Sentencia SOCIAL Nº 2960/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 989/2020 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA -SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 27028 44 4 2017 0000338
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000989 /2020-FF
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000112 /2017
RECURRENTE/S D/ña YONATHAN PEREZ SUAREZ SL
ABOGADO/A: MARIA JOSE CARREIRA VILLALBA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Ceferino
ABOGADO/A: GERMAN VAZQUEZ DIAZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
ILMA. SRA. Dª ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES
A CORUÑA, A DIECISÉIS DE JULIO DE DOS MIL VEINTE.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000989/2020, formalizado por la LETRADA Dª MARÍA JOSÉ CARREIRA
VILLALBA, en nombre y representación de la empresa YONATHAN PEREZ SUAREZ SL, contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000112/2017,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MARIA ANTONIA REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Ceferino presentó demanda contra la empresa YONATHAN PEREZ SUAREZ SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinticuatro de septiembre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante D. Ceferino , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada 'YONATAN PÉREZ SUÁREZ, S.L.', dedicada a la actividad económica de transporte de mercaderías, desde el 19 de octubre de 2015 hasta el 12 de diciembre de 2016, con categoría profesional de Conductor- Mecánico y salario mensual de 1475 euros con prorrata de pagas extras, que era abonado mediante ingreso bancario.-

SEGUNDO.- El demandante reclama a la demandada la cantidad de 7.958,08 euros, en concepto de horas extras realizadas en el periodo de 13 de diciembre de 2015 hasta el 12 de diciembre de 2016; por plus de trabajo en festivos en el mismo periodo; en concepto de dietas; descuentos realizados por la empresa por multas, y salarios de diciembre de 2016 y vacaciones del mismo año, y una vez efectuado el descuento de 1277,88 euros abonados por la empresa como finiquito; ello conforme se desglosa en los hechos segundo a octavo de la demanda, que se dan por expresamente reproducidos.-

TERCERO.- El demandante prestaba sus servicios realizando rutas nacionales e internacionales en solitario.-

CUARTO.- En la presente relación laboral es de aplicación el Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por carretera, de la provincia de Lugo.-

QUINTO.- El demandante no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical de los trabajadores.-

SEXTO.- El 18 de enero de 2017 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio Provincial de Mediación Arbitraxe e Conciliación de la Consellería de Asuntos Sociais, Emprego e Relacións Laborais de la Xunta de Galicia, que concluyó como intentado sin avenencia'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Ceferino , contra la empresa 'YONATAN PÉREZ SUÁREZ, SL', la condeno a abonar al actor la suma de 4.806,37 euros incrementada con los intereses legales correspondientes, a tenor de los fundamentos de derecho tercero y cuarto de esta resolución'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima en parte la demanda interpuesta por el actor y condena a la demandada a que el abone la suma de 4.806,37 Euros, recurre en suplicación la empresa demandada solicitando en primer término, con amparo procesal en el art 193,b de la LRJS, revisión de hechos probados, en concreto de un nuevo hecho en el que se haga constar la jornada que realizaba el actor con diferenciación de las horas de conducción ' de las de 'otros trabajos· y 'tiempo de disponibilidad', en los términos que detalla en el escrito de recurso.

La revisión no se admite, pues el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor probatoria llevada a cabo por el magistrado de instancia, y que a tales efectos sólo son invocables documentos y pericias en tanto que tales pruebas, documentos y pericias evidencien por sí mismo el error sufrido en la instancia de manera que, por ello, a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio hábil revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así S TSJ Galicia, 9-3-15, 14-5-15, 09/04/18 R. 663/18, 20/03/18 R. 4626/17, 08/02/18 R. 4425/17, 26/01/18 R. 4648/17, 21/02/18 R. 5195/17, 18/01/18 R. 4612/17, 20/02/18 R. 2870/17 entre otras).

Y en el caso que nos ocupa, el recurrente se ampara para la revisión solicitada en la documental consistente en el escrito de demanda, siempre inhábil a los efectos revisorios, pero que ha sido tenida en cuenta por la juzgadora de instancia y de la que no se desprende en su totalidad el tenor literal como propone el recurrente como a continuación analizaremos, así como del informe pericial propuesto por dicha parte y declaraciones del perito llevado a cabo en el juicio, el cual ya ha sido valorado en la instancia, y con diferenciación de las horas con los conceptos que propone llega a la conclusión que expone en la resolución recurrida, y declara las horas extras realizadas según dicho informe al que le confiere mayor credibilidad a través del análisis de la tarjeta digital del trabajador, después de detallar las fechas, tiempo de conducción, disponibilidad y descanso, tal y como se recoge en el mismo, tras analizar los datos contenidos en dicho informe y todo ello de conformidad con la restante prueba documental y testifical practicada en el acto del juicio.



SEGUNDO.- En sede jurídica y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncia el recurrente, infracción del RD 1561/1995 con la redacción actual operada tras el RD 902/2007 que introdujo la normativa española lo dispuesto en la Directiva Europea 2002/15 sobre ordenación de tiempos de trabajo de las personas que realizan actividades de transporte por carretera. Y en el caso que nos ocupa las horas que exceden de las de conducción y otros trabajos son horas de presencia o disponibilidad y estas no computan a efecto de duración de la jornada ordinaria de trabajo ni para el límite de horas extras. Y las únicas horas que pueden considerarse como horas extras son las que se acrediten que ha realizado el conductor y que serían en todo caso horas de conducción que podrían suponer 208 horas o, subsidiariamente 397 horas, pero no las 503 horas que fija la sentencia, y ello por cuanto que no todas las horas que realizaba el trabajador constituyen trabajo efectivo a efectos del cómputo de la jornada de trabajo, con cita de la jurisprudencia que transcribe en el recurso.

Así las cosas, nuestros tribunales han venido insistiendo en la necesidad de que, en materia de horas extraordinarias, quien pretende haberlas realizado, debe fijar con toda precisión sus circunstancias y número, y probar, a su vez, su realización día a día y hora a hora, de modo que recae sobre el actor, y no sobre la demandada, la carga de la prueba de acreditar el número de horas extraordinarias que dice haber realizado, Y en cuanto a los discos tacógrafos por sí mismos no acreditan más que el tiempo en que el vehículo está en movimiento, velocidad, siendo necesario, además, una interpretación de su contenido a través de prueba pericial. De ahí que debieran acreditar, fuera del tiempo de conducción, cuál era el dedicado diariamente a esperas o tiempo de presencia, sin conducción, puesto que los tacógrafos son aparatos de control, cuya principal razón de ser radica en registrar los bloques de tiempo contemplados en el Reglamento CEE 3820/1985, de 20 de diciembre (LCEur 1985, 1328), debiendo registrar diferenciadamente los tiempos de conducción y las interrupciones de éstos, art. 15-3 del Reglamento CEE 3821/1985 de 20 de diciembre (LCEur 1985, 1329), y por su naturaleza técnica únicamente constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios y precisos determinados conocimientos científicos o prácticos lo que, salvo su aportación acompañado de correspondiente dictamen pericial, resulta por su imposibilidad de valoración inaceptable como medio probatorio, lo que les priva de todo valor a efectos demostrativos de la realización de horas extraordinarias que se reclaman.

En definitiva, la carga de la prueba en orden a acreditar el número de horas extras corresponde al trabajador y nos encontramos ante una actividad, la del transporte de mercancías en el que el exceso de jornada no es siempre igual a horas extras sino que dentro de la jornada de trabajo se distingue el tiempo de trabajo efectivo y el tiempo de presencia. Y esta Sala viene manifestando (así STSJ de Galicia de 1 de julio de 2010, recurso nº 5623/07) que 'existe una consolidada doctrina elaborada por distintos Tribunales Superiores de Justicia, que en supuestos idénticos al presente, del trabajador que tiene como actividad la de conductor, distingue entre trabajo efectivo y tiempo de presencia o disponibilidad; afirmándose la dificultad de valorar la tarea ocupacional efectiva, sujeta a interrupciones, que impide reconocer como hora extraordinaria el exceso de jornada, puesto que se trata de un tipo de trabajo que, como aquellos otros que se prestan interrumpidamente, en destacamento o desplazamiento, sólo puede cuantificarse cuando se acredita en detalle la tarea ocupacional, así se establece en el artículo 8 del Real Decreto 1562/1.995, de 21 de septiembre, sobre regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos, para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte, distinguiéndose entre el tiempo de trabajo efectivo y el tiempo de presencia, señalando que serán de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del ET y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su artículo 35, mientras que las horas de presencia no se computarán a tales efectos, entendiendo por tales aquellas en las que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otros similares'.

Señala el citado Real Decreto en su art 8 que 'Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares. En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia'.



TERCERO.- En el caso que nos ocupa, para la solución de la cuestión debatida hay que partir del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia y de la fundamentación jurídica con datos de evidente valor fáctico se contienen en la resolución impugnada, y en base al cual la juzgadora de instancia estimó la demanda de conformidad con lo solicitado por el actor en el escrito rector quien a través de la confección de una detallada relación de horas trabajadas y distinguiendo las horas de conducción, descanso, trabajo activo y disponibilidad llegó a la conclusión de que el actor había realizado 2.346 horas que comprenden (2.027,05 de conducción 191,26 horas de otros trabajos y 127,31 de disponibilidad, y todo ello de conformidad con la prueba documental practicada y de los datos extraídos por la tarjeta digital del trabajador a través de la prueba pericial practicada.

Y partiendo de dichos datos, esta sala considera en atención a lo expuesto que del cómputo de horas extras que considera probadas, y cuya realización por parte del actor compartimos, hay que descontar las horas relativas a la disponibilidad, y que supone un total de 127,31 horas que multiplicadas por 8,81 Euro/hora suponen un total de 1.121, 60 Euros que descontados al total que se reconoce en la resolución impugnada de 4.669,03 Euros por tal concepto, supone una cuantía de 3.548 Euros, que es la que tiene que abonar la empresa demandada al actor, por la realización de 403 horas extras; por lo que procede la estimación parcial del recurso, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Estimando en parte el recurso suplicación interpuesto por la empresa Yonatan Pérez Suárez, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Lugo de fecha 24 de septiembre de 2019, y con revocación parcial de su fallo debemos condenar a dicha demandada a que abone al actor la suma de 3.685,34 Euros.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.