Sentencia SOCIAL Nº 2961/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1363/2019 de 07 de Octubre de 2020

Encabezamiento

RECURSO Nº 1363/19 - D
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMO. SR. DON EMILIO PALOMO BALDA.
ILMA. SRA. DOÑA DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.
ILMO. SR. DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ, PONENTE.
En Sevilla, a siete de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 2961 /2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Prudencio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
número 10 de Sevilla ha sido Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 1363/2019, se presentó demanda por Prudencio sobre despido contra INSTITUTO DE VIVIENDA, INFRAESTRUCTURAS Y EQUIPAMIENTO DE LA DEFENSA, SERVICIO MILITAR DE CONSTRUCCIONES y ELECTROSUR MONTAJES E INSTALACIONES SL, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 17/09/2018 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: HECHOS PROBADOS 1º.- El trabajador D. Prudencio , con DNI NUM000 con categoría profesional de Titulado Medio de Actividades Técnicas y Profesionales, (Grupo Profesional 2), del III Convenio Único para el personal Laboral de la Administración General del Estado, celebró los siguientes contratos laborales: - Del 29/09/98 al 03/12/2000 Contrato de Obra o Servicio determinada con la empresa de Trabajo Temporal Adecco T.T.S.A., siendo el objeto de la obra E.V.A, Escuadron de Vigilancia Aérea 11 de Alcalá de los Gazules.

- Del 5/12/00 al 17/08/01 contrato de Obra o Servicio determinado con la empresa Rotaseña S.L., siendo el objeto del mismo los trabajos en la Residencia Virgen de Africa sita en Avda. De Barcelona s/n Ceuta , Residencia Militar.

- Del 20/08/01 al 19/08/04 Contrato de Obra o Servicio determinada con la empresa Rotaseña S.L., siendo el objeto del mismo la realización de las construcción del Escuadrón de Vigilancia Aérea (EVA 11), en Alcalá de los Gazules, Cádiz.

- Del 20/08/04 al 30/06/06, Contrato de Obra o Servicio determinada con la empresa Rotaseña S.L., para la realización de la obra de ampliación del Bunker Centro de Control de Ensayo, en el Centro de Control de Ensayos de Torregorda, Cádiz.

- Del 03/07/2006 hasta el 31/01/2009, contrato de trabajo de Obra o Servicio determinada con la empresa Obras Jiménez Alcalá S.L., con objeto de realización de una obra del Servicio Militar de Construcciones 'Cerramiento perimetral Base Ceuta 1ª Fase'.

- Del 02/02/209 al 30/04/2010, Contrato de Obra o Servicio determinada con la empresa ELECTROLUZ MONTAJES E INSTALACIONES INDUSTRIALES S.L., teniendo por objeto la realización de una obra del Servicio Militar de Construcciones, 'Construccion del Museo Naval 2ª fase de San Fernando, Cadiz.

- Del 03/05/2011 al 31/05/2011, Contrato de Obra o Servicio determinada con la empresa JUAN ROMO S.A.

teniendo por objeto la obra de rehabilitación de cinco edificios para la nueva sede de la Delegación de Defensa en Sevilla.

- Del 18/07/2011 alta como autónomo y contrato de Servicios como autónomo con el Servicio Militar de Construcciones, con objeto 'Servicio de control del replanteo y ejecución de obras, Proyecto de Reforma del Barracón 1418 SEADA, Base Aérea de Morón de la Frontera , Sevilla. Plazo de ejecución de la obra, 12 meses.

- El 06/07/2012 contrato como autónomo de Servicios de control para la ejecución de cimentación y estructura en el Servicio Militar de Construcciones, para la continuación de la obra 'Construcción de nueva sede del Cuartel General de la Fuerza de Infantería de Marina', en San Fernando Cadiz. Plazo de ejecución 9 meses.

- Del 11/06/2013 al 31/12/2013 Contrato de Obra o Servicio determinada con la empresa JUAN ROMO S.A. con objeto la realización de las obras contratadas por el Servicio Militar de Construcciones, continuación de la obra 'Construcción de la nueva sede del Cuartel General de la Fuerza de Infantería de Marina, San Fernando, Cádiz.

- El 01/02/2014 como autónomo contrato de servicios de replanteo de redes de saneamiento y pavimentación con el Servicio Militar de Construcciones, para la continuación de la obra 'Urbanización para la nueva sede del Cuartel General de la Fuerza de Infantería de Marina, San Fernando, Cadiz. Plazo de ejecución 5 meses.

- El 14/03/2015, contrato como autónomo de Servicios de control técnico para la ejecución de demoliciones, estructuras, albañilería e instalaciones, con el INVIED, para la continuación de la obra 'Construcción de Edificio Sección Hora en el Real Observatorio de la Armada', San Fernando, Cádiz. Plazo de ejecución 9 meses y medio.

- Del 01/06/2016 hasta el 30/08/2016, Contrato de Obra o Servicio determinada con la empresa ELECTROSUR MONTAJES E INSTALACIONES INDUSTRIALES, S.L., con objeto 'Obra observatorio de San Fernando'.

2º.- El salario a efectos de despido, correspondiente a la categoría profesional del trabajador es de 65,99€, según Convenio Colectivo de aplicación.

3º.- El trabajador presentó el día 04/08/2016 reclamación previa a un procedimiento en el orden jurisdiccional laboral, solicitando el reconocimiento de la naturaleza laboral de la relación siendo empleador real el INVIED.

4º.- El 23/08/2016 la empresa ELECTROSUR MONTAJES E INSTALACI0NES INDUSTRIALES, S.L. comunica al trabajador la baja en la empresa con efectos desde el día 31 de agosto de 2016.

5º.- Durante la prestación de estos servicios el trabajador prestaba servicio en la Delegación de Sevilla de INVIED, en esas mismas dependencias tenia un despacho, tenia teléfono y equipo informático proporcionado por SMC , cuenta corporativa, accedía a la intranet, dado de alta en la linea corporativa. Que no sabia quien le daba las ordenes a Prudencio , que tenia el mismo horario que él, que recibía información de dte para que lo informatizara, que recibía visitas y contrataba con gente de fuera en el despacho que le proporcionaba la delegación.

6º.- El trabajador no ha ostentado ningún cargo de representación de los trabajadores en la empresa.

7º.- El demandante presentó papeleta de conciliación celebrándose el acto el día 05/10/2016, con el resultado de sin avenencia.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que fue impugnado de contrario por el abogado del Estado, en representación del Instituto de Vivienda, Infraestructuras y Equipamiento de la Defensa y el Servicio Militar de Construcciones.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia dictada en la instancia ha estimado la improcedencia del despido del actor, cuya relación laboral se extinguió el 31 de agosto de 2016 por finalización de la obra o servicio para el que había sido contratado, condenando a los efectos del mismo, solidariamente, a las codemandadas, Instituto de Vivienda, Infraestructuras y Equipamiento de la Defensa, Servicio Militar de Construcciones y Electroluz Montajes e Instalaciones S.L., considerando la sentencia que la obra para la que había sido contratado el actor no había finalizado a la fecha de la extinción de su contrato y que concurría cesión ilegal de trabajadores entre su empleadora y, primero el Servicio Militar de Construcciones y después el Instituto de Vivienda, Infraestructuras y Equipamiento de la Defensa. Frente a dicha sentencia se alza en suplicación el actor, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, reclamando la nulidad del despido que con carácter principal solicitaba en su demanda, por vulneración de su garantía de indemnidad, sosteniendo que la extinción de su contrato fue debida a su reclamación el 4 de agosto de 2016 del carácter indefinido no fijo de su relación laboral.



SEGUNDO: En el motivo de recurso dedicado a la revisión de hechos probados solicita, al amparo del citado apartado b) del artículo 193, que se añada al hecho probado cuarto que su reclamación previa fue remitida al Secretario General del Instituto de Vivienda, Infraestructuras y Equipamiento de la Defensa quien autoriza al coronel jefe de la unidad de recursos humanos del organismo a que dé traslado de ésta a la Delegación de Sevilla del Instituto de Vivienda, Infraestructuras y Equipamiento de la Defensa, solicitando asimismo informe sobre las circunstancias expuestas en la reclamación, dando por reproducido el escrito de traslado y solicitud de informe que obra en autos. Asimismo que se añada que se procedió a la extinción de su contrato a pesar de que las obras objeto del contrato no finalizaban hasta el 31 de diciembre de 2016. Este último inciso resulta innecesario pues ya se manifiesta, aunque en lugar inadecuado, en el párrafo segundo del fundamento de derecho segundo de la sentencia, con inequívoco valor de hecho probado. Respecto a lo demás, lo que consta en el folio 535 que se invoca como fundamento de la revisión pretendida es que el coronel jefe de la unidad de recursos humanos dio traslado de la reclamación del actor, con fecha 22 de agosto de 2016, a la Delegación de Sevilla del Instituto de Vivienda, Infraestructuras y Equipamiento de la Defensa para que emitiese informe sobre la misma, por lo que se estima la revisión propuesta pero exclusivamente limitada a esta redacción y sin perjuicio de la trascendencia que ello pueda tener respecto a la resolución de la cuestión de fondo.



TERCERO: Al amparo del apartado c) del citado artículo 193, alega el recurrente la infracción de los artículos 24 de la Constitución y 55.5 y 43 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que alega. Sostiene, en esencia, que con la prueba de la interposición de una reclamación en solicitud de una relación laboral indefinida con anterioridad a la extinción de su contrato de trabajo y el hecho de dicha extinción, dada su conexión temporal, actúa la inversión de la carga de la prueba, correspondiendo a la parte demandada acreditar que tal extinción obedece a una justificación objetiva, razonable y probada, por lo que la inexistencia de tal prueba, dada la probada injustificación de la extinción contractual con anterioridad a la finalización de la obra que constituía su objeto, procede declarar la nulidad del despido. Añade que no es obstáculo para ello que la reclamación del actor se realizase ante el Instituto de Vivienda, Infraestructuras y Equipamiento de la Defensa, mientras quien procedió a la extinción de su contrato fue Electroluz Montajes e Instalaciones S.L., pues dada la existencia de cesión ilegal entre ambas codemandadas, actuaba la segunda bajo los dictados de la primera, existiendo un único empleador real.

Esta Sala comparte tales argumentos.

Ciertamente es expresión del derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 24 de la Constitución (CE) la garantía de indemnidad, de creación jurisprudencial y que ha sido definida, de forma extensiva, como el derecho del trabajador a formular ante la empresa reivindicaciones, quejas o pretensiones, que gozan de la virtualidad objetiva de ser objeto de una demanda judicial, o bien al ejercicio legítimo de sus derechos laborales, también susceptibles de ser objeto de una demanda judicial, sin sufrir por ello perjuicio alguno de la empresa, es decir, sin recibir a cambio represalia alguna de la empresa, teniendo derecho a quedar indemne de su reivindicación o del ejercicio de su derecho. Como dice la sentencia del Tribunal Constitucional 6/2011, 'la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón hemos dicho que el derecho consagrado en el artículo 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza'. De modo que en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce, en primer lugar, en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial o haber realizado actos previos tendentes al ejercicio y al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( artículo 24.1 citado y artículo 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores). En suma, el artículo 24.1 CE en su vertiente de garantía de indemnidad resultará lesionado tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del mismo, como si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva.

Respecto a la tutela judicial de los derechos fundamentales, dispone el artículo 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. La sentencia de 17 de marzo de 2003 del Tribunal Constitucional dice que 'en cuanto al tipo de conexión necesaria para apreciar la concurrencia del indicio, según apuntaba nuestro ATC 89/2000, de 21 de marzo, y precisa recientemente la STC 17/2003, de 30 de enero, tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del 'onus probandi' al demandado'.

En el presente caso, partiendo de los hechos probados de la sentencia recurrida, nos encontramos con que el indicio aportado lo constituye una reclamación de derechos laborales realizada ante la que la sentencia, al igual que entendía el actor, considera el empleador real, en virtud de la acreditada cesión ilegal de trabajadores.

Pocos días después, la empresa cedente, que aparente y sólo formalmente actuaba como empleadora del actor, procede a la extinción del contrato de trabajo del actor invocando una causa que se ha revelado incierta.

Aparece así fundamentada la nulidad del despido en la existencia de un indicio de vulneración del derecho fundamental del actor a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de la garantía de indemnidad, mientras que frente a tal indicio no ha justificado la empleadora demandada la certeza de los hechos aducidos para la extinción de su contrato de trabajo, hechos que ciertamente en la sentencia se han declarado inciertos, en la medida en que se considera probado y no puesto en duda en este recurso que, a pesar de la extinción del contrato el 31 de agosto, las obras para las que había sido contratado el actor y que constituyen el objeto del contrato extinguido continuaron hasta el 31 de diciembre, de donde resulta la falta de justificación de la extinción de dicho contrato. Se aprecia por tanto que constituye tal indicio la existencia de su reclamación previa de 23 de agosto ante el Instituto de Vivienda, Infraestructuras y Equipamiento de la Defensa de que mantenía una relación laboral de carácter indefinido con dicha entidad, de modo que se procedió a la extinción de su contrato de trabajo el 31 de agosto, considerando que la proximidad temporal entre ambos hechos y la falta de justificación para la extinción del contrato determinan la existencia del indicio.

Esta Sala considera por tanto, en contra de lo que se sostiene en la impugnación del recurso, la necesaria conexión temporal entre la denuncia reivindicativa de los derechos laborales del trabajador y la extinción de su contrato. Tan estrecha conexión temporal entre la reclamación y la posterior extinción del contrato, amparada en inexistente terminación de las obras para las que había sido contratado, llevan a apreciar en el presente caso un cúmulo de la posibilidad de indicios con la suficiente intensidad para constatar la efectiva existencia de los mismos, lo que lleva a concluir la necesaria relación de causalidad entre la reclamación y la extinción del contrato de trabajo del actor, apreciándose su suficiencia para constituir un válido indicio de vulneración del derecho fundamental alegado. Por otra parte, no hay constancia de que el actor, al realizar su reclamación, tuviese conocimiento de que se iba a producir prontamente la extinción de su contrato, al tratarse de un contrato para obra o servicio determinado, cuya fecha de finalización es incierta, lo que excluye la alegada preconstitución de la causa de nulidad.

En consecuencia, apreciándose que el despido del actor tuvo por móvil un hecho constitutivo de la vulneración de sus derechos fundamentales, debemos estimar el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en la instancia y declarar la nulidad del despido y, en consecuencia, otorgar al actor la opción de ser readmitido por la cedente o la cesionaria, con carácter indefinido, como consecuencia de la declaración de cesión ilegal, con abono de los salarios dejados de percibir, abono que corresponde solidariamente a la cedente y a la cesionaria, de conformidad con el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el actor contra la sentencia dictada en los autos nº 1363/2019 por el Juzgado de lo Social número 10 de los de Sevilla, en virtud de demanda formulada por Prudencio sobre despido contra INSTITUTO DE VIVIENDA, INFRAESTRUCTURAS Y EQUIPAMIENTO DE LA DEFENSA, SERVICIO MILITAR DE CONSTRUCCIONES y ELECTROSUR MONTAJES E INSTALACIONES SL, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y revocamos en parte dicha sentencia, declaramos la nulidad del despido del actor y el derecho del mismo a optar, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la sentencia, por ser readmitido por el INSTITUTO DE VIVIENDA, INFRAESTRUCTURAS Y EQUIPAMIENTO DE LA DEFENSA o por ELECTROSUR MONTAJES E INSTALACIONES SL, condenando a ambas solidariamente a abonar al actor los salarios dejados de percibir desde el día siguiente a la fecha de su despido hasta su readmisión, con deducción de la indemnización en su caso percibida por la extinción del contrato de trabajo.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-xxxx(nº recurso)-xx(año), especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.XXXX(nº recurso) .XX(año) ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.