Sentencia SOCIAL Nº 296/2020, Juzgado de lo Social - Albacete, Sección 2, Rec 946/2019 de 14 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00296/2020

-

CALLE TINTE, 3, 3ª PLANTA

Tfno:967191816

Fax:967217385

Correo Electrónico:social2.albacete@justicia.es

Equipo/usuario: ALC

NIG:02003 44 4 2019 0002882

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000946 /2019

SENTENCIA

Albacete, a 14 de septiembre de 2020.

JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ALBACETE.

MAGISTRADA:Dª Ethel Honrubia Gómez.

PROCEDIMIENTO:PROCEDIMIENTO POR DESPIDO 946/2019.

PARTE DEMANDANTE:Dª Belen.

PROCURADORA: Sra. Rodríguez Ramírez.

LETRADO: Sr. Argandoña González.

PARTE DEMANDADA:Dª Ana María.

LETRADA: Sra. Hurtado Sandoval.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente procedimiento tiene su origen en la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Rodríguez Ramírez, en nombre y representación de Dª Belen, frente a Dª Ana María, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideraba de aplicación, solicitaba que se dictara sentencia de conformidad con el suplico de la misma.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se señaló día y hora para juicio.

Al acto de la vista, que tuvo lugar el 9 de septiembre de 2020, comparecieron ambas partes.

Tras ratificarse en su demanda y formulada la contestación y alegaciones por la parte actora, se solicitó el recibimiento del pleito a prueba, practicándose las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que consta en la grabación levantada al efecto, elevando finalmente las partes sus conclusiones a definitivas, quedando los autos vistos para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.

Hechos

PRIMERO.-Dª Belen, mayor de edad, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de Dª Ana María, cuya actividad económica es la de cafetería, con categoría de 'Ayudante de Cocina', y antigüedad del 3 de septiembre de 2018, en virtud de contrato indefinido a jornada parcial de 22 horas a la semana (de lunes a viernes de 09:30 a 13:30 y viernes de 20:00 a 22:00 horas), con salario de 829Ž12 euros mensuales brutos, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias, siendo de aplicación el Convenio colectivo de la hostelería de Albacete.

El centro de trabajo estaba ubicado en el Paseo Simón Abril nº 17 de Albacete.

No consta que la actora ostentara cargo de representación sindical.

SEGUNDO.-Mediante burofax de 24 de octubre de 2019, la demandada remitió a la trabajadora los siguientes documentos (documento nº 4 de la demanda, cuyo contenido procede dar por reproducido):

-Carta de despido fechada el 23 de octubre de 2019, con el siguiente contenido: 'Por la presente le notifico que, la Dirección de esta Empresa ha adoptado la decisión de proceder a su despido, con efectos del día de hoy, 23 de octubre, por el siguiente motivo: diferencias continuas e irreconciliables con la dirección de la empresa.

El hecho anteriormente relatado, está tipificado, como justificativo de la decisión adoptada, en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores .'

-Documento fechado el 23 de octubre de 2019 reconociendo la improcedencia del despido, y con el siguiente contenido: 'Que con fecha del día de hoy, 23 de octubre, se ha procedido al despido de Dª Belen.

Que con el fin de evitar posteriores reclamaciones, por medio de la presente la empresa reconoce la improcedencia del despido y se le ofrece y pone a su disposición el importe de la indemnización que, a razón de 33 días por año le corresponde, y que en su caso asciende a la cantidad de 1.038Ž73 euros'.

-Documento fechado el 24 de octubre de 2019, en donde le indica lo siguiente: 'Al no acudir ayer 23 de octubre por la tarde a la cita acordada en conversación por aplicación WhatsApp, nos vemos obligados a enviarle por correo certificado la documentación correspondiente a su despido y liquidación en la empresa.

Al no disponer de cuenta bancaria en la que hacerle el ingreso del importe de la nómina y liquidación, le adjuntamos copia de los cheques que tiene a su disposición en el centro de trabajo y que le rogamos pase a recoger a la mayor brevedad posible.'

-Documento de liquidación y finiquito por importe de 55Ž32 euros en concepto de parte proporcional de vacaciones, y 1.038Ž73 euros en concepto de indemnización; nómina del mes de octubre de 2019; y dos cheques por 1090Ž39 euros y 572Ž 73 euros (importes netos del importe del documento de liquidación y finiquito, y la nómina de octubre de 2019).

TERCERO.-El último día que la trabajadora acudió a su puesto de trabajo fue el jueves día 17 de octubre de 2019.

Así consta en el registro diario de jornada aportado como documento nº 5 de la parte demandada, y cuyo contenido procede dar por reproducido.

El día 23 de octubre de 2019, a las 16:39 horas, la demandada remitió un mensaje a la actora, a través de la aplicación 'WhatsApp', donde le decía 'Cuando vienes que hablemos??'; no consta que recibiera contestación (dicho mensaje ha sido aportado mediante 'pantallazo' del móvil, como último documento del ramo de la parte demandada).

CUARTO.-Durante las últimas doce mensualidades, el salario percibido por la trabajadora es el que reflejan las nóminas aportadas como documento nº 4 del ramo de prueba de la demandada, las cuales están firmadas por la misma, y recogen los siguientes importes brutos:

-Octubre de 2018: 819Ž09 euros.

-Noviembre de 2018: 814Ž51 euros.

-Diciembre de 2018: 805Ž35 euros.

-Enero de 2019: 819Ž09 euros.

-Febrero de 2019: 809Ž93 euros.

-Marzo de 2019: 819Ž09 euros.

-Abril de 2019: 805Ž35 euros.

-Junio de 2019: 51Ž25 euros y 726Ž17 euros.

-Atrasos del 1 de julio al 31 de agosto de 2019: 28Ž50 euros.

-Agosto de 2019: 764Ž13 euros.

-Septiembre de 2019: 829Ž12 euros.

QUINTO.-El 20 de noviembre de 2019 se celebró acto de conciliación ante el UMAC, que concluyó sin avenencia.

SEXTO.-Procede dar por reproducidos los documentos aportados por las partes, así como el interrogatorio de la parte demandada, y las declaraciones testificales de Dª Candelaria, Dª Carina, y Dª Carmela.

Fundamentos

PRIMERO.-Solicita la demandante que se declare la improcedencia del despido del que ha sido objeto por parte de la demandada, con los efectos inherentes a dicha declaración previstos en el artículo 56 ET. Además, formula reclamación de cantidad por el importe de 5.357Ž43 euros en concepto de diferencias salariales y salarios no devengados.

La parte demandada se opone a la reclamación formulada de contrario alegando lo siguiente:

No fue despedida el 21 de octubre, sino el 23 de octubre; y el despido del 23 de octubre no ha sido impugnado.

El horario de la trabajadora era a jornada parcial y como consta en el contrato.

Su categoría es la de 'Ayudante de Cocina', y como tal se le abonaba su salario. Además, no procede la reclamación de cantidad pues se le abonó el importe que figura en las nóminas, no habiendo querido percibir el finiquito ni la nómina de octubre.

SEGUNDO.- Categoría profesional.

El Convenio colectivo de Hostelería de la provincia de Albacete se remite en su artículo 44 a lo dispuesto en el Acuerdo Estatal para el Sector de la Hostelería.

El V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de la hostelería señala como funciones propias de la categoría de 'Cocinero/a' las siguientes: 'realizar de manera cualificada, autónoma, responsable, la preparación, aderezo y presentación de platos utilizando las técnicas más idóneas. Colaborar en los pedidos y conservación de materias primas y productos de uso en la cocina. Preparar, cocinar y presentar los productos de uso culinario. Colaborar en el montaje, servicio y desmontaje de bufetes. Revisar y controlar el material de uso en la cocina, comunicando cualquier incidencia al respecto. Colaborar en la planificación de menús y cartas. Colaborar en la gestión de costes e inventarios, así como en las compras. Controlar y cuidar de la conversación y aprovechamiento de los productos puestos a su disposición'.

Y como funciones propias de la categoría 'Ayudante de Cocina': 'participar con alguna autonomia y responsabilidad en las elaboraciones de cocina bajo supervision. Realizar las preparaciones basicas, asi como cualquier otra relacionada con las elaboraciones culinarias que le sean encomendadas. Preparar platos para los que haya recibido oportuno adiestramiento. En las empresas donde las tareas inherentes a este departamento sean asumidas por el empresario, persona fisica, realizar las funciones del servicio en elaboraciones de cocina bajo la supervision y directrices emanadas directamente del mismo o persona en quien este delegue. Realizar las tareas derivadas del perfil de la ocupacion'.

La única prueba propuesta para tratar de acreditar que la actora ejercía funciones propias de la categoría de cocinera ha sido la testifical de Dª Carina y la de Dª Carmela, ambas clientes del establecimiento, y como ellas mismas reconocieron, unidas con la demandante por cierta relación de amistad pues ya la conocían de cuando trabajaba en otros establecimientos; la primera de las testigos incluso afirmó que después de que la actora dejara de trabajar allí, había dejado de acudir al establecimiento.

Ahora bien, estas testigos se limitaron a indicar que era Dª Belen quien estaba en la cocina, declaración que resulta insuficiente para entender que ejercía las funciones de cocinera según lo dispuesto en el Convenio estatal.

Por el contrario, la testigo propuesta de contrario, Dª Candelaria, camarera del mismo establecimiento, indicó que quien ejercía de cocinera era la demandada.

Como vemos los testigos mantienen versiones contradictorias según la parte que los ha propuesto; pero no solo eso, sino que incluso las testigos propuestas por la trabajadora, aun cuando sostienen que quien estaba en la cocina era ella, no precisaron qué funciones desempeñaba en dicha cocina, no habiéndose acreditado por tanto que ejerciera las funciones propias de la categoría de 'Cocinera'.

Por lo expuesto, y dado que en el contrato consta que su categoría es la de 'Ayudante de cocina', y que este extremo no ha sido desvirtuado por ningún medio de prueba, cabe entender que ejercía las funciones propias de la categoría que tenía reconocida.

TERCERO.-Jornada.

También se cuestiona la jornada laboral de la trabajadora, pues se indica que no trabajaba la establecida en el contrato, sino que lo hacía 38 horas semanales, de lunes a viernes de 08:30 a 15:30, y viernes de 20:00 a 23:00 horas.

Al igual que respecto a la categoría profesional, la única prueba propuesta para tratar de acreditarlo han sido las testificales ya referidas en el fundamento jurídico anterior.

Dª Carina señaló que por la mañana iba al establecimiento entre las 08:30 y las 08:45 horas, y al medio día entre las 14:45 y las 15:00 horas, y siempre estaba la actora. Ahora bien, cuando se le preguntó con qué frecuenta iba al establecimiento, señaló que una vez al mes.

Dª Carmela también reconoció haberla visto en el horario señalado por la otra testigo; y al igual que la otra testigo, también suele frecuentar el establecimiento una vez al mes.

Mas allá de la relación de amistad que pudiera existir entre las testigos y la actora (circunstancia ya indicada en el fundamento jurídico anterior), cabe destacar dos extremos. En primer lugar, que la frecuencia con la que estas testigos afirman acudir al establecimiento, una vez al mes, impide tener por acreditado que la actora, de forma constante durante toda su relación laboral, ha realizado una jornada superior a la pactada.

Y en segundo lugar y fundamentalmente, cabe destacar que se ha aportado como documento nº 5 del ramo de prueba de la demandada, el registro horario de jornada, debidamente firmado por la trabajadora, en donde constar la jornada realizada cada día, y que coincide con la establecida en su contrato.

Como decimos, este documento aparece firmado por la trabajadora, cuya firma no se ha cuestionado, sin que tampoco se haya acreditado por ningún medio de prueba, ni siquiera indiciaria, que la empresaria obligara a la trabajadora a rellenarlo con un horario distinto al realmente realizado.

En consecuencia, cabe entender que la jornada que realizaba la trabajadora coincidía con la pactada en el contrato.

Todo lo anterior implica que, teniendo en cuenta la categoría de la trabajadora como 'Ayudante de cocina', siendo su jornada parcial de 22 horas a la semana, y atendiendo a las nóminas aportadas, su sueldo bruto mensual ascendería a 829Ž 12 euros.

CUARTO.-Acción de despido.

Sentado lo anterior, procede entrar a examinar la primera de las acciones ejercitadas, es decir, la acción de despido.

En el supuesto de autos se cuestiona la fecha del despido, pues mientras que en la demanda se alega que la trabajadora fue despedida el día 21 de octubre, antes de recibir la carta de despido el día 23 de octubre, la demandada sostiene que el despido se produjo el día 23 de octubre, y que como éste no se ha impugnado, no procedería estimar la acción de despido.

Lo cierto es que no consta probado el despido verbal del día 21 de octubre; ahora bien, ello no implica que la trabajadora no haya impugnado el despido y que dicha cuestión no deba ser objeto de análisis, pues se trata del mismo despido, no de dos despidos distintos, siendo lo que se cuestiona la fecha de efectos del despido.

En este sentido, y atendiendo a las causas para el despido que se alegan en la carta notificada mediante burofax el 24 de octubre, corresponde a la demandada acreditar la realidad de los hechos que sustentan dicha decisión, y que dichos hechos, en caso de resultar ciertos, tengan entidad suficiente para sustentar el despido disciplinario llevado a cabo. Y la demandada no solo no ha acreditado la realidad de estos hechos, pues no ha aportado ninguna prueba al respecto, sino que incluso adjuntó un documento a la carta de despido reconociendo su improcedencia.

En consecuencia con lo expuesto, procede la declaración de improcedencia del despido, con los efectos inherentes a dicha declaración, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del E.T. De tal modo que, el demando debe optar, a su elección, en el plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones de trabajo que tenía a la fecha del despido o satisfacer a aquel la indemnización prevista en dicho artículo, que en el supuesto de autos ascendería a 1.049Ž46 euros.

QUINTO.-Reclamación de cantidad.

Además de la acción de despido, se ejercita acción de reclamación de cantidad por las diferencias salariales entre lo percibido, y lo que debía percibir según las funciones de 'Cocinera' a jornada completa.

Como se ha expuesto en los fundamentos jurídicos anteriores, no consta acreditado que ejerciera funciones de una categoría profesional distinta, ni que trabajara a jornada completa, razón por la cual no procede la reclamación que se solicita por estos conceptos.

Si consta que no ha percibido el importe de la nómina del mes de octubre de 2019, en que trabajó hasta el día 23 de octubre, y que asciende a 611Ž56 euros brutos, así como la parte proporcional de vacaciones, que ascendería a 63Ž51 euros teniendo en cuenta el sueldo diario bruto de la trabajadora, que es de 27Ž26 euros.

En consecuencia con lo expuesto, procede estimar parcialmente la acción de reclamación de cantidad ejercitada y condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 675Ž07 euros, más el 10% de interés por mora del artículo 29 ET.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Rodríguez Ramírez, en nombre y representación de Dª Belen, frente a Dª Ana María, con la adopción de los siguientes pronunciamientos:

· Declaro la improcedencia del despido del que ha sido objeto la actora con fecha de efectos 23 de octubre de 2019, debiendo optar la demandada en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución entre la readmisión o el abono en concepto de indemnización de la suma de 1.049Ž46 euros, con abono, en caso de readmisión, de los salarios de tramitación legalmente procedentes.

· Condeno a la demandada a pagar la actora la cantidad de 675Ž07 euros, más el 10% de intereses.

El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Contra la presente resolución cabe interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita o no estuviese en alguna de las causas legales de exención, deberá, al momento de anunciar el recurso y en el plazo de cinco días señalado, consignar la cantidad objeto de condena en la cuenta de este órgano judicial abierta en BANCO SANTANDER cuenta nº 0039/0000/69/0946/19 o formalizar aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito por esa cantidad en el que se ha constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de anunciar el recurso de suplicación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 300 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en la Entidad Bancaría SANTANDER, sucursal cuenta nº 0039/0000/65/0946/19, debiendo hacer constar en el campo observaciones la indicación de depósito para la interposición de recurso de suplicación.

Si se realizara mediante transferencia, los datos son los siguientes: IBAN ES55 0049 3569 92 0005001274. Concepto Juzgado de lo Social DOS 0039 0000 69 0946 19.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.