Sentencia Social Nº 2960/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1547/2007 de 31 de Octubre de 2007

Encabezamiento

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M.D.

SENTENCIA NÚM. 2960/2007

ILTMO. SR. D. ANTONIO ANGULO MARTÍN

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a treinta y uno de octubre de dos mil siete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1547/07, interpuesto por D. Lucio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES de ALMERÍA en fecha 12 de diciembre de 2.006 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por MUTUA FREMAP en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE contra I.N.S.S., T.G.S.S., D. Lucio y contra D. FRANCISCO VILLEGAS REQUENA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 12 de diciembre de 2.006 , por la que estimaba íntegramente la demanda interpuesta por la Mutua Fremap frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, D. Lucio y la empresa Francisco Villegas Requena debía revocar y revocaba parcialmente la resolución del INSS de fecha 22-9-05 declarando que la base reguladora de la incapacidad parcial derivada de accidente de trabajo reconocida a D. Lucio debe de ascender a 678,60 € mensuales en vez de los 1.096,82 € recogidos en dicha resolución, condenando a todos los demandados a estar y pasar por esta declaración.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- El trabajador codemandado, D. Lucio , nacido el 16-7-69, con D.N.I. núm. NUM000 , se encuentra afiliado al Régimen Especial Agrario por cuenta ajena, siendo su profesión habitual la de Peón Agrícola Eventual.

2.- En fecha 18-10-03 cuando D. Lucio estaba prestando sus servicios para la empresa Francisco Villegas Requena sufrió un accidente al caer al suelo desde lo alto de un muro, pasando a situación de incapacidad temporal derivada de accidente laboral con el diagnóstico de "Fractura del extremo inferior del fémur-cerrada", hasta que fue dado de alta médica por agotamiento del plazo el día 17-3-05.

3.- La empresa Francisco Villegas Requena tenía cubiertos los riesgos profesionales con la actora Mutua Fremap y se hallaba al corriente en el pago de las cuotas correspondientes.

4.- Iniciada la vía administrativa, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución de fecha 22-9-05 en la que declaró a D. Lucio en situación de incapacidad permanente en grado de parcial para su profesión habitual con derecho a una indemnización de 26.232,68 € (24 mensualidades de la base reguladora de 1.096,82 €) a cargo de la Mutua Fremap; interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 7-1-06, quedando así agotada la vía administrativa.

5.- En el mes del accidente laboral (octubre 2003) el trabajador percibía un salario diario de 36,06 €, que incluía salario base, y la parte proporcional de los domingos, días festivos no recuperables, gratificaciones extraordinarias y vacaciones.

6.- A la relación laboral entre D. Lucio y la empresa Francisco Villegas Requena le era de aplicación el Convenio Colectivo de Trabajo en el Campo de la Provincia de Almería (BOP 10-8-04 ) en cuyo art. 17 se establece una jornada anual de trabajo efectivo de 1.826 horas, equivalente a 229 días.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Lucio , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por Fremap. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social estimó la demanda interpuesta por la Mutua FREMAP, rebajando a la suma de 678,60 euros mensuales, en vez de la de 1096,82 fijada por el INSS en la resolución de 22 de septiembre de 2005, la base reguladora correspondiente a la prestación de incapacidad permanente parcial por el accidente de trabajo sufrido por el trabajador el 18 de octubre de 2003. Y contra dicha sentencia se alza en suplicación dicho trabajador, cuyo recurso impugnado por la Mutua, tiene por objeto, al amparo de los apartados b y c del artículo 191 de la LPL , la revisión de los hechos probados en la sentencia de instancia y el examen del derecho aplicado en la misma, al objeto de que al final se obtenga una base reguladora mensual de 811,94 euros.

SEGUNDO.- Son tres las alteraciones fácticas pretendidas; 1º que se adicione dentro de los hechos probados la siguiente frase: "que D. Lucio , peón agrícola eventual, desempeñaba su actividad laboral de lunes a sábado, a tiempo completo, siendo de 40 horas semanales"; en segundo lugar que el hecho probado quinto quede con la siguiente redacción alternativa: "En el mes del accidente laboral (octubre 2003) el trabajador percibía un salario diario de 36,06 que es el resultado de multiplicar las 6 horas y cuarenta minutos por 5,41 euros la hora. La cuantía del salario hora de los eventuales incluye la parte proporcional de la retribución de los domingos y festivos, así como de las pagas extraordinarias y la retribución de las vacaciones", ambas modificaciones están basadas en los folios 8 y 40 de autos. Y por ultimo 3º que se rectifique el hecho probado sexto, debiendo quedar redactado de la siguiente manera: "A la relación laboral entre D. Lucio (y se entiende la empresa Francisco Villegas Requena) le era de aplicación el Convenio Colectivo de Trabajo en el Campo de la Provincia de Almería (BOP Almería 21-1-2002 en cuyo artículo 17 se establece una jornada anual de trabajo efectivo de 1826 horas, equivalente a 274 días", lo que funda en los precedentes folios 8 y 40 , y en el artículo 17 del convenio aplicable que entiende el recurrente que no puede ser el publicado en el año 2004, al haber entrado en vigor el 2 de julio de 2004 . En cuanto a la revisión fáctica pretendida debe tenerse en cuenta que el artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión. Y la petición revisoria no puede ser acogida, pues con independencia de que en el folio 8 -se repite en el folio 40- se contiene una cláusula de jornada semanal de 40 horas, distribuidas de lunes a sábados, dentro de un contrato en la que el numero de jornadas a realizar en la realidad a partir de la fecha de su inicio depende de circunstancias tales como la cantidad de producto apto para sembrar, tratar, o recolectar, con lo que no es posible fijar en base a dicha documental los parámetros de regularidad pretendidos, las revisiones o resultarían intrascendentes, pues no se esta ante un trabajador fijo, dado que las partes no han discutido los datos que aparecen en la sentencia acerca del carácter de trabajador agrícola eventual del accidentado, ni que en el mes del accidente laboral, esto es octubre de 2003, percibiera dicho trabajador un salario diario de 36,06 euros, que incluía salario base, parte proporcional de los domingos, días festivos no recuperables, gratificaciones extraordinarias y vacaciones, o resultarían inviables al estar basadas en una norma jurídica ex artículo 82 y concordantes del ET en referencia al convenio colectivo para poder determinar la existencia de un error en la prueba debiendo denunciarse todas las cuestiones respecto a una inadecuada aplicación de una norma convencional por la vía del artículo 191 c) de la LPL .

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, amparado en el artículo 191.c) de la LPL , se denuncia la vulneración del Convenio Colectivo de Trabajo en el Campo de la Provincia de Almería publicado en el BOP de 21 de enero de 2002 y en vigor al tiempo del accidente de trabajo, concretamente del artículo 17 en relación con el Anexo III , así como del artículo 85 de la Ordenanza General del Trabajo en el Campo conforme a la modificación que se operó en este Reglamento a través de la Disposición Adicional 11 del Real Decreto 4/1998 de 9 de enero y de las sentencias de suplicación que cita. Y el recurso debe ser estimado parcialmente, pues partiendo de la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual y del hecho acreditado de la categoría de peón agrícola de carácter eventual en el instante de sufrir el accidente de trabajo, la cuestión litigiosa de determinar la base reguladora de la pensión que por tal grado de incapacidad permanente le atribuye la normativa legal de aplicación, ha de resolverse no aplicando el artículo 60 , ni el artículo 17 del Convenio del Campo de la Provincia de Almería, ni por ende hay que aplicar al no estar ante retribuciones complementarias propias de los trabajadores fijos, modalizaciones que tengan en cuenta el número de días laborables efectivos en la actividad de que se trate, como se hizo indebidamente en la sentencia recurrida, del tipo de la Disposición Adicional 11ª del Real Decreto 4/1998 de 9 de enero , sino aplicando los artículos 70 y ss del Reglamento de Accidentes de Trabajo , aprobada por Decreto de 22-6-1956 , que establecen que si el accidente tiene lugar realizando el trabajador labores agrícolas eventuales, el salario que habrá de servir de base para el abono de la indemnización económica por incapacidad temporal o de la pensión o renta por incapacidad permanente o muerte, será el que la Reglamentación de Trabajo correspondiente señale para la profesión y categoría del trabajador en el momento del accidente, precepto que ha de ponerse en relación con el art. 85 de la Ordenanza General de Trabajo en el Campo, aprobada por Orden Ministerial de 1-7-1975 , que dispone que "el salario mínimo interprofesional de los trabajadores eventuales y temporeros deberá incluir la parte proporcional de los domingos, días festivos no recuperables, gratificaciones y vacaciones, sin perjuicio de los pactos que puedan establecerse sobre fijación de plus con estos trabajos temporeros o eventuales", configuración salarial que cohonesta con lo establecido para los eventuales en el correspondiente anexo del convenio colectivo del campo de la provincia de Almería, por lo que la base reguladora anual ha de calcularse multiplicando el jornal diario de 36,06 euros, donde va incluida la parte proporcional de domingos, días festivos, gratificaciones y vacaciones -hecho probado tercero- , por 273 días, una vez restados tales conceptos, de 365, en cuanto se produciría una duplicidad en el cómputo de unos días que ya están integrados en el salario percibido por día trabajado; y, en consecuencia, aplicada tal doctrina al caso enjuiciado, da una base reguladora para la incapacidad permanente parcial del trabajador de 9.844,38 euros anuales, lo que suponen 26,97 euros diarios o 809,13 euros mensuales por lo que al no haber sido así entendido por el juzgador de instancia, es por lo que procede la revocación parcial de la sentencia, con estimación en parte del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador D. Lucio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Almería el día 12 de diciembre de 2006 , en los autos núm. 1182/2005 instados por Mutua FREMAP contra el recurrente, I.N.S.S., T.G.S.S. y contra la empresa D. FRANCISCO VILLEGAS REQUENA, en materia de base reguladora de prestación de incapacidad permanente parcial, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida, declarando que la base reguladora mensual aplicable a la prestación de incapacidad permanente parcial reconocida al trabajador es la de 809,13 euros, en vez de la de 678,60 euros mensuales que se fijó en la sentencia de instancia, condenando a la Mutua recurrida, al INSS, TGSS y a la empresa D. Francisco Villegas Requena a estar y pasar por esta declaración. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 € en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758003065.1547.07 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052 ), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.