'son así elementos característicos de la definición constitucional del derecho fundamental a la protección de datos personales 'los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Y resultan indispensables para hacer efectivo ese contenido el reconocimiento del derecho a ser informado de quién posee sus datos personales y con qué fin, y el derecho a poder oponerse a esa posesión y uso requiriendo a quién corresponda que ponga fin a la posesión y empleo de los datos' ( SSTC 292/2000, de 30 de noviembre (RTC 2000 , 292 ), y 29/2013 de 11 de febrero (RTC 2013, 29) ).

La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre (RCL 1999, 3058), de Protección de Datos de Carácter Personal establece en su art. 6.1 el principio general de que el tratamiento de los datos personales solamente será posible con el consentimiento de sus titulares, salvo que exista habilitación legal para que los datos puedan ser tratados sin dicho consentimiento; y en el apartado 2, enumera una serie de supuestos en los que resulta posible el tratar y ceder datos sin recabar el consentimiento del afectado, entre ellos 'cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento'.

El problema, sin embargo, se plantea no acerca de si cae omitir el consentimiento del trabajador, lo que puede afirmarse sin dificultad ex. Art. 6.2 de la LOPD , sino sobre el alcance del derecho de información, acerca de lo que el Tribunal Constitucional ha matizado que 'Es verdad que esa exigencia informativa no puede tenerse por absoluta, dado que cabe concebir limitaciones por razones constitucionalmente admisibles y legalmente previstas, pero no debe olvidarse que la Constitución ha querido que la ley, y sólo la ley, pueda fijar los límites a un derecho fundamental, exigiendo además que el recorte que experimentan sea necesario para logar el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental restringido ( SSTC 57/1994, de 28 de febrero (RTC 1994 , 57)...; 18/1999, de 22 de febrero (RTC 1999, 18)... y en relación con el derecho a la protección de datos personales, STC 292/2000 (RTC 2000, 292) ...)'.

Así, la STC 29/2013, de 11 de febrero (RTC 2013, 29), interpretó que 'no hay una habilitación legal expresa para esa omisión del derecho a la información sobre el tratamiento de datos personales en el ámbito de las relaciones laborales, y que tampoco podría situarse su fundamento en el interés empresarial de controlar la actividad laboral a través de sistemas sorpresivos o no informados de tratamiento de datos que aseguren la máxima eficacia en el propósito de vigilancia. Esa lógica fundada en la utilidad o conveniencia empresarial haría quebrar la efectividad del derecho fundamental, en su núcleo esencial. En efecto, se confundiría la legitimidad del fin (en este caso, la verificación del cumplimiento de las obligaciones laborales a través del tratamiento de datos, art. 20.3 LET en relación con el art. 6.2 LOPD ) con la constitucionalidad del acto (que exige ofrecer previamente la información necesaria, art. 5 LOPD ), cuando lo cierto es que cabe proclamar la legitimidad de aquel propósito (incluso sin consentimiento del trabajador, art. 6.2 LOPD ) pero, del mismo modo, declarar que lesiona el art. 18.4 Constitución de la Nación Española la utilización para llevarlo a cabo de medios encubiertos que niegan al trabajador la información exigible', y que 'es jurisprudencia reiterada que las facultades empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales (entre otras muchas, SSTC 98/2000, de 10 abril (RTC 2000, 98 )... o 308/2000, de 18 de diciembre (RTC 2000, 308) ...)' y que 'no hay en el ámbito laboral... una razón que tolere la limitación del derecho de información que integra la cobertura ordinaria del derecho fundamental del art. 18.4 CE . por tanto, no será suficiente que el tratamiento de datos resulte en principio lícito, por estar apartado por la Ley ( arts. 6.2 LOPD y 20 LET), o que pueda resultar eventualmente, en el caso concreto de que se trate, proporcionado al fin perseguido, el control empresarial por esa vía, antes bien, aunque podrá producirse, deberá asegurar también la debida información previa'.

Es sabido que, en aplicación de tal doctrina, la referida STC 29/2013, de 11 de febrero (RTC 2013,29), otorgó el amparo al trabajador en ella concernido, por cuando si bien la instalación de las cámaras de video vigilancia contaban con las autorizaciones administrativas pertinentes e incluso entre las diecinueve autorizaciones con que contaba la Universidad empleadora "para hacer uso de los soportes informáticos o ficheros grabados por sus videocámaras", figuraba una dirigida "al control de acceso de las personas de la comunidad universitaria", sin embargo se enfatizó por el auto tribunal de garantías que 'era necesaria, además la información previa y expresa, precisa, clara e inequívoca a los trabajadores de la finalidad de control de la actividad laboral a la que esa captación podía ser dirigida. Una información que debía concretar las características y el alcance del tratamiento de datos que iba a realizarse, esto es, en qué casos las grabaciones podían ser examinadas, durante cuánto tiempo y con qué propósitos, explicitando muy particularmente que podían utilizarse para la imposición de sanciones disciplinarias por incumplimientos del contrato de trabajo'.

Tal doctrina ha sido, no obstante, revisada por la posterior sentencia del Tribunal Constitucional nº 39/2016, de 3 de marzo (RTC 2016, 39), en la que sin duda se parte de que la acabada de exponer, instaurada en la STC 29/2013 (RTC 3013, 29), eleva a la categoría de absoluto el requisito de información previa -que además se exacerba para exigirse sea expresa, precisa, clara e inequívoca, hasta el punto de exigir que dicha información explicite muy particularmente que las grabaciones puedan utilizarse para la imposición de sanciones disciplinarias por incumplimientos del contrato de trabajo-, lo que deja sin sentido la afirmación y principio constitucional de que ningún derecho, tampoco los fundamentales, es limitado, y que cabe concebir limitaciones a los mismos por razones constitucionalmente admisibles. Partiendo de tal posibilidad de modulación del alcance de dicho elemento integrante del contenido esencial del derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal, la referida STC 39/2016 (RTC 2016, 39) interpreta ahora que 'El deber de información sobre el uso y destino de los datos personales que exige la LOPD está íntimamente vinculado con el principio general de consentimiento para el tratamiento de los datos, pues si no se conoce su finalidad y destinatarios, difícilmente puede prestarse el consentimiento. Por ello, a la hora de valorar si se ha vulnerado el derecho a la protección de datos por incumplimiento del deber de información, la dispensa del consentimiento al tratamiento de datos en determinados supuestos debe ser un elemento a tener en cuenta dada la estrecha vinculación entre el deber de información y el principio general de consentimiento. La no exigencia de consentimiento en determinados supuestos tiene también repercusión en otro de los principios de la protección de datos, el denominado por el art. 4 LOPD , calidad de los datos. El art. 4.1 LOPD establece que 'los datos de carácter personal sólo se podrán recoger para su tratamiento, así como someterlos a dicho tratamiento, cuando sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido'. Debe existir, así, una relación directa entre la finalidad que justifica el fichero y los datos personales que se recaban y que afectan a los derechos de las personas'.

Tras lo que la meritada sentencia retoma su doctrina sobre las condiciones para admitir la limitación del derecho fundamental, al decir que 'el incumplimiento del deber de requerir el consentimiento del afectado para el tratamiento de datos o del deber de información previa sólo supondrá una vulneración del derecho fundamental a la protección de datos tras una ponderación de la proporcionalidad de la medida adoptada' y que 'el derecho a la protección de datos no es ilimitado, y aunque la Constitución no lo imponga expresamente límites específicos, ni remita a los poderes públicos para su determinación como ha hecho con otros derechos fundamentales, no cabe duda de que han de encontrarlos en los restantes derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, pues así lo exige el principio de unidad de la Constitución'. Corolario de lo cual, la indicada sentencia constitucional concluya, con fundamento en el art. 20.3 del Estatuto de los Trabajadores y 6.2 de la LOPD (RCL 1999, 3058) que 'el tratamiento de las imágenes que han sido obtenidas a través de las cámaras instaladas en la empresa con la finalidad de seguridad o control laboral' pues el 'consentimiento se entiende implícito en la propia aceptación del contrato que implica reconocimiento del poder de dirección del empresario'. Y abordando a continuación el alcance del deber de información previa establece, revertiendo así el criterio de la STC 29/2013 (RTC 2013, 29), que 'Sin perjuicio de las eventuales sanciones legales que pudieran derivar, para que el incumplimiento de este deber (de información) por parte del empresario implique una vulneración del art. 18.4 CE exige valorar la observancia o no del principio de proporcionalidad. Debe ponderarse así el derecho a la protección de datos y las eventuales limitaciones al mismo, justificadas en el cumplimento de las obligaciones laborales y las correlativas facultades empresariales de vigilancia y control reconocidas en el art. 20.3 TRLET , en conexión con los art. 33 y 38 CE . en efecto, la relevancia constitucional de la ausencia o deficiencia de información en los supuestos de video vigilancia laboral exige la consiguiente ponderación en cada caso de los derechos y bienes constitucionales en conflicto; a saber, por un lado, el derecho a la protección de datos del trabajador y, por otro, el poder de dirección empresarial imprescindible para la buena marcha de la organización productiva, que es reflejo de los derechos constitucionales reconocidos en los arts. 33 y 38 CE y que, como se ha visto, en lo que ahora interesa se concreta en la previsión legal ex art. 20.3 TRLET que expresamente faculta al empresario a adoptar medidas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por los trabajadores de sus obligaciones laborales ( SSTC 186/2000, de 10 de julio (RTC 2000, 186), FJ 5 ; 170/2013, de 7 de octubre (RTC 2013, 170), FJ 3). Eta facultad general de control prevista en la ley legítima al control empresarial del cumplimiento por los trabajadores de sus tareas profesionales ( STC 170/2013, de 7 de octubre (RTC 2013, 170); STEDH de 12 de enero de 2016 (TEDH 2016, 1), caso Barbulescu v. Rumanía), sin perjuicio de que serán las circunstancias de cada caso las que finalmente determinen si dicha fiscalización llevada a cabo por la empresa ha generado o no la vulneración del derecho fundamental en juego'.

En definitiva, tal criterio se reconduce -con la actual doctrina del Tribunal Constitucional- a comprobar si la medida restrictiva del derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, para lo cual 'es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto) ( SSTC 65/1995, de 8 de mayo (RTC 1995, 66), FJ5 ; 55/1996, de 28 de marzo (RTC 1996, 55), FFJJ 6, 7, 8 y 9; 207/1996, de 16 de diciembre (RTC 1996, 207), FJ 4.e), y 37/1998, de 17 de febrero (RTC 1998, 37), FJ 8)'.

Pues bien, aplicando dicha doctrina jurisprudencial, debe alcanzarse la conclusión de que la medida empresarial consistente en colocar la cámara de vigilancia objeto de autos, no supera el juicio de proporcionalidad al que alude la doctrina jurisprudencial, y así, no puede considerarse que supere, la mediad , el juicio de idoneidad, de necesidad, y de proporcionalidad en sentido estricto, a la vista de la prueba practicada.

Debe partirse, de que, la empresa, no justifica la razón de la colocación de la cámara de grabación, esto es, no determina la existencia de sospechas o hechos que puedan justificar la colocación de una cámara para llevar a cabo el control del trabajador, ya sea el demandante o cualesquiera otros trabajadores de la empresa que presten sus servicios en dicho centro de control.

No concurre causa alguna justificada ni siquiera alegada para colocar dicha cámara, de tal forma que la empresa, con el solo objeto de proceder a grabar al trabajador en el desempeño de su actividad profesional procede a colocar una cámara de grabación, a ocultar su existencia, y a grabar al demandante en el desempeño de su actividad profesional, recopilando imágenes no sólo del desempeño de su trabajo sino también imágenes que afectan directamente a su vida privada, y así, al propio cambio de vestimenta en el propi centro de control y sin que conste acreditado la existencia de taquillas o cualesquiera otros departamentos en los que pueda el demandante vestirse y desvestirse.

De otra parte, no consta la concreta fecha en la que se instala dicha cámara, por lo que se desconoce la fecha inicial en la que comienza la grabación, debiendo considerarse esta última como indiscriminada, pudiendo afectar no sólo al demandante sino cualesquiera otros trabajadores que desempeñaba su actividad en el centro de control.

De otra parte, no acredita la empresa la comunicación de la existencia de dicha cámara, ni tampoco consta acreditado que hubiera recabado el consentimiento al menos del demandante para proceder a la grabación de sus imágenes durante el desempeño de su actividad profesional.

Consecuentemente, cabe concluir que la actuación empresarial procediendo a grabar a la parte demandante en los términos indicados, vulnera su derecho fundamental a la intimidad, afectando a esferas de su vida privada, y, así, el propio vestir y desvestir, resultando que se procede a la colocación de dicha cámara para la grabación indiscriminada no sólo del demandante sino de cualquier otra persona que se encuentre en dicho centro de control, y de forma no limitada en el tiempo, sin que concurra causa alguna que justifique la colocación de dicha cámara, no superando dicha actuación empresarial el control de constitucionalidad anteriormente referido, razón por la que cabe concluir que el medio de prueba aportado pro al empresa debe ser calificado como ilícito al haber sido tenido como vulneración del derecho fundamental de la parte demandante.

Con relación a las consecuencias derivada de dicha actuación empresarial, la vulneración de los derechos fundamentales del trabajador por parte de la empresa por la ilicitud de la prueba, no sólo implica que los hechos imputados en la carta de despido no hayan resultado acreditados, sino que nos introduce en el supuesto del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , en el cual se establece la calificación de nulidad del despido cuando éste se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador que, en este caso, lo ha sido el derecho a la intimidad, consagrado en el artículo 18.1 de la Constitución Española .

En consecuencia, procede de conformidad con el artículo 55.6 del Estatuto de los Trabajadores , declarar la nulidad del despido y condenar a la empresa demandada a la inmediata readmisión de la parte demandante así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (5/06/17), hasta la notificación de la Sentencia, descontándose, en cualquier caso, los salarios que hubiera podido percibir la demandante por razón de su colocación en otro empleo, si tal colocación fuera anterior a la Sentencia y se probase por la mercantil demandada lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO la demanda en materia de despido formulada por D. Simón , DECLARO LA NULIDAD DEL DESPIDO D. Simón , de fecha 5/06/17, y CONDENO a la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., la inmediata readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo con las mismas condiciones que tenía antes del despido, y con abono de los salarios dejados de percibir desde el día del despido hasta el momento en que se notifique esta resolución, en el modo, forma y supuestos previstos por la ley, ascendiendo su importe a 51,06 euros diarios, descontándose en cualquier caso los salarios que hubiera podido percibir la demandante por razón, de su colocación en otro empleo, si tal colocación fuera anterior a la Sentencia y se probase por la mercantil demandada lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación.

Notifíquese a las partes con la advertencia de que contra ella cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, dentro del plazo de cinco días a contar desde la notificación, debiendo ser anunciado ante este Juzgado de lo Social en la forma establecida por la Ley.

Caso de que el recurrente, que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito para recurrir conforme establecen los artículo 229 y 230 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , la cantidad de 300 euros en la cuenta-expediente de SANTANDER nº 4028 000 65 (más número y año de los autos). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del 'código 65 Social-Suplicación', si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Si la sentencia que se impugna hubiera condenado al pago de cantidad, será indispensable que el recurrente que no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita acredite, al anunciar el recurso de suplicación, haber consignado en la referida cuenta-expediente de SANTANDER nº 4028 0000 00 (más número y año de autos) la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que deba hacerse constar la responsabilidad solidaria del avalista, en este último caso, el documento.

Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria habrá de hacerse en la cuenta de SANTANDER 0049 35 69 920005001274, debiendo indicar el beneficiario, Juzgado de lo Social nº ...indique nº de juzgado... de ...indique ciudad..., y en 'Observaciones' se consignarán los 16 dígitos de la cuenta que componen la cuenta-expediente judicial, indicando después de estos 16 dígitos (separados por un espacio) el código correspondientes y 'Social-Suplicación'.

Deberá asimismo efectuarse, al momento de anunciarse el recurso conforme al artículo 231 de la mencionada ley, el nombramiento de letrado o de graduado social colegiado ante este juzgado, entendiéndose que asume la representación y dirección técnica del recurrente el mismo que hubiera actuado con tal carácter en la instancia, salvo que se efectúe expresamente nueva designación.

La designación se podrá hacer por comparecencia o por escrito. En este último caso, aunque no se acompañe poder notarial, no habrá necesidad de ratificarse. En todo caso deberán facilitarse todos los datos del domicilio profesional, así como la dirección de correo electrónico, teléfono y fax del profesional designado que haya de ostentar la representación de la parte durante el recurso, con las cargas del apartado 2 del artículo 53.

El Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estarán exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en la referida ley.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.