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17/09/2017

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Sentencia SOCIAL Nº 296/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 96/2018 de 20 de Abril de 2018

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Tiempo de lectura: 50 min

Orden: Social

Fecha: 20 de Abril de 2018

Tribunal: TSJ Madrid

Ponente: FERNANDEZ OTERO, JOSE RAMON

Nº de sentencia: 296/2018

Núm. Cendoj: 28079340032018100262

Núm. Ecli: ES:TSJM:2018:4528

Núm. Roj: STSJ M 4528:2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34016050

NIG: 28.079.00.4-2015/0045416

Procedimiento Recurso de Suplicación 96/2018

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid Ejecución Provisional 120/2016

Materia: Materias laborales individuales

Sentencia número: 296/18-FG

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid, a veinte de abril de dos mil dieciocho, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por losIlmos. Sres.citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 96/2018, formalizado por la letrada Dña. LAILA EMILSE DE LA TORRE ROMANO en nombre y representación de AIR EUROPA LINEAS AEREAS, SA , contra la sentencia de fecha 22/03/2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid en sus autos número Ejecución Provisional 120/2016, seguidos a instancia de D. Silvio frente a AIR EUROPA LINEAS AEREAS, SA, en reclamación por Materias laborales individuales, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Silvio comenzó a prestar sus servicios el 06-10- 2005 para la empresa demandada con la categoría profesional de Tripulante de Cabina (TCP) y estando incluido dentro del Nivel retributivo 9.

(Doc. N° 1/1 de los acompañados por la parte actora con su demanda y Doc. N° 20 ramo prueba parte demandada)

SEGUNDO.- A Silvio le fueron formalizados por la empresa demandada los siguientes contratos de trabajo:

1°. Contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo, del 06-10¬2005 al 05-04-2006.

2°. Contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo, del 07-04¬2007 al 06-10-2007.

3°.

Contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo, del 12-02-2009 al 11-08-2009.

4°. Contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo, del 12-08¬2010 al 11-02-2011.

5°. Contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo, del 12-08¬2011 al 11-02-2012.

6°. Contrato de eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo, del 06¬12-2012 al 05-06-2013.

7°. Contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo, del 10-12¬2013 al 09-06-2014.

En los dos primeros contratos eventuales por circunstancias de la producción anteriormente relacionados constaba en la Cláusula Sexta como causa justificativa de la contratación temporal 'aumento de vuelos'; en el tercero, cuarto, quinto y sexto, 'acumulación de tareas', y en el séptimo y último de dichos contratos 'incremento de vuelos programados'.

(Doc. N° 1/1 a 1/15 de los acompañados por la parte actora con su demanda y Doc. N° 20 ramo prueba parte demandada)

TERCERO.- En el año 2014 la plantilla de TCP,s con contratos temporales (eventuales) de AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS, S.A.U. era de 1.546 trabajadores, siendo la plantilla de los no temporales a tiempo completo de 2.461 trabajadores, luego un 62,82% de la plantilla de TCP,s era temporal.

(Doc. N° 12 ramo prueba parte demandada)

CUARTO.- Con fecha 13-01-2014 el sindicato Unión Sindical Obrera presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social contra la empresa hoy demandada, alegando como hechos fraude en la contratación al mantener una plantilla de trabajadores TCP,s con contratos eventuales sucesivos por acumulación de tareas que infringían la legislación laboral en la materia, al ser ésta una actividad permanente en la empresa y no sujeta a eventualidad alguna. esta denuncia afectaba a la totalidad de los trabajadores TCP,s con base Madrid.

Como consecuencia de la laboral inspectora, con fecha 05-02-15 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social efectuó requerimiento a AIR EUROPA LÍNEAS AEREAS, S.A.U. en el cual, sin perjuicio de tener por reproducido el mismo en su integridad, consta textualmente:

'En aplicación de lo dispuesto en los apartados 1 , 2 y 3 del artículo 7 de la Ley 42/1997, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social , se formula a la empresa el siguiente REQUERIMIENTO, al haberse apreciado las deficiencias que se indican, a subsanar en los plazos que se establecen en el texto del requerimiento.

HECHOS CONSTATADOS:

En virtud de las actuaciones practicadas por esta Inspección, relativa a la contratación de trabajadores con carácter eventual en la categoría de tripulantes de cabina de pasajeros (TCP,$), la empresa compareció ante el Inspector actuante en diferentes fechas del año 2014, que constan en el expediente, aportando diversa documentación relativa a los contratos realizados con dichos trabajadores y que afectan a la base operativa de Madrid. (Aeropuerto Adolfo Suárez. Madrid -Barajas,).

Como consecuencia de las actuaciones practicadas, documentación requerida, testimonios (1) de la empresa y de representantes del Comité de empresa, asi como de la información facilitada por la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social, resulta que, de forma periódica, en numerosos casos incluso desde el año 2004, la empresa ha venido suscribiendo contratos eventuales con los trabajadores que se relacionan en Anexo, y que, con esta fecha figuran en Alta en la empresa tras sucesivas altas y bajas.

Las causas de la contratación que figuran en los mismos, como justificativas de la temporalidad; son, bien el incremento de vuelos programados, bien la acumulación de tareas sin establecer mayor concreción.

Sin embargo, la empresa no justifica dichas causas limitándose a meras referencias genéricas como las indicadas, sin acreditan ni en el momento de la contratación ni en el de las actuaciones inspectoras, el incremento temporal o excepcional del volumen de trabajo que no puede ser cubierto por la planilla fija de la empresa, estableciéndose así un sistema de eventualidad 'ad infinitum' que impide el crecimiento profesional de esta categoría de trabajadores, así como la persistente inclusión de los mismos en el Sistema de prestaciones por desempleo con la consiguiente disposición de recursos financieros para el erario público.

Además y habida cuenta del largo período de tiempo en el que los trabajadores vienen prestando servicios, con sucesivas altas y bajas derivadas de sucesivos contratos eventuales, permiten concluir que se trata de puestos de trabajo cuya cobertura se precisa de forma permanente para el funcionamiento normal y no coyuntural de la empresa.

En consecuencia, se extiende el presente REQUERIMIENTO, con objeto de que la empresa transforme en indefinidos los contratos de trabajo de los trabajadores que se relacionan en el anexo adjunto con las categorías descritas, es decir, TCP'S con contratos eventuales sucesivos que han venido prestando servicios de forma periódica, dado que si el trabajo responde a necesidades permanentes, la consecuencia no puede ser otra que la transformación de los contratos eventuales en indefinidos ( entre otras: TS 20-3-02, RJ 5284; 6-5-03, 12.15765).

PRECEPTOS INFRINGIDOS/VULNERADOS:

Art 15, punto 1, apartado b , y punto 3; del Estatuto de los Trabajadores , Texto Refundido aprobado por RD Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (BOE 29 de marzo de 1995), en relación con el art .3 y art 9, punto 3 del RD 2720/1998, de 18 de diciembre , por el que se desarrolla el art 15 del Estatuto de los Trabajadores , en materia de contratos de duración determinada (BOE 8 de enero de 1999).

(Doc. N° 2/2 a 2/3 de los acompañados por la parte actora con su demanda y N° 7 ramo prueba parte demandada)

QUINTO.- El 23-03-2015 se celebró reunión entre la parte social el colectivo de TCP's ((las organizaciones sindicales USO, SITPLA y CCOO) y la empresa AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS, S.A.U. para tratar el requerimiento de fecha 05-02-15 de la Inspección de Trabajo de convertir en indefinidos a todos los trabajadores que en aquel momento estaban en alta. En el acta de la esta reunión se recoge que la empresa entendía que ante el requerimiento tenía 4 opciones: i) no cumplir el requerimiento, y recurrir el Acta, ii) hacer los indefinidos que marca el requerimiento, no cumpliendo el convenio, esta opción la descarta, iii) hacer a todos indefinidos siguiente el escalafón que marca el Convenio y acto seguido un ERE que podría afectar a 1.000 trabajadores de todos los centros de trabajo, y iv) coger todo el escalafón y convertirlos en fijos a tiempo parcial, de alta todo el año y trabajando 3 ó 4 meses, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 2.3 del actual Convenio Colectivo ('Dedicación Exclusiva'), en el que se indica ...'

(Doc. N° 8 ramo prueba parte demandada)

SEXTO.- Con fecha 13-05-15 en comparecencia ante el Inspector Actuante, la Jefe de Unidad de Relaciones laborales y el Director Territorial, la empresa aporta un documento por el que se compromete a cumplir el Requerimiento cumpliendo a su vez el Convenio de aplicación y potenciar al máximo la creación de empleo estable en la empresa y en el país, ofreciendo un contrato indefinido a tiempo parcial a todos los trabajadores afectados por el requerimiento y a todos aquellos que actualmente están incluidos en el escalafón de contratación temporal (unos 1.500 trabajadores TCP,$). El orden de ofrecimiento se iniciaría por el número 1 del escalafón y así sucesivamente, precisando la empresa un plazo de 6 meses a contar desde la última contratación eventual.

(Doc. N° 8 a 11 ramo prueba parte demandada)

SÉPTIMO.- Tras el ofrecimiento efectuado por la empresa AIR en fecha 15-05-15 a los TCP,s temporales para su incorporación a la plantilla de la empresa mediante un nuevo contrato indefinido a tiempo parcial y antes de firmar el mismo, con fecha 30-05-15 el hoy demandante remitió burofax con texto certificado a AIR EUROPA, recibido por ésta el 01 ¬ 06-15, cuyo texto literal es el siguiente:

'Por medio de la presente pongo en su conocimiento que, con independencia de la firma del contrato de trabajo que me han impuesto, en sustitución de los anteriores contratos de trabajo de carácter temporal que vengo suscribiendo desde hace varios años, no voy a renunciar a ningún derecho adquirido con anterioridad, ni a las acciones legales que fueren procedentes en su caso.

El contrato que me veo obligado a firmar, es una clara demostración del abuso ejercido por esta empresa, aprovechándose de la situación de vulnerabilidad y necesidad en que me encuentro, y con él lo que se pretende es la renuncia de todos los derechos adquiridos durante los años de vinculación con la empresa, y que ya han sido reconocidos por la Inspección de Trabajo, a lo que expresamente me opongo.

Lo que pongo en su conocimiento a los efectos oportunos por esta vía al no permitírseme hacerlo en el propio contrato de trabajo que voy a firmar en el día de hoy'

(Doc. N° 4/1 a 4/5 de los acompañados por la parte actora con su demanda)

OCTAVO.- Con fecha 01-06-15 fue firmado por el actor contrato indefinido a tiempo parcial, debiendo tenerse por reproducido el mismo en su integridad, si bien debe destacarse que en el mismo consta que la jornada de tiempo ordinaria será 'según normativa aeronáutica/convenio'; que la distribución del tiempo de trabajo será 'según convenio con los descansos que establece la ley' y en las Cláusulas Adicionales consta, en la Primera, que el contrato se suscribe tras el ofrecimiento efectuado por la empresa en fecha 15 de mayo de 2015 'para su incorporación a la plantilla de la EMPRESA mediante un nuevo contrato indefinido a tiempo parcial. Se acuerda expresamente entre ambas partes que este contrato anula y deja sin efecto cualquier otro contrato, acuerdo o pacto que, en su caso, se hubiere firmado anteriormente'. En la Segunda, que 'El periodo efectivo de trabajo para el primer periodo anual será desde el 02/06/2015 hasta el 10/09/2015, ambos inclusive. Las partes acuerdan, que para los años sucesivos, la empresa notificará al trabajador con una antelación mínima de un mes al inicio del nuevo periodo anual, el periodo concreto de trabajo efectivo en el que deberá prestar servicios durante el siguiente periodo anual. Por lo tanto, se acuerda expresamente entre ambas partes que el periodo concreto de trabajo efectivo anual se concretará en cada periodo anual, respetando el porcentaje de jornada parcial anual fijado anteriormente. La jornada de trabajo será de 101 días naturales en cómputo anual, incluidos los descansos, lo que se corresponde el 27,67 % de la jornada anual vigente en la EMPRESA. (...) La determinación de los días y horas de trabajo efectivo dentro del periodo anual se fijará a través de la correspondiente programación mensual en los términos establecidos en el convenio colectivo'.

NOVENO.- Silvio presentó la obligatoria papeleta de conciliación ante el SMAC, con anterioridad a la presentación de su demanda, celebrándose la conciliación con el resultado que consta en la certificación que obra unida a los autos. (Doc. N° 11/1 de los aportados con la demanda).

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

ESTIMANDO la demanda formulada por Silvio contra la empresa AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS, S.A.U., DEBO DECLARAR Y DECLARO que la relación laboral del actor con la empresa AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS, S.A.U. es de carácter indefinido y tiempo completo desde el día 06-11-2005 hasta la actualidad, con todas las consecuencias legales inherentes a tal declaración, CONDENANDO a la empresa demandada a estar y pasar por tales declaraciones.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte AIR EUROPA LINEAS AEREAS, SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la letrada Dña. LIDIA MELENDEZ LAZO en nombre y representación de D. Silvio .

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 12/02/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 05/04/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO:Frente a la sentencia de instancia se alza en suplicación la demandada articulando diversos motivos de recurso -fáctico de carácter aclaratorio del hecho probado segundo y jurídico invocando sentencias de este Tribunal-. Es evidente la identidad de la problemática fáctica y jurídica de este asunto con los que reiteradamente ha resuelto esta Sala referentes a compañeros del actor en la misma empresa por lo que deben ser objeto de igual respuesta judicial por exigencias obvias de los artículos 14 y 24.1 de la Constitución Española .

Así, en la Sentencia del Pleno de esta Sala de lo Social de fecha 23/03/2017 ( Sentencia nº 209/17 ) se contiene la siguiente fundamentación:

«SEGUNDO: Lo primero que debemos tener en cuenta es que este Tribunal, constituido en Pleno en su reciente Sentencia nº 117/17 de 20/02/17 (rec. 636/16 ) tuvo ocasión de analizar una problemática similar, aunque con contenido pretensional y argumentación parcialmente diversos, habiendo razonado, por lo que aquí interesa, lo siguiente:

«DÉCIMO.- No podemos seguir, sin hacer una breve síntesis, de cuanto esta Sala resolvió, también en Pleno, en la sentencia de 7 de octubre de 2016, RS 442/2016 , pues ya entonces, tuvimos ocasión de analizar qué calificación merecía el ofrecimiento, al entonces demandante, de un contrato indefinido a jornada parcial.

Partiendo de la consideración de la relación que vinculaba al concreto TCP que accionó en dicho procedimiento, como fijo discontinuo irregular (se apreciaban, como ahora, interrupciones en la prestación de los servicios de un año y mes y medio, un año y tres meses y medio, seis meses, nueve meses y un año y cuatro meses, aproximadamente), el Pleno de esta Sala alcanzó una serie de consideraciones que conviene tener en cuenta ahora:

Reconociéndose una especial fuerza a lo que los negociadores pactaron en el III Convenio, dado que se trata de un Convenio Colectivo estatutario y no impugnado, que, cuando se concertó, lo fue con '...pleno conocimiento de causa y tras largo periodo de negociación en torno al conflicto que subyacía en la situación regulada en la disposición transitoria cuarta del III convenio de 'Air Europa ', dado que la denuncia ante la inspección de trabajo que fue el detonante de lo pactado en esta norma se presentó en enero de 2014 y el convenio se suscribió en junio de 2015. Por tanto, todo apunta a la legalidad de lo pactado en esa disposición en cuanto a jornada a realizar por los trabajadores temporales que se incorporaban al escalafón de trabajadores fijos, máxime cuando aquéllos no disfrutaban de jornada completa, como hemos visto, y, además, el convenio previó expresamente que su jornada laboral parcial se fuera incrementando paulatinamente a medida que las necesidades productivas lo permitiesen, restringiendo con tal propósito la contratación temporal ...», de su artículo 3 y de la Disposición Transitoria Cuarta, se deduce que lo que se pactó fue que «...todos los trabajadores temporales pudieron convertir su contrato en indefinido a tiempo parcial y de ellos los 400 primeros en el escalafón correspondiente pasarían a realizar una jornada de 180 días mientras la jornada del resto sería de 101 días, la cual iría incrementándose gradualmente a medida que las necesidades productivas lo permitieran, habilitándose como medida favorecedora de esta ampliación restricciones a la contratación temporal ...»

De este modo, el ofrecimiento de un contrato a tiempo parcial al entonces demandante, se ajustó a estas estipulaciones de convenio, en las que nada se prevé sobre conversión de contratos a tiempo parcial en jornada completa.

El artículo 12 del ET , deviene inaplicable, porque la sentencia entonces recurrida calificó a la relación laboral como fija discontinua y ninguna de las partes objetó esa naturaleza.

UNDÉCIMO.- El examen de las denuncias jurídicas, debe realizarse partiendo de las siguientes premisas:

1. Los demandantes son trabajadores fijos discontinuos. Así lo reconoce la sentencia de instancia y las partes nada oponen a esta calificación. Es verdad que en el recurso de la parte actora, se indica que no nos encontramos ante la modalidad de contrato a tiempo parcial prevista en el artículo 12.3 del ET , pero lo cierto, es que no combate la calificación efectuada por el Magistrado de instancia. Todos los demandantes, realizaban una actividad discontinua dentro del carácter normal y permanente de la actividad de Air Europa, que no se repetía en fechas ciertas. Así y en términos similares a como nos pronunciamos en nuestra Sentencia de 7 de octubre de 2016, RS n° 442/2016 , concurre una suerte de firmeza en la calificación del contrato, que ahora vuelve a vincularnos.

2. Los contratos de trabajo que firmaron los trabajadores en el mes de junio de 2015, son absolutamente válidos. Nuevamente y en sintonía con lo razonado en la Sentencia de esta Sala en Pleno antes citada, no podemos alcanzar ninguna otra conclusión porque como entonces decíamos e incluso dice también ahora el Magistrado de instancia, no se ha acreditado que se conminara a ningún trabajador a renunciar a un derecho válidamente adquirido o algún género de coacción o amenaza a la hora de suscribirlos, sobre todo, teniendo en cuenta que el propósito fue el de regularizar la situación de los trabajadores 'eventuales' atendiendo el requerimiento de la Inspección de Trabajo, y la solución propuesta por la empresa fue aceptada como válida por la Inspección y por los representantes de los trabajadores

3. En tercer lugar y partiendo de la naturaleza indiscutida de la relación laboral como fija discontinua, no se puede apreciar la infracción del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores , porque la empresa no ha operado una transformación del contrato indefinido a jornada completa en uno a tiempo parcial, sino que los trabajadores, de manera voluntaria, han suscrito un contrato indefinido a tiempo parcial, que es la forma con la que la empresa identifica el contrato fijo discontinuo de cada uno de ellos.

4. En cuarto lugar, que, si como señala el Magistrado de instancia en el ordinal tercero, en el caso de la mayoría de trabajadores, su periodo de prestación de servicios anual era de unos 181 a 184 días, es evidente, que antes de la suscripción de los contratos del mes de junio de 2015, no prestaban, ni lo hicieron nunca, servicios a tiempo completo y por ello, tras la suscripción de los contratos y fusión en un solo escalafón, tampoco tienen derecho a una declaración en tal sentido.

DUODÉCIMO.- El siguiente paso, aunque suponga anticipar el examen de la pretensión que se articula en el apartado c) del suplico, con respecto a la que figura en el apartado b), consiste en examinar si la empresa ha respetado la antigüedad en vuelo de cada trabajador, a la hora de asignarles los niveles salariales, cuando suscribieron los contratos en el mes de junio de 2015.

Dentro del II Convenio Colectivo, la norma que regulaba la composición del desaparecido escalafón de trabajadores eventuales, era el artículo 3.2 , que disponía lo siguiente:

«Ordenación del personal. 3.2.1 Escalafón. -La dirección de la empresa confeccionará y publicará anualmente a 1 de enero, con los datos actualizados a 31 de diciembre del año precedente, el escalafón de TCP con contrato por tiempo indefinido, incluyendo además del número de orden: el número personal, la antigüedad en vuelo (días trabajados en vuelo en la empresa), días trabajados en la empresa, el nivel y fecha del último nivel alcanzado, así como la función y antigüedad en la función. Este escalafón estará ordenado por las siguientes prioridades: antigüedad en vuelo y número personal. Al publicarse el escalafón a fecha 31 de enero, durante el mes de enero estará en vigor el del año anterior. Los TCP con contrato de duración determinada estarán integrados en otro escalafón, con las mismas prioridades que las designadas para el escalafón de TCP con contrato por tiempo indefinido. Cuando medien más de tres años entre contratos la nueva incorporación empezaría a computar desde cero. Los diferentes escalafones provisionales se publicarán el día 15 de enero, existiendo 15 días para presentar reclamaciones y con fecha 31 de enero quedarán publicados los escalafones definitivos. Para todas las decisiones que afecten a partir del 1 de febrero del año en curso y años sucesivos, se tendrá como referencia el escalafón provisional publicado el 15 de enero de cada año, estando sujeto a ajustes en caso de reclamaciones que sean correctas. En caso de expediente de regulación de empleo se realizará un escalafón de TCP actualizado con la fecha de la comunicación por parte de la empresa del ERE.

A los TCP que se les llame para ofrecer un contrato indefinido, y a éste no le interesa la oferta en este momento, se le mantendrá en el escalafón hasta que cumpla los tres años fuera de la empresa. Los días trabajados con contrato de obra o servicio para los vuelos fletados por el Ministerio del Interior no computarán a los efectos del escalafón de TCP.

La empresa notificará por escrito al TCP, y en un plazo no superior a 30 días desde la .finalización de su primer contrato, si va a ser llamado para un segundo trato. A la finalización del segundo contrato y en los mismos plazos se le notificará si va a mantenerse en el escalafón de eventuales. En el supuesto de que algún TCP dejase de formar parte del escalafón serán comunicados los motivos a la representación legal de los trabajadores. Si se modificase la contratación vigente se revisará lo pactado en el presente párrafo. Todos los contratos se ofrecerán por orden de escalafón. La empresa ofrecerá el entrenamiento periódico requerido para el mantenimiento en vigor del certificado a los 40 primeros TCP del escalafón de eventuales, mientras se mantenga la actual fórmula de contratación de interinidad. A los efectos exclusivos del cómputo de días trabajados para el escalafón, los meses serán de 30 días. Dicho cómputo tendrá efectos a fecha 1 de enero de 2008 para la determinación del escalafón correspondiente al año 2009». .

Dentro del III Convenio Colectivo, el actual artículo 3.2 , establece que:

« Ordenación del personal. 3.2.1 Escalafón. En relación a los trabajadores con contrato indefinido, la dirección de AEA confeccionará y publicará anualmente a 1 de enero, con los datos actualizados a 31 de diciembre del año precedente, el escalafón de TCP con contrato por tiempo indefinido, incluyendo además del número de orden: el número personal, la antigüedad en vuelo (días trabajados en vuelo en AEA), días trabajados en la empresa, el nivel y fecha del último nivel alcanzado, así como la función y antigüedad en la función. Este escalafón estará ordenado por las siguientes prioridades: antigüedad en vuelo y número personal. Al publicarse el escalafón a fecha 31 de enero, durante el mes de enero estará en vigor el del año anterior. Dicho escalafón de trabajadores indefinidos a tiempo completo, estará integrado a partir de la fecha de entrada en vigor del III Convenio Colectivo, por los trabajadores con contratos indefinidos a tiempo parcial suscritos desde el día 1 de junio de 2015, incorporándose a continuación del número de orden siguiente al del último trabajador del escalafón de indefinidos a tiempo completo. El escalafón provisional se publicará el 15 de enero de cada año, existiendo 15 días para presentar reclamaciones y con fecha 31 de enero quedaran publicados los escalafones definitivos> >.

El artículo 6.8 dispone:

«Niveles, subniveles y promoción por cambio de nivel. Se considera nivel cada uno de los escalones retributivos que un TCP puede alcanzar, y que regula sus emolumentos con independencia de su puesto de trabajo. Se establece la siguiente clasificación por niveles a efectos económicos con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2014: Nivel 1 A, nivel 1 b, nivel 1 c, nivel 1, nivel 2, nivel 3, nivel 4, nivel 5, nivel 6, nivel 7, nivel 8, nivel 9. A partir del 1 de enero de 2015 se establece la siguiente clasificación por niveles y subniveles a efectos económicos. Se considera subnivel cada uno de las especifidades retributivas como consecuencia de la experiencia en el puesto de trabajo adquiridas a una determinada fecha que puedan existir dentro un mismo nivel y que regula las retribuciones que un TCP puede alcanzar con independencia de su puesto de trabajo. Los niveles y subniveles a partir del 1 de enero de 2015, serán los siguientes: Nivel 1 A, nivel 1 b, nivel 1 c, nivel 1, nivel 2, nivel 3, nivel 4, nivel 5, nivel 6, nivel 7, nivel 7 bis, nivel 8 subnivel I, nivel 8 subnivel II, nivel 8 subnivel III, nivel 9. La promoción por cambio de nivel se producirá automáticamente cuando por el TCP se cumpla la condición de permanencia de dos años de trabajo efectivo (se entenderá por trabajo efectivo las situaciones de baja por maternidad, riesgo por lactancia natural, suspensión del contrato por riesgo del embarazo, baja por accidente laboral, IT de larga duración, reducciones de jornada, instrucción/oficina, garantías sindicales y excedencia por maternidad) e ininterrumpido en el nivel alcanzado. En el nivel 2 la permanencia será de tres años, y de cinco años en el nivel 1 y superiores. La promoción dentro del nivel 8 en los subniveles I, II, y III se producirá automáticamente cuando por el TCP se cumpla la condición de permanencia de 3 años de trabajo efectivo (se entenderá por trabajo efectivo las situaciones de baja por maternidad, riesgo por lactancia natural, suspensión del contrato por riesgo del embarazo, baja por accidente laboral, IT de larga duración, reducciones de jornada, instrucción/oficina, garantías sindicales y excedencia por maternidad) e ininterrumpido en el nivel alcanzado. En el nivel 1 y superiores la permanencia será de 5 años. En el 7 bis será de dos años. Esta diferenciación de subniveles salariales I, II, III, en el nivel 8 es objetiva, razonable y proporcional. Cualquier nueva incorporación a la empresa a partir de la firma del presente convenio, se producirá en el nivel 8 subnivel III. Para determinar el encuadramiento de los distintos TCP con contrato indefinido a tiempo parcial suscritos a partir del mes de junio de 2015, en los diferentes subniveles del nivel 8 se estará a la siguiente relación: Nivel 8 subnivel I: Estarán adscritos a este nivel y subnivel aquellas personas que a fecha 31 de diciembre de 2014, estuviesen encuadrados entre el puesto 1 y 163 del escalafón de eventuales vigente en aquel momento, y en la actualidad se encuentren de alta en la empresa mediante un contrato indefinido a tiempo parcial. Nivel 8 subnivel II: Estarán adscritos a este nivel y subnivel aquellas personas que a fecha 31 de diciembre de 2014, estuviesen encuadrados entre el puesto 164 y 779 del escalafón de eventuales vigente en aquel momento, y en la actualidad se encuentren de alta en la empresa mediante un contrato indefinido a tiempo parcial. Nivel 8 subnivel III: Estarán adscritos a este nivel y subnivel aquellas personas que a fecha 31 de diciembre de 2014, estuviesen encuadrados entre el puesto 780 hasta el .final del escalafón de eventuales vigente en aquel momento, y en la actualidad se encuentren de alta en la empresa mediante un contrato indefinido a tiempo parcial. Una vez que se extingan los contratos eventuales suscritos con anterioridad a la vigencia del presente convenio se extinguirá el nivel retributivo 9».

Y la Disposición Transitoria Cuarta, prevé, finalmente, que:

'Ofrecimiento de aumento de jornada y gestión de la contratación. Primero. -Con la .finalidad de poder aumentar los días de trabajo de una parte del colectivo de trabajadores que van a ser contratados por la empresa mediante un contrato indefinido a tiempo parcial, se ofrecerá a los 400 primeros TCP que acepten siguiendo el orden del escalafón de eventuales a fecha 31 de diciembre de 2014, publicado en .fecha 15 de febrero de 2015, la posibilidad de aumentar su jornada de los 101 días, en su caso iniciales, a 180 días en cómputo anual. A tal efecto la posibilidad de aumentar la referida jornada, se trasladará a estos trabajadores por la empresa, debiendo aceptar o rechazar la propuesta realizada en un plazo máximo de tres días desde la fecha de envío por email por parte de la empresa. Caso de no suscribir el contrato, en la fecha que se le indique, se entenderá rechazada la propuesta. El resto de trabajadores contratados mediante un contrato indefinido a tiempo parcial, continuaran con la jornada actualmente establecida en su contrato de trabajo de 101 días en cómputo anual. A las personas que en un principio aceptaron la oferta de contrato indefinido a tiempo parcial pero, .finalmente no suscribieron el mismo y que además se encontraban dentro de las 400 primeras personas del escalafón de eventuales a fecha 31 de diciembre de 2014, se les ofrecerá la posibilidad de firmar un contrato indefinido a tiempo parcial con una jornada laboral concentrada de 180 días en cómputo anual. A tal efecto la posibilidad de _firmar el contrato indefinido a tiempo parcial, se trasladará a estas personas por la empresa en un plazo máximo de 7 días a partir de la ratificación del presente acuerdo, debiendo aceptar o rechazar la propuesta realizada en un plazo máximo de tres días desde la .fecha de envío por email por parte de la empresa. Caso de no contestar, en el plazo de 48 horas a la cuenta de correo se entenderá rechazada la propuesta. Segundo. Adicionalmente, ambas partes convienen que la empresa no podrá contratar nuevos TCP adscritos a los centros y lugares de trabajo que la empresa tenga establecidos o establezca en un .futuro en territorio del estado español, bajo las modalidades de obra y servicio determinado, eventuales por circunstancias de la producción o indefinidos, bien sea directa o indirectamente, mientras no se cumpla el objetivo de ofrecer cualquier incremento de la producción a los trabajadores de Air Europa Líneas Aéreas, SAU, adscritos a los centros y lugares de trabajo que la empresa tenga establecidos o establezca en un futuro en territorio del estado español, hasta que haya llevado a cabo un incremento de jornada de 180 días a 360 días a un total de 300 TCP de entre aquellos 400 que inicialmente suscribieron contratos indefinidos a tiempo parcial de 180 días referidos en el apartado primero. Adicionalmente se incrementará la jornada a 100 trabajadores con jornada de 101 días a 180 días». .

DECIMOTERCERO.- Si esto es así y el escalafón, según el artículo 3.2 de los dos Convenios, se forma, tanto para indefinidos como eventuales, en el II Convenio, como para todos ellos, desde el III Convenio, considerando «la antigüedad en vuelo (días trabajados en vuelo en AEA' , es evidente que el número de orden asignado a cada uno de los demandantes que, desde el III Convenio Colectivo conforman un único escalafón con los indefinidos, ha tenido que partir del número total de días trabajados (como se ha visto, el II Convenio decía, al regular la forma de composición del escalafón diferenciado de eventuales, que se confeccionaría «con arreglo a las mismas precisiones que las exigidas para los trabajadores indefinidos»).

Esto es: el escalafón, ya tiene en cuenta el tiempo de antigüedad en vuelo real, porque no existe otra forma de confeccionarlo, según el Convenio Colectivo.

Antigüedad que también ha sido tenido en cuenta por Air Europa en la asignación de los niveles salariales a partir de la suscripción de los contratos en el mes de junio de 2015.

Por ello, no es cierto que la empresa haya obviado ese periodo de tiempo de antigüedad en vuelo real, porque sí lo ha computado a todos los efectos salariales de nivel pretendidos en la demanda y ello por dos razones, que nos parecen fundamentales:

En primer lugar, porque como ilustrativamente describe el Magistrado de instancia en los hechos probados cuarto a décimo del relato fáctico, a partir de la denuncia formulada en fecha 13 de enero de 2014, por el Sindicato Unión Sindical Obrera del Sector Aéreo ante la Inspección de Trabajo, con fecha 5 de febrero de 2015, la Inspección de Trabajo realizó el requerimiento, trasladando el Inspector a la empresa, en reunión de fecha 9 de marzo de 2015, la conveniencia de abrir una vía de negociación con la representación de los trabajadores, celebrándose el día 23 de ese mismo mes y año, una reunión entre la parte social y la empresa, para tratar el requerimiento de la Inspección, a la que concurrieron las organizaciones sindicales USO, SITPLA, y CCOO. El día 13 de mayo de 2015, en nueva comparecencia ante el Inspector, la empresa demandada aportó un documento en el que se asumía el compromiso de cumplir el requerimiento y al mismo tiempo el convenio de aplicación, extendiéndose ese mismo día una diligencia considerando cumplido el requerimiento y seguidamente, el día 1 de junio de 2015, la empresa y las representaciones sindicales, suscribieron el III Convenio, cuya Disposición Transitoria Cuarta, se ocupa de manera expresa del 'Ofrecimiento de aumento de jornada y gestión de la contratación'.

Esta sucesión de acontecimientos pone de manifiesto que el III Convenio Colectivo, estatutario y no impugnando (y sobre cuya especial fuerza de obligar, en este caso, ya nos pronunciamos en nuestra sentencia de Pleno de 7 de octubre de 2016, RS n°442/2016 ), negociado por los Sindicatos USO, SITCPLA y CCOO en representación de los trabajadores afectados, ha tenido ocasión de establecer una normativa especialmente dirigida a regular la muy singular y excepcional también, situación en la que se encuentra el colectivo de trabajadores que hoy demandan, debiéndose ahondar en la idea de que cuando se negoció el Convenio Colectivo de aplicación, ya se conocía en qué situación se encontraban todos los trabajadores eventuales de la compañía y cuáles debían ser los parámetros a seguir, para poder articular de la manera más consensuada posible, la fusión de dos escalafones en uno solo.

En segundo lugar, porque el último párrafo del artículo 3.2.1 del III Convenio, dispone expresamente que «El escalafón provisional se publicará el 15 de enero de cada año, existiendo 15 días para presentar reclamaciones y con fecha 31 de enero quedaran publicados los escalafones definitivos' y en el caso, ninguno de los demandantes lo ha impugnado.

Y desde el momento en el que en la pretensión de encuadramiento en niveles salariales superiores, subyace una impugnación, aunque sea indirecta, del escalafón, contra el que no se presentó ninguna reclamación y cuya forma de elaboración aparece respaldada por una norma convencional plenamente consensuada con la parte social en la misma fecha en la que se suscribieron los contratos, tras una larga negociación, que decidió, en pleno ejercicio de su autonomía colectiva, que la adscripción a cada subnivel del nivel 8 de los TCP que suscribieran contratos indefinidos a tiempo parcial a partir del mes de junio de 2015, dependiera del puesto ostentado en el escalafón (8.1, para los encuadrados del puesto 1 al 163, 8.2, del 163 al 779 y 8.3, a partir del 780), estableciéndose incluso, en el artículo 6.8, que la 'diferenciación de subniveles salariales I, II, III, en el nivel 8 es objetiva, razonable y proporcional', consideramos que sin perjuicio de lo que pueda llegar a plantearse respecto de la condición de permanencia en futuras reclamaciones sobre progresión de nivel, el motivo quinto del recurso formulado por la representación Letrada de Air Europa, debe prosperar.

DECIMOCUARTO.- Resta analizar la pretensión de que a los demandantes se les reconozca el derecho a ostentar 'la antigüedad en vuelo'.

Como decíamos antes, la sentencia parte de las antigüedades consignadas por los actores en el hecho tercero de la demanda.

Antigüedades que se obtienen, aun cuando no en todos los casos, partiendo de la fecha de suscripción del contrato de 1 de junio de 2015 y retrocediendo a partir de esa fecha, el número de días de vuelo real que consta en la columna tercera del cuadro que consta en el hecho primero de la demanda.

Ya hemos declarado en profusión de ocasiones, entre otras muchas, en sentencia de este Tribunal (Sección Primera) de 29 de noviembre de 2013, RS n' 966/2013 , que la antigüedad es un concepto jurídico muy complejo, ya que «... no es lo mismo la antigüedad en la empresa entendida como fecha de inicio de la prestación ininterrumpida de servicios por su cuenta y orden, que la antigüedad a efectos de progresión de nivel o, en su caso, de promoción de categoría profesional, ni tampoco lo que se entiende por tiempo efectivo de trabajo para el cómputo del complemento salarial de antigüedad, o bien, lo que también es diferente, para cuantificar la indemnización por despido improcedente o en cualquier otro supuesto de extinción contractual indemnizada...'.

Y en este caso, examinando el suplico de la demanda, constatamos que se interesa, sin mayor precisión, el reconocimiento de una antigüedad en vuelo, que es un concepto distinto de una antigüedad en la empresa a efectos de indemnización en caso de una hipotética extinción indemnizada de los contratos de los demandantes.

Como hemos razonado en el fundamento que precede, uno de los elementos que componían los parámetros para confeccionar el escalafón de eventuales que se tuvo en cuenta en el II Convenio Colectivo y que se trasladó al III Convenio, fue la antigüedad en vuelo y como hemos explicado también, esa antigüedad en vuelo, ya la tienen reconocida, sin que la Sala pueda conceder algo que los trabajadores ya tienen reconocido.

O lo que es lo mismo: Si con la declaración sobre las antigüedades en vuelo reales que ostentan cada uno de los demandantes, la demanda se refiere al número de días trabajados en vuelo, antes de la suscripción de los contratos en el mes de junio de 2015, es evidente que tales antigüedades, ya han sido tomadas en consideración por la empresa para fijar el nivel retributivo correspondiente.

Pero si con esa petición de reconocimiento de antigüedad en vuelo, la demanda, en realidad, quería un pronunciamiento judicial sobre la antigüedad a otros efectos no especificados, como los indemnizatorios en caso de extinción del contrato, tal petición debió articularse de forma expresa, cosa que no se ha hecho y convierte en innecesario y superfluo el análisis del motivo sexto del recurso formulado por la empresa.

Como se deduce sin dificultad de los términos en los que se formula la demanda, la declaración sobre cuál es la antigüedad real en vuelo que corresponde a cada trabajador, se solicita a efectos de ordenación en el escalafón y es claro, que esa antigüedad en vuelo, que no se plantea sino a efectos meramente retributivos, ya ha sido reconocida por la empresa, sin perjuicio de lo cual, consideramos adecuado reproducir en el fallo, el número de días efectivos de vuelo de cada uno de los trabajadores, para dar respuesta a todas las cuestiones planteadas.

DECIMOQUINTO.- Por todo lo expuesto, se desestima el recurso formalizado por la representación Letrada de la parte actora y prospera de modo parcial, el interpuesto por Air Europa, debiendo insistirse, a modo de recapitulación, en que:

1) A todos los trabajadores fijos discontinuos demandantes, ya se les ha reconocido el derecho a ser indefinidos, no a jornada completa porque, como bien dice la sentencia, ninguna norma legal avala esa conclusión y porque, en todo caso, de accederse a esa pretensión, permitiríamos la conservación de condiciones laborales de las que no disfrutaban con anterioridad a la suscripción de los contratos en el mes de junio de 2015.

2) No puede prosperar la pretensión de que a los demandantes, a efectos de nivel salarial, se les reconozca el periodo de tiempo efectivamente prestado para la empresa, dado que entendemos que la demandada, ya ha computado todos esos periodos de prestación de servicios a la hora de confeccionar el escalafón que, a su vez, determina el nivel salarial.

3) El nivel salarial de los demandantes, es, precisamente, el que se les ha asignado en sus respectivos contratos, sin que la regulación convencional, establezca, a nuestro juicio, injustificadas diferencias de trato. Dicha regulación, cuya especial fuerza de obligar se reconoce en la sentencia de este Tribunal dictada en Pleno de 7 de octubre de 2016, RS n°442/2016 , por tratarse de un Convenio Colectivo estatutario no impugnado y porque se concertó «con pleno conocimiento de causa» un año y medio después de la denuncia formulada ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, permite a la empresa la asignación a los demandantes del nivel 8, por estricto orden de escalafón y es conforme a derecho, porque en la confección de ese orden, ya se ha tenido en cuenta la antigüedad real.

4) La antigüedad en vuelo que debe ser reconocida a los demandantes se fija en el número de días trabajados por cada uno de ellos con anterioridad a los contratos suscritos en el mes de junio que ha sido tenida en cuenta por la empresa para confeccionar el escalafón y en atención al número de orden contenido en el mismo, asignarles los niveles salariales en los contratos suscritos en el mes de junio de 2015.

5) Tampoco prospera, la condena que se interesa al abono de una indemnización porque, como hemos razonado a lo largo de esta resolución, la empresa no ha vulnerado ningún derecho, sino que se ha limitado a respetar la integración de los trabajadores con contratos temporales, en el escalafón único que crea el III Convenio Colectivo.

Es más. Si se atendiera a las pretensiones de la demanda, podría producirse, un indeseable perjuicio para los trabajadores indefinidos que integraban ya el escalafón de su clase según el II Convenio Colectivo, en tanto podría darse la circunstancia de que de computarse ahora otra vez, para todos los antiguos eventuales que ahora demandan, la antigüedad referida a su primer contrato y a efectos de nivel salarial, esos días de vuelo real, se computarían dos veces y podrían éstos, adelantar a aquéllos, en el escalafón único y en el nivel salarial que se asigna y que es directa consecuencia del orden que guardan dentro del mismo, percibiendo, de este modo, salarios más elevados.»

TERCERO: Queda por resolver la cuestión relativa al cómputo de la antigüedad 'a los efectos económicos que deriven en caso de extinción de la relación laboral' que plantea, de modo general partiendo de una supuesta relación laboral indefinida a tiempo completo que hemos rechazado , el recurso de los demandantes (el que pide lo más, pide lo menos) y, en especial, el recurso de la empresa que efectúa a este respecto dos peticiones específicas: 1º) que la fecha de antigüedad 'debe ser precisamente' la del inicio de la relación indefinida, esto es, el día 2 o el 22 de junio de 2015 según el caso de cada demandante; 2º) subsidiariamente que como 'el vínculo debe reputarse roto transcurren entre diez meses y dos años de interrupción de la relación laboral en cada uno de los dieciséis casos anteriormente reseñados necesariamente en la finalización del último o penúltimo contrato eventual' por lo que 'la antigüedad a efectos indemnizatorios debe fijarse en la del inicio del contrato correspondiente' presentado al efecto los siguientes cuadros:

Dª. Francisca :

CONTRATOS

INICIO

03.09.2005

20.09.2007

20.03.2009

02.08.2010

13.06.2012

13.06.2013

13.01.2015

FIN

02.03.2006

19.03.2008

19.09.2009

01.02.2011

12.12.2012

12.12.2013

01.06.2015

TIEMPO FUERA

1 año, 6 meses y

18 días

1 año y 1 día

10 meses y 12 días

1 año, 4 meses y 12 días

6 meses y1 día

1 año, 1 mes y 1 día

CODIGO

EVENT

DIAS TRABAJADOS

28+31+30+31+31+28+2

11+31+30+31+31+29+19

12+30+31+30+31+31+19

30+30+31+30+31+31+1

18+31+31+30+31+30+12

19+28+31+30+31+1

TOTAL EVENT

DIAS

TOTALES

181

182

184

183

140

1237

D. Rebeca

CONTRATOS

INICIO

13.07.2005

02.10.2006

03.04.2008

04.05.2009

08.01.2011

03.03.2012

12.03.2014

15.03.2015

FIN

12.01.2006

01.04.2007

02.10.2008

03.11.2009

07.07.2011

02.09.2012

11.09.2014

01.06.2015

TIEMPO FUERA

8 meses y 19 días

1 año y 2 días

7 meses y 2 días

1 año, 2 meses y 5 días

7 meses y 24 días

1 año, 6 meses y 10 días

6 meses y 4 días

CODIGO

EVENT

DIAS TRABAJADOS

19+31+30+31+30+31+12

30+30+31+31+28+31+1

28+31+30+31+31+30+2

28+30+31+31+30+31+3

24+28+31+30+31+30+7

29+30+31+30+31+31+2

20+30+31+30+31+31+11

17+30+31+1

TOTAL EVENT

DIAS

TOTALES

184

182

183

184

181

184

1361

Dª. Brigida

CONTRATOS

INICIO

13.04.2006

16.04.2007

04.02.2009

02.02.2010

02.08.2011

28.11.2012

09.12.2013

FIN

12.10.2006

15.10.2007

03.08.2009

01.08.2010

01.02.2012

27.05.2013

08.06.2014

TIEMPO FUERA

6 meses y 4 días

1 año, 3 meses y 17 días

5 meses y 28 días

1 año y 1 día

9 meses y 27 días

6 meses y 10 días

CODIGO

EVENT

DIAS TRABAJADOS

18+31+30+31+31+30+12

15+31+30+31+31+30+15

25+31+30+31+30+31+3

27+31+30+31+30+31+1

30+30+31+30+31+31+1

3+31+31+28+31+30+27

23+31+28+31+30+31+8

TOTAL EVENT

DIAS

TOTALES

183

181

184

181

182

1275

Dª. Isidora

CONTRATOS

INICIO

07.04.2006

24.04.2007

20.11.2008

23.02.2010

23.08.2011

07.12.2012

10.12.2013

FIN

06.10.2006

23.10.2007

19.05.2009

22.08.2010

22.02.2012

06.06.2013

09.06.2014

TIEMPO

FUERA

6 meses y

18 días

1 año y 25 días

9 meses y 4 días

1 año y 1 día

9 meses y

14 días

6 meses y 4días

CODIGO

EVENT

DIAS TRABAJADOS

24+31+30+31+31+30+6

7+31+30+31+31+30+23

11+31+31+28+31+30+19

6+31+30+31+30+31+22

9+30+31+30+31+31+22

25+31+28+31+30+31+6

22+31+28+31+30+31+9

TOTAL EVENT

TOTAL

183

181

184

182

1276

D. Paulina

CONTRATOS

INICIO

23.07.2004

12.03.2006

20.04.2007

04.12.2008

11.02.2010

11.08.2011

11.08.2012

15.08.2013

15.02.2015

FIN

22.01.2005

11.09.2006

19.10.2007

03.06.2009

10.08.2010

10.02.2012

10.02.2013

14.02.2014

01.06.2015

TIEMPO

FUERA

1 año, 1 mes y 19 días

7 meses y 9 días

1 año, 1 mes y 13 días

8 meses y 8 días

1 año y 1 día

6 meses y 1 día

6 meses y 5 días

1 año y 1 día

CODIGO

EVENT

DIAS TRABAJADOS

9+31+30+31+30+31+22

20+30+31+30+31+31+11

11+31+30+31+31+30+19

28+31+28+31+30+31+3

18+31+30+31+30+31+10

21+30+31+30+31+31+10

17+30+31+30+30+31+14

14+31+30+31+1

TOTAL EVENT

DIAS

TOTALES

184

183

182

181

184

183

107

1572

Dª. Martina

CONTRATOS

INICIO

08.06.2005

08.01.2007

28.02.2008

29.08.2009

29.08.2010

06.05.2012

05.06.2013

11.01.2015

FIN

07.12.2005

07.07.2007

27.08.2008

28.02.2010

28.02.2011

05.11.2012

04.12.2013

01.06.2015

TIEMPO FUERA

1 año, 1 mes y 1 día

7 meses y 21 días

1 año y 2 días

6 meses y 1 día

1 año, 2 meses y 7 días

7 meses

1 año, 1 mes y 7

días

CODIGO

EVENT

DIAS TRABAJADOS

23+31+31+30+31+30+7

24+28+31+30+31+30+7

2+31+30+31+30+31+27

3+30+31+30+31+31+28

26+30+31+31+30+31+5

26+31+31+30+31+30+4

21+28+31+30+31+1

TOTAL EVENT

DIAS

TOTALES

183

181

182

184

183

142

1423

7. D. María Angeles

CONTRATOS

INICIO

06.07.2004

12.07.2005

03.04.2007

04.04.2008

15.01.2010

15.01.2011

24.06.2012

24.06.2013

15.07.2014

01.12.2014

FIN

05.01.2005

11.01.2006

02.10.2007

03.10.2008

14.07.2010

14.07.2011

23.12.2012

23.12.2013

04.11.2014

20.04.2015

TIEMPO FUERA

6 meses y 7 días

1 año, 2 meses y 21 días

6 meses y 2 días

1 año, 3 meses y 12 días

6 meses y 1 día

11 meses

y 10 días

6 meses y 1 día

6 meses y 20 días

CODIGO

EVENT

INTERINIDAD

DIAS TRABAJADOS

26+31+30+31+30+31+5

20+31+30+31+30+31+11

28+31+30+31+31+30+2

27+31+30+31+31+30+3

17+28+31+30+31+30+14

7+31+31+30+31+30+23

17+31+30+31+4

31+31+28+31+20

TOTAL EVENT

DIAS

TOTALES

184

183

181

183

113

141

1716

Dª. Encarna

CONTRATOS

INICIO

10.07.2008

25.08.2009

09.04.2011

22.06.2012

22.06.2013

22.12.2014

FIN

09.01.2009

24.02.2010

08.10.2011

21.12.2012

21.12.2013

01.06.2015

TIEMPO

FUERA

7 meses y 16 días

1 año, 1 mes, y 14 días

8 meses y 14 días

6 meses y 1 día

1 año y 1 día

CODIGO

EVENT

DIAS TRABAJADOS

22+31+30+31+30+31+9

7+30+31+30+31+31+24

22+31+30+31+31+30+8

9+31+31+30+31+30+21

10+31+28+31+30+31+1

TOTAL EVENT

TOTAL

184

183

162

1079

D. Luis Angel

CONTRATOS

1º

2°

3°

4°

5º

6°

7º

8°

INICIO

19.08.2005

23.06.2007

10.07.2008

16.04.2010

17.04.2011

18.04.2012

03.06.2013

09.01.2015

FIN

18.02.2006

22.12.2007

09.01.2009

15.10.2010

16.10.2011

17.10.2012

02.12.2013

01.06.2015

TIEMPOFUERA

1 año, 4

meses y 5

días

sin tener en cuenta el de tierra: 6 meses y 16 días

1 año, 3

meses y 7

días

6 meses y 2 días

7 meses y 14 días

1 año, 1

mes y 7

días

CODIGO

EVENT

DIAS TRABAJADOS

13+30+31+30+31+31+18

8+31+31+30+31+30+22

22+31+30+31+30+31+9

15+31+30+31+31+30+15

14+31+30+31+31+30+16

13+31+30+31+31+30+17

28+31+31+30+31+30+2

23+28+31+30+31+1

TOTAL EVENT

TOTAL

184

183

184

183

144

1427

Dª. Montserrat

CONTRATOS

1°

2°

3°

4°

5°

6°

7°

8°

9º

INICIO

22.06.2004

22.06.2005

22.12.2006

12.01.2008

13.07.2009

15.07.2010

04.02.2012

04.03.2013

08.12.2014

FIN

21.12.2004

21.12.2005

21.06.2007

11.07.2008

12.01.2010

14.01.2011

03.08.2012

03.09.2013

07.06.2015

TIEMPOFUERA

6 meses y 1 día

1 año y 1

día

6 meses y 20 días

1 año y 2

días

6 meses y 3 días

1 año y 19 días

7 meses y 1 día

1 año, 3 meses y 5 días

CODIGO

EVENT

DIAS TRABAJADOS

9+31+31+30+31+30+21

10+31+28+31+30+31+21

20+29+31+30+31+30+11

19+31+30+31+30+31+12

17+31+30+31+30+31+14

26+31+30+31+30+31+3

28+30+31+30+31+31+3

24+31+28+31+30+31+7

TOTAL EVENT

TOTAL

183

182

184

182

184

182

1646

D. Marí Jose

CONTRATOS

INICIO

04.08.2008

22.08.2009

12.04.2011

27.07.2012

27.07.2013

27.01.2015

FIN

03.02.2009

21.02.2010

11.10.2011

26.01.2013

26.01.2014

01.062015

TIEMPO

FUERA

6 meses y 19 días

1 ario, 1 mes y 20 días

9 meses y 16 días

6 meses y 1 día

1 año y 1 día

CODIGO

EVENT

DIAS TRABAJADOS

28+30+31+30+31+31+3

10+30+31+30+31+31+21

19+31+30+31+31+30+11

5+31+30+31+30+31+26

5+28+31+30+31+1

TOTAL EVENT

DIAS

TOTALES

184

183

184

126

1045

D. Cayetano

CONTRATOS

INICIO

09.05.2006

19.07.2007

13.02.2009

22.02.2010

22.08.2011

01.08.2014

FIN

08.11.2006

18.01.2008

12.08.2009

21.08.2010

21.02.2012

31.01.2015

TIEMPO FUERA

8 meses y 11 días

1 año y

24 días

6 meses y 10 días

1 año y 1

día

2 años, 5 meses y 9 días

CODIGO

EVENT

DIAS TRABAJADOS

23+30+31+31+30+31+8

13+31+30+31+30+31+18

16+31+30+31+30+31+12

7+31+30+31+30+31+21

10+30+31+30+31+31+21

31+30+31+30+31+31

TOTAL EVENT

DIAS

TOTALES

184

181

184

1098

Dª. Cristina

CONTRATOS

INICIO

05.08.2004

12.08.2005

04.04.2007

10.04.2008

16.01.2010

17.07.2011

27.07.2012

27.07.2013

01.12.2014

11.02.2015

FIN

04.02.2005

11.02.2006

03.10.2007

09.10.2008

15.07.2010

16.01.2012

26.01.2013

26.01.2014

10.02.2015

10.08.2015

TIEMPO

FUERA

6 meses y 8

días

1 año, 1 mes y 22 días

6 meses y 7 días

1 año, 3 meses y 7 días

1 año y 2 días

6 meses y 11

días

6 meses y 1 día

10 meses y 4

días

CODIGO

EVENT

INTER

EVENT

DIAS TRABAJADOS

27+30+31+30+31+31+4

20+30+31+30+31+31+11

27+31+30+31+31+30+3

21+31+30+31+31+30+9

16+28+31+30+31+30+15

15+31+30+31+30+31+16

5+31+30+31+30+31+26

31+31+10

18+31+30+31+30+31+10

TOTAL AEA

DIAS

TOTALES

184

183

181

184

181

1720

D. Gustavo

CONTRATOS

INICIO

03.07.2013

16.01.2015

16.07.2015

FIN

02.01.2014

15.07.2015

10.09.2015

TIEMPO FUERA

1 año y 15 días

CODIGO

EVENT

INTER

DIAS TRABAJADOS

29+31+30+31+30+31+2

16+28+31+30+31+30+15

6+31+10

TOTAL EVENT

DIAS

TOTALES

184

181

422

D. Luis

CONTRATOS

INICIO

17.09.2007

01.07.2009

04.12.2010

29.06.2012

01.07.2013

13.01.2015

FIN

16.03.2008

31.12.2009

03.06.2011

28.12.2012

31.12.2013

01.06.2015

TIEMPO FUERA

1 año, 3 meses y 12 días

11 meses

y 1 día

1 año y 26 días

6 meses y 1 día

1 año y 10 días

CODIGO

EVENT

DIAS TRABAJADOS

14+31+30+31+31+29+16

31+31+30+31+30+31

28+31+28+31+30+31+3

2+31+31+30+31+30+28

31+31+30+31+30+31

19+28+31+30+31+1

TOTAL EVENT

DIAS

TOTALES

182

184

182

183

184

140

1055

D. Ruperto

CONTRATOS

INICIO

01.05.2007

09.05.2008

03.08.2010

03.08.2011

01.03.2013

01.03.2014

FIN

31.10.2007

08.11.2008

02.02.2011

02.02.2012

31.08.2013

31.08.2014

TIEMPO

FUERA

6 meses y 6 días

1 año, 8 meses y 24 días

6 meses y 1 día

1 año y 28 días

6 meses y 1 día

CODIGO

EVENT

DIAS TRABAJADOS

31+30+31+31+30+31

23+30+31+31+30+31+8

29+31+30+31+30+31+2

31+30+31+30+31+31

TOTAL EVENT

DIAS

TOTALES

184

1104

Ninguna de estas alternativas pueden admitirse en cuanto no se compadecen con la naturaleza del vínculo laboral del que partimos. El vínculo laboral de los actores se incardina en una específica normativa convencional que tiene la fuerza vinculante que le es propia conforme al artículo 37.1 de la Constitución Española y el artículo 3.1.d) y concordantes del Estatuto de los Trabajadores , normativa convencional que impide considerar como relación laboral inicial la derivada del contrato firmado en aplicación del convenio colectivo vigente, en cuanto el mismo parte de una vinculación laboral previa, contemplada en el convenio anterior, y que se tiene en cuenta precisamente a efectos de antigüedad en el escalafón y en el nivel salarial, como hemos visto. De hecho es este vínculo previo el que tuvimos en cuenta para no considerar acto extintivo unilateral de la empresa la presentación de los contratos a los trabajadores, pues se trataba de una exigencia convencional dirigida a precisar los derechos contractuales de los trabajadores que integraban el extinguido escalafón de eventuales. No era pues un acto de negación de la relación laboral y por tanto tampoco puede considerarse como iniciador de la misma, desconociendo y dejando sin efecto los servicios prestados a la empresa con anterioridad. Por ello y como dijimos en la sentencia, la negativa a la firma del contrato no constituía despido (lo sería, en su caso, la no llamada posterior, o sea el desconocimiento de la relación discontinua irregular previa) y por ello se han considerado legítimos los contratos referidos. De hecho la empresa va contra sus propios actos y contra las previsiones del convenio al pretender una antigüedad 'a efectos indemnizatorios' como la que es objeto de su petición principal pero, por razones similares, tampoco es admisible la segunda petición en la que se argumenta en base a un criterio jurisprudencial, normativamente complementario y que supone la falta de una previsión normativa que aquí no acaece. En efecto, no tiene sentido bosquejar en el impreciso alcance de la casuística aplicación jurisprudencial de la unidad esencial del vínculo entre contratos temporales con intervalo temporal, mayor o menor, entre ellos, cuando existe una normativa convencional que la contempla y regula de modo preciso y más favorable para los trabajadores y que considera que las interrupciones entre contrataciones temporales, para romper la unidad esencial del vínculo (vínculo que evidencia la incorporación a un escalafón que determina no sólo el derecho a ser llamado con preferencia sino también a ser promocionado al escalafón de fijos, a ser formado, etc....) se necesita que 'medien más de tres años entre contratos' por lo tanto la petición subsidiaria pretende desconocer precisamente las características de la unidad esencial del vínculo que establece la normativa convencional. La especificidad del vínculo que atiende a periodos trianuales tampoco es compatible con la mera referencia a la primera contratación pues, siendo la antigüedad, como hemos referido, un concepto plural función del específico efecto jurídico que se busque, a los efectos indemnizatorios de los artículos 51 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores , o sea, para determinar el 'año de servicio' prorrateable por meses si se trata de periodos inferiores a un año, es evidente que no pueden computarse años de 'no servicio' o incluso bienios y que la particularidad favorable al trabajador del cómputo trianual del periodo de servicios no puede leerse como tres años de prestación de servicios a efectos indemnizatorios, haciendo un espigueo interpretativo de la norma convencional. Por ello creemos que, a los efectos pretendidos, es la propia normativa convencional la que determina el especial cómputo de la antigüedad de estos trabajadores, dando respuesta segura a la irregularidad de la fijeza discontinua centralizada en un encuadramiento escalafonal que los agentes sociales han considerado coherente con las exigencias productivas de la empresa. El escalafón, en efecto, parte del inicio de la relación y computa la suma de días de prestación de servicios, que es un cómputo de servicios prestados a efectos indemnizatorios, pues supone la reciprocidad prestacional a que atiende cualquier indemnización extintiva estatutaria. La irregularidad en la secuencia de la prestación de servicios que no cuestiona la fijeza discontinua depende no solo de las variaciones objetivas de la intensidad de la actividad empresarial, sino también de la preferencia escalafonal que entre sí mantengan los trabajadores y por ello el criterio del convenio establece un cómputo homogéneo que evita un trato desigual respecto a la consideración de los servicios prestados por los trabajadores, pues es evidente que utilizar un criterio extraconvencional, como el que propone la empresa de excluir los servicios prestados si media entre las contrataciones un lapso temporal de seis meses o un año , supondría un trato laboral desigual, una desigualdad injustificada en cuanto se originaría precisamente por contradecir la norma, el convenio, que establece una específica unidad de relación laboral y es que, además, no existiendo 'temporada' homogénea, el cómputo de la antigüedad a los eventuales efectos 'indemnizatorios' es perfectamente traducible al cómputo mensual que contempla el Estatuto para los periodos inferiores al año en casos como el presente, de irregularidad cuantitativa y cualitativa de las 'llamadas' a la formalización de contratos eventuales. El escalafón así, como norma convencional nacida del conocimiento preciso de los agentes sociales respecto a las características de la actividad empresarial y su repercusión en la contratación laboral, en cuanto establece el cómputo homogéneo de la prestación de servicios no sólo a efectos de promoción profesional, sirve también para determinar el valor de cada relación laboral a los eventuales efectos indemnizatorios extintivos, atendiendo a la prestación discontinua de servicios.

La sentencia de instancia ha computado los servicios prestados con anterioridad a la firma o el ofrecimiento del contrato de fijeza discontinuo a tiempo parcial en aplicación de las previsiones convencionales, a todos los efectos, estimando pues sólo en parte las demandas que en realidad pretendía en su pretensión principal que se le computara como antigüedad no sólo el tiempo correspondiente a la prestación de servicios, sino 'todo' el tiempo. Pero este pronunciamiento del Juzgador de instancia no puede admitirse como hemos visto a los efectos del nivel y subnivel que fija el III Convenio pues esto supone no sólo alterar la previsión convencional sino hacer un espigueo de su regulación de modo que se utiliza parte de su contenido para inaplicar otra parte del mismo y es que hay que separar la 'adecuación' de nivel económico que fija el convenio ex novo estableciendo tres subniveles en el nivel anterior sin que conste que exista retroceso de condiciones salariales de los actores atendiendo a los servicios que se computan en el escalafón de eventuales que se extingue y lo que puede ser la 'promoción' de nivel, que empieza a regir ad futurum a partir de la adecuación y con el nuevo cómputo de servicios que deriva de la fusión de los dos anteriores escalafones de eventuales y fijos en uno, pues como dijimos en nuestra anterior sentencia eso supone una superposición de cómputos, y hay que separar pues la asignación del nivel y subnivel y el eventual futuro ascenso de nivel que es en realidad una cuestión ajena a este litigio. Procede pues rechazar el recurso de los actores y estimar en parte el de la empresa, revocando la sentencia en el sentido de entender correcto el nivel y subnivel económico asignado a los demandantes.»

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la letrada Dña. LAILA EMILSE DE LA TORRE ROMANO en nombre y representación de AIR EUROPA LINEAS AEREAS SA, revocamos la sentencia de fecha 22/03/2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid en sus autos número Ejecución Provisional 120/2016, y desestimamos la demanda respecto a su pretensión de declaración de relación laboral de carácter indefinido a tiempo completo y de impugnación del nivel salarial asignado y la estimamos en parte respecto de la antigüedad contractual que ha de integrar el tiempo correspondiente a todos los periodos de prestación de servicios precitados. Sin costas.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir, lo que se hará efectivo una vez haya adquirido firmeza la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0096-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0096-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 27/04/2018 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

Sentencia SOCIAL Nº 296/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 96/2018 de 20 de Abril de 2018

Encabezamiento

Antecedentes

Fundamentos

Fallo

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