Sentencia Social Nº 2960/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2691/2006 de 04 de Octubre de 2006

Encabezamiento

Recurso contra sentencia 2.691/2.006

Recurso contra Sentencia núm. 2.691/2.006

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Ilma. Sra. Dª María Montés Cebrian

En Valencia, a cuatro de octubre de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2.960/2.006

En el Recurso de Suplicación núm. 2.691/2.006, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2.006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de Elche, en los autos núm. 577/2.005, seguidos sobre despido, a instancia de Dª Juan María , asistido por D. Manuel Zaragoza Gil, contra HERMERIEL S.A, asistida por Dª Amanda , el Fondo de Garantia Salarial y el Ministerio Fiscal, y en los que es recurrente la demandada HERMIRIEL S.A, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 21 de febrero de 2.006, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Juan María contra HERMERIEL S.A., Fondo de Garantia Salarial, y Ministerio Fiscal y desestimando la petición de nulidad del despido del actor declaro su improcedencia, condenando solidariamente a las empresas demandadas a que, a opción de la mismas, que deberán efectuar , ante este juzgado, dentro de los cinco dias hábiles siguientes a la notificación de la Sentencia, readmitan al actor en el mismo puesto que venia desempeñando hasta la fecha del despido con la misma condiciones o le satisfagan una indemnización cifrada en 17.029,71 euros , más el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta el 14-12-05, lo que supone 2.429,79 euros.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que D. Juan María, mayor de edad y con DNI NUM000, vino prestando servicios para la empresa HERMERIEL SA dedicada a la actividad siderometalúrgica, prestando servicios para la empresa demandada con la categoría profesional de capataz especialista, con antigüedad de 22-9-2000 y salario diario a efectos de despido del actor es de 73 ,63 euros. El comenzó a trabajar con contrato temporal que se transformó en indefinido con fecha 1-12-2.004. En el contrato del actor se establecía en su clausula adicional 4º que " el trabajador se compromete a realizar las horas extraordinarias que le sean requeridas por la empresa , motivadas por urgencias, cortes de corrientes, temporales, tormentas y averias solicitadas por las compañias distribuidoras".SEGUNDO.- La empresa se dedica a montaje eléctricos y tiene contrato con Iberdrola S.A. para trabajos de alta y media tensión, averías y cortes de suministro eléctrico, prestando eso servicios durante aproximadamente un tercio del año, ya que Iberdrola tiene varias empresas contratadas. Iberdrola sabe quien es el Agente de Zona de Trabajo de cada zona y éstos son los que efectúan esos trabajos técnicos, por la relación contractual de la demanda con Iberdrola y el trabajador especializado que ejerce de responsable e interlocutor con Iberdrola en los descargos de corriente programados. El actor vino prestando servicios para la empresa demandada, siendo Agente de Zona de Trabajo de Alicante-Elche. TERCERO.- Cuando un Agente de Zona de Trabajo no puede efectuar un trabajo fuera del horario de trabajo ordinario , se lo comunica verbalmente a la empresa diciendo por qué no puede y por la empresa se dispone que vaya otro Agente de Zona de Trabajo de otra zona, lo que tiene que ser puesto en conocimiento de Iberdrola. El actor en el mes de agosto de 2.005 manifestó a la empresa que no iba a efectuar unos trabajos, así el domingo 7 de agosto se tenía que efectuar un cambio de Trafo en el CT Castell (Alicante) y el sabado 13-8-05 arreglo de avería en línea subterránea de media tensión frente a las piscinas municipales de Babel y el actor manifestó que no realizaba esos trabajos fuera del horario normal. Por ello fue amonestado verbalmente por la empresa el 18-8-05. Con fecha 20 de octubre de 2.005 se comunicó al trabajador que tenía que acudir a un corte de corriente programado para el dia 22-10-05, que era sábado , en Elche, a lo que el actor se negó. Por ello se comunicó por la empresa el cambio de Agente de Zona a Iberdrola y fue a efectuar el trabajo el Agente de Zona de Alcoy, mucho más lejano del lugar del trabajo que el actor. La empresa recibió quejas de Iberdrola por los cambios de agente de zona de trabajo. TERCERO.- Que con fecha 11 de noviembre de 2.005, la empresa procede al despido disciplinario del actor mediante carta que le fue notificada con esa misma fecha, que consta aportada por ambas partes y que obra en el ramo de prueba de la empresa como documento nº 5 y de la actora como documento nº 2 y que se da por reproducida a efectos probatorios en este acto. CUARTO.- Con fecha 17-10-05 se presentó preaviso de elecciones sindicales en la empresa por los sindicatos UGT y COOO. Por parte de los sindicatos convocantes se colocaron listas de candidatos en blanco en el tablón de anuncios de la empresa para la posible presentación de candidatos, con fechas UGT el 8-11-05 y CCOO el 28-10-05. En la candidatura de UGT se apunto D Jesús María y se presentó en noviembre una candidatura independiente avalada por 16 trabajadores con el candidato D. Íñigo . El dia de las elecciones 29-11-05 a las 17 ,50 horas, se presentó la candidatura de UGT con los candidatos D. Íñigo y el actor, así como el candidato independiente. La mesa en principio no aceptó la nueva candidatura pero luego, al alegar la representante del sindicato una impugnación , se admitió y se procedió a la votación, obteniendo D. Íñigo 14 votos. D. Jesús María 9 votos y el actor 1 voto. La empresa ha impugnado por via arbitral el proceso electoral sin que haya sido resuelta la reclamación. La empresa no tuvo conocimiento de la candidatura del actor hasta el dia de las elecciones 29-11-05 a las 17,50 horas. QUINTO.- En la empresa se efectuan unos 15 fines de semana de trabajos programados al año. SEXTO.- El actor está trabajando para la empresa Elecnor desde el 15 de diciembre de 2.005 y cobra más que en la empresa demandada. SÉPTIMO.- Que el dia 5-12-05 tuvo lugar ante el SMAC el preceptivo acto de conciliación, en virtud de demanda presentada el 18-11-05, contra la demandada, teniéndose por intentado sin efecto. OCTAVO.- Que la parte actora no ha ostentado durante el último año la condición de representante legal de los trabajadores. NOVENO. Rige el Convenio Colectivo de Industria Siderometalúrgica de la provincia de Alicante. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte de HERMERIEL S.A , habiendo sido impugnado en debida forma por la representación letrada del demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de la instancia, que declara la improcedencia del despido del actor, fundamente su pronunciamiento en la falta de gravedad de la falta de desobediencia imputada al considerar que la conducta del actor de fecha 22 de octubre de 2005 de no acudir a un corte de corriente programado por la empresa Iberdrola no puede considerarse como muy grave al no entrar con claridad en el ámbito de sus obligaciones contractuales que solo le obligaban a realizar horas extras en casos de urgencias y fuerza mayor , y respecto a las conductas del mes de Agosto, porque ya fueron sancionadas.

La empresa recurrente plantea su recurso, con el amparo procesal de los apartados b) y c) del art 191 de la LPL, planteando la revisión fáctica de la forma que sigue:

1.- Para el hecho declarado probado como primero, para rectificar la fecha de antigüedad del actor , por considerar que la Sentencia ha errado en su cita, que es la de 10.01.2001, para lo cual cita como base los documentos unidos a los folios nº 2 y 76 de las actuaciones, en los que el propio actor señala tal fecha como la de inicios de su relación laboral.

2.- Con la finalidad de añadir algunos renglones al hecho Tercero, para que conste ante la narración que expresa la negativa del actor en las fechas 7 y 13 de agosto que: " por contrato estaba obligado a realizar, como había venido realizando con anterioridad sin que el trabajador justificara el motivo de la desobediencia respecto de las referidas órdenes de trabajo", y en relación con la conducta del 22 de octubre , que: "se negó sin justificar su negativa, pues a explicaciones de la empresa, el trabajador dio como respuesta que tenia otras cosas que hacer", añadiendo, también, tras señalar que hubo que llamar a otro agente::" con el consiguiente perjuicio para el propio compañero y para la empresa por el hecho de tener que asumir el coste de un desplazamiento más largo del personal de trabajo", folios 40 a 57, 83 y 84.

Si bien debe rectificarse la fecha de antigüedad del actor , hecho aceptado incluso por la contraparte, al deberse a un simple error material de la sentencia, procede rechazar el resto de las rectificaciones pretendidas por la parte demandada, pues tal y como se encuentran redactadas supondrían prejuzgar el fallo de la resolución, pues más que narrar hechos los valoran y califican, lo que no corresponde al apartado de hechos probados que debe limitarse a narrar lo sucedido en base a las pruebas practicadas en el acto oral del juicio. Por tanto, salvo la rectificación mencionada , debe rechazarse la revisión fáctica solicitada.

SEGUNDO:- Como infracciones normativas y jurisprudenciales, se alega la del art. 54.2 b) del Estatuto de los Trabajadores en relación con su propio apartado d), señalando al respecto la parte recurrente que la Sentencia, tras afirmar las sucesivas negativas del actor a cumplir las ordenes de trabajo, justifica después la conducta considerando que la misma carece de gravedad, restando importancia a la reincidencia de las faltas anteriores, que habían sido sancionadas con amonestación, por lo que constituyen una reincidencia que debe apreciarse para valorar la gravedad. Cita a continuación diversas Sentencias de esta Sala y de otros TSJs, y concluye solicitando se declare el despido procedente.

Hay que partir de la consideración jurídica que la jurisprudencia ha señalado en relación con la gravedad de conductas constitutivas de desobediencia. Esta misma Sala de lo Social en Sentencias , por ejemplo de 19 de octubre de 2000 (número 4522/2000) ó 5 de abril de 2001 (número 1791/2001 ), ha señalado que para analizar la gravedad de los hechos constitutivos de desobediencia, se hace necesario acudir a las exigencias que legal y jurisprudencialmente se entienden necesarias para conceptuarla como causa de despido, que son: 1ª) La injustificación o ausencia de causa en la medida en que el empresario ejercita el poder de dirección de manera regular, 2ª) La gravedad de la desobediencia , que es exigida con carácter general para todos los incumplimientos contractuales merecedores de la sanción de despido, 3ª) La culpabilidad , entendida como el conocimiento doloso o el actuar imprudente en la realización de la conducta infractora. Asimismo, se ha subrayado que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto (S.S.T.S. 28 febrero y 6 abril l990 y l6 mayo 1991 ). Esta teoría gradualista debe ser aplicada atendiendo por tanto a circunstancias concretas como antigüedad del trabajador en la empresa, escaso perjuicio económico sufrido por la misma, inexistencia de otras sanciones anteriores por el mismo hecho, condicionantes particulares que pudieran concurrir , etc. Teoría que encuentra amparo legal en el artículo 58.1 ET, que exige la presencia de incumplimientos graves para producir el despido disciplinario, de acuerdo con el art. 54.1. ET, con un razonable criterio de proporcionalidad.

TERCERO.-. Para el enjuiciamiento de una cuestión como la que se analiza, se debe partir de la previsión contenida en el artículo 38.4ET, conforme al cual "la prestación de trabajo en horas extraordinarias será voluntaria, salvo que su realización se haya pactado en convenio colectivo o en contrato individual de trabajo, dentro de los límites del apartado 2 de este artículo". Por tanto el punto del que se debe partir para valorar correctamente la conducta de cualquier trabajador que es llamado a realizar horas extras es de la voluntariedad en la realización en su realización , lo que como contrapartida supone que, salvo los supuestos legalmente previstos (que se trate de "prevenir o reparar siniestros u otros daños extraordinarios y urgentes" :excepción de emergencia; artículo 35.3 E.T ."), tal realización no pueda ser impuesta de forma obligatoria por el empresario.

Sin embargo, en el presente supuesto se ha dejado constancia de que el trabajador tenía un clausulado especial en su contrato , según el cual, como agente de zona "se compromete a realizar las Horas Extraordinarias que le sean requeridas por la Empresa, motivadas por Urgencias, Cortes de Corrientes, Temporales, Tormentas y Averías solicitadas por las Compañías Distribuidoras", y que en tres ocasiones, dos de ellas en el mes de Agosto y una tercera en el mes de Octubre , dejó de acudir a la llamada de la empresa. Dicha conducta es valorada por la Sentencia de la instancia, que hace abstracción de las dos primeras por haber sido ya sancionadas con amonestación verbal, y llega a la conclusión de que la tercera de las faltas no tiene la suficiente trascendencia para motivar el despido. Pero dicha valoración no es compartida por ésta Sala, que considera que el pronunciamiento de la instancia no ha tenido en cuenta las circunstancias siguientes:

1.- Que las faltas anteriores, aún las ya sancionadas, como lo fueron las negativas a acudir a la llamada de la empresa en dos ocasiones en el mes de Agosto, constituyen la causa de estimación de la reincidencia, pues esta figura está dirigida , precisamente, a valorar como agravatorio , el hecho de que un trabajador siga realizando una conducta considerada como infractora, una vez que la misma ha sido objeto ya de sanción. Precisamente es el hecho de haber sido ya sancionada, y conocido en su consecuencia por el trabajador el alcance de su infracción, lo que dota de gravedad a la posterior conducta reincidente. ( sTSJCV nº 1536/98 de 6 de mayo ).

2.- Que coinciden, a pesar de la deficiente literalidad de la cláusula contractual, las horas extras establecidas en el Convenio, en el apartado b) del art 43, con las plasmadas en la cláusula 4º del contrato del actor , pues en ambas se menciona la necesidad para la realización de aquellas cuya no realización produzca grave quebranto a la actividad de la empresa y ello sea evidente, pues en el presente supuesto, el que los cortes de corriente se lleven a cabo en fines de semana responden a necesidades de la producción, ralentizada los sábados y domingos, lo que es obvio que causa menores perjuicios; por su parte el contrato señala igualmente, junto a los supuestos de urgencias, los denominados cortes de corriente solicitados por las Compañías Distribuidoras, los cuales deben ser necesariamente programados, salvo las urgencias , a los efectos del mantenimiento de las redes. Por tanto, debe concluirse que la previsión establecida en el contrato del actor, le obligaba a prestar tal servicio, el cual consta , además, solicitado en cada una de las ocasiones mencionadas, por la respectiva compañía distribuidora Iberdrola.

3.- También debe señalarse , que aunque es cierto que la empresa toleraba el que si en alguna ocasión un trabajador no podía acudir, se solucionara la situación mediante la sustitución por otro agente de zona, pero también es evidente que tal tolerancia empresarial tenía por causa la de posibilitar un cierto margen al trabajador para planificar sus fines de semana, pero esto no le autorizaba, de acuerdo con la previsión contractual, para disponer de ellos libremente. Y ello es así, porque dado que cuando el trabajador, que era avisado con suficiente antelación , acudía en fin de semana a la llamada de la empresa, disfrutaba después , no solo del cobro extra en concepto de plus, sino también del correspondiente día libre, debe considerarse que su actividad, más que de horas extras, conllevaba la realización de una jornada de trabajo con la especialidad señalada en su cláusula 4ºº .

4.- Por último, debe señalarse, que al tener la empresa una contrata con la entidad distribuidora de corriente, cuya duración era de un tercio del año, ya que el resto del tiempo se ocupan de las averías y de las urgencias otras empresas contratistas , es obvio que la negativa del trabajador a hacer frente a las llamadas operadas desde la distribuidora durante ese tiempo determinado , ocasiona un perjuicio a la demandada, poniendo en peligro la continuidad de la contrata, por lo que el elemento del daño o perjuicio empresarial queda constatado.

Por tanto, y en consecuencia con lo antes mencionado, entiende esta Sala que la conducta del actor, no solo tiene la suficiente entidad como para justificar el despido, por aplicación del art 54.2 b) del E.T . , sino que no es posible graduar tal conducta, al haber consistido en una desobediencia grave, reiterada y culpable y carecer de toda justificación. Por ello se debe dictar Sentencia estimatoria del recurso de suplicación interpuesto por la empresa, dejando sin efecto la calificación de improcedente del despido.

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de la empresa HERMERIEL SA contra la Sentencia de fecha 21 de febrero del 2005 dictada por la Sra magistrada Juez del juzgado de lo Social número TRES de ELCHE en autos de juicio oral por despido seguido a instancia de D Juan María .

Se revoca la Sentencia de instancia, que queda sin efecto, sustituyendo su pronunciamiento por el desestimatorio de la demanda, con la calificación del despido como procedente.

Devuelvase a la empresa el deposito y las consignaciones, una vez sea firme la presente resolución.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.