Sentencia Social Nº 2964/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8042/2011 de 20 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08113 - 44 - 4 - 2011 - 0001093

ECR

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 20 de abril de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2964/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Antonio frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Manresa de fecha 6 de junio de 2011 dictada en el procedimiento nº 58/2011 y siendo recurrido Autopista Terrassa Manresa, S.A. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 26 de enero de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de junio de 2011 que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimo la demanda dirigida por Antonio contra Autopista Terrassa Manresa S.A. y confirmo la procedencia de su despido acordado por la empresa el 21-12-10.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO. El actor ha venido prestando servicios laborales a la empresa demandada desde el 12-6-89 comocobrador de peaje0 por un salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 3.092'35 euros, sin ostentar ni haber ostentado el último año representación alguna de los trabajadores.

SEGUNDO. La empresa explota una autopista.

Los cobradores de peaje disponen de unas tarjetas personales que permiten el acceso y uso gratuito de la autopista, permitiendo mediante su inserción en el tarjetero del peaje el alzamiento de la barrera, con identificación informática del usuario. La finalidad de esta tarjeta es la de que el operario transite gratis por la autopista, ya para acudir a trabajar, ya para uso privado propio.

Si en un caso excepcional, por acumulación de tráfico y por darse un problema con la tarjeta de un usuario en vía de pago automática, el cobrador cobra en metálico al cliente y pasa su tarjeta personal para levantar la barrera, debe hacer constar inexcusablemente ese cobro extraordinario en un documento llamado SP1. Otra opción es dejar el efectivo en la cabina de manual y abrir desde ella con un pulsador que está en la misma.

No existe en absoluto razón alguna para pasar la tarjeta personal en una vía de cobro manual, porque se dé el problema que se dé con el cliente, la barrera puede y debe ser levantada con el pulsador manual que hay en todas las cabinas de cobro manual.

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TERCERO. Hacia finales de octubre de 2010 la empresa detectó un uso frecuente y extraño de la tarjeta personal del actor, ya que se producía en horario de trabajo, lo que motivó una investigación en la que se descubrieron los hechos relatados en el Hecho Probado siguiente.

CUARTO. El actor cobró en efectivo a sendos clientes parados en vía automática, por diversas cantidades, y les dio paso empleando su tarjeta personal, sin hacer constar nada acerca de dicho cobro en un documento SP1, en ocasiones acaecidas los días 12-9-10, 13-19-10, 19-9-10 (dos ocasiones), 21-9-10, 25-9-10, 26-9-10, 4-10-10, 6-10-10, 7-10-10, 8-10-10, 9-10-10 (dos ocasiones), 22-10-10, 3-11-10, 5-11-10, 12-11-10, 13-11-10 (dos ocasiones), 19-11-10, 20-11-10, 23-11-10, 24-11-10, 27-11-10 (dos ocasiones), 28-11-10, 8-12-10 (dos ocasiones), 10-12-10, 11-12-10 y 12-12-10.

El actor cobró en efectivo a sendos clientes parados en vía manual, por diversas cantidades, y les dio paso empleando su tarjeta personal, en ocasiones acaecidas los días 29-9-10, 25-10-10, 12-11-10 (dos ocasiones), 28-11-10 y 2-12-10.

QUINTO. El 15-12-10 la empresa entregó al actor y a los representantes de los trabajadores escrito en que constaban y se detallaban todos los hechos relatados en el Hecho Probado anterior, en que daba inicio a expediente contradictorio para sanción, y daba al actor plazo para alegaciones.

El 21-12-10 la empresa comunicó al actor mediante carta que se da por expresa e íntegramente reproducida en este Hecho su despido disciplinario con efecto de la fecha por incumplimiento grave por comisión de los hechos descritos en el Hecho anterior.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora Antonio , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre el trabajador contra la sentencia que en materia de despido disciplinario ha declarado su procedencia, al quedar acreditado que utilizó su tarjeta personal para dar paso en unas treinta y siete ocasiones entre el 12/9/2010 y el 12/12/2010 a vehículos de los que cobraba el correspondiente peaje; tal tarjeta se concede a los empleados para transitar libremente por la autopista tanto para acudir al trabajo como para uso personal, y que -aparte de este uso personal- solo puede utilizarse en casos excepcionales por acumulación de tráfico y por darse un problema con la tarjeta del usuario en pago de vía automática, en que debe de hacer constar inexcusablemente ese cobro extraordinario en un documento llamado SP1; el trabajador no hizo constar en ninguna ocasión la apertura con este sistema. La otra opción es dejar el efectivo en la cabina manual y abrir desde ella con un pulsador que está en la misma. La sentencia no hace constar como probada la apropiación por el trabajador de las cantidades que percibió, porque la empresa no ha aportado certificados de arqueo por turno que permitan comprobar de forma indubitada el desfase entre los importes debidos cobrar en función del número de vehículos que transitaron, y los importes efectivamente percibidos; si bien entiende que ello fue así en virtud de la prueba de presunciones, entre cuyos indicios destaca el hecho de que utilizara este sistema también en cajas manuales, en que ha de abrir mediante un pulsador y no mediante la utilización de tarjeta alguna. Por otra parte entiende que el todo caso, y prescindiendo de si se apropió o no del importe, entiende la sentencia que se ha producido una infracción grave a la buena fe y a la lealtad, dada la conducta inexplicable e inexplicada del actor, por lo que declara la procedencia del despido.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia recurre el trabajador en primer lugar al amparo del artículo 191 b) de la ley de Procedimiento Laboral solicitando la modificación del hecho probado tercero en el sentido de añadir que la empresa hasta el 15 de diciembre de ese mismo año no comunicó al actor las supuestas irregularidades que estaba cometiendo y la apertura de expediente contradictorio. Tal adición es innecesaria en la medida en que ya constan tanto en el hecho tercero como en los hechos cuarto y quinto las fechas en las que la empresa tuvo inicial conocimiento de los hechos, realizó una investigación, y finalmente procedió al despido. El reconocimiento inicial tuvo lugar según el hecho tercero hacia finales de octubre, y la investigación se realizó hasta que en 15 de diciembre la empresa entregó al actor y los representantes de los trabajadores carta en la que imputaba los hechos averiguados.

Solicita asimismo la modificación del hecho quinto en el sentido de que el 17 de diciembre de 2010 el actor presentó a la empresa escrito de alegaciones, negando categóricamente los hechos imputados, alegando que los cobradores de peaje para dar soluciones a los diversos problemas que se les presentan diariamente, problemas o bloqueos de días automáticas por vehículos, usuarios que presentan problemas de la lectura de tarjetas, o tac, es habitual que los peajistas recurren a la utilización de la tarjeta personal para agilizar el izado de la barrera. Esta es la defensa que realiza el trabajador en el recurso, por lo que no precisa constar como hecho probado, y que en todo caso no consta probado sino como alegación efectuada.

Pretende añadir como hecho sexto que la empresa no ha acreditado que el actor se apropiara de las cantidades cobradas por el mismo en metálico y que no reflejó en los documentos SCaso práctico: Cotización durante el periodo de vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y retribuidas a al finalización de la relación laboral.. Como ya se ha indicado, la sentencia argumenta sobre la falta de prueba directa de tal hecho y en cambio declara realizada la prueba del mismo a través de la prueba de presunciones. Es innecesario reiterar el contenido de la sentencia, por lo que la modificación no ha de realizarse.

Asimismo pretende la adición de un nuevo hecho en el sentido de que el trabajador no ha sido sancionado con anterioridad a lo largo de sus 21 años de antigüedad la empresa. No consta la sanción, respecto de la que nada indica la sentencia ni la empresa, por lo que la modificación ha de realizarse en el sentido de que no consta la misma.

TERCERO.-Al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia el trabajador la infracción del artículo 54.2 c) ET , según el que se considerarán incumplimientos contractuales la transgresión de la buena fe contractual; entiende el trabajador que no ha incurrido en tal transgresión por lo que el despido ha de declararse improcedente.

Conforme argumenta la sentencia recurrida, se observa en cada grabación que el actor recibía el dinero en su mano y luego permitía el paso del cliente con su propia tarjeta personal, que el sistema informático computa como gratuito, de modo que si este dinero no quedaba ingresado en caja el sistema no lo echaría de menos. Indica la sentencia que con su conducta voluntaria el actor ha creado objetivamente en repetidas ocasiones la ocasión u oportunidad de apropiarse del dinero sin que el sistema lo detecte y desde un punto de vista subjetivo indica que si el proceder del actor es extraño e inexplicable en los casos de cobro de vía automática, en que no rellenó ni uno solo de los impresos exigidos, llega a ser absolutamente insólita en los casos de cobro manual, en que simplemente tenía que apretar el botón de alzar la barrera y en cambio pasaba su tarjeta personal, recibiendo en todos los casos el dinero del cliente.

Todo ello ocurría en contra de las prescripciones de la empresa, de cuyo manual de operativa resulta, conforme al folio 156 y siguientes de los autos, que 'es totalmente inusual y excepcional que al realizar un cobro metálico en una vía automática el cobrador pase su propia tarjeta de paso y de hacerlo lo anotaría en su documento de trabajo SCaso práctico: Cotización durante el periodo de vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y retribuidas a al finalización de la relación laboral.'; continúa indicando la referida operativa que 'también cabe recalcar que la utilización de la tarjeta propia cuando se trabaja en una vía manual está sometida a un seguimiento por parte de control de peaje de modo que de producirse, se comunica al jefe de peaje y éste se reúne con el cobrador para verificar si se utilizó adecuadamente o no'. De estos documentos a los que se refiere la sentencia recurrida resulta con claridad que la empresa pretende restringir de forma contundente la utilización de las referidas tarjetas personales, y de hacerlo lo condiciona al cumplimiento de requisitos formales tales como la constancia en el referido documento, y en su caso en las cajas manuales incluso a una reunión con el jefe de peaje correspondiente. Todo ello indica la prevención con que la empresa contempla la utilización de las referidas tarjetas, sin duda a efectos de evitar situaciones fraudulentas. En todo caso, en los supuestos en que el incidente de no funcionar una tarjeta del cliente ocurriera en una caja automática, la operativa viene asimismo claramente definida en el manual en el sentido de que el cobrador, si está en otra cabina de cobro manual, deberá desplazarse desde su cabina hasta la vía en que ocurre el incidente, tomar el dinero, volver a su cabina y mediante el tutor accionar 'pagament al comptat', de modo que con esta operativa se levanta automáticamente la barrera de paso. Por tanto el mecanismo es idéntico en todos los casos, y la única diferencia es de que el trabajador en vez de accionar con el tutor la opción referida, introducía su propia tarjeta personal. El resto del mecanismo de desplazamiento, vuelta a la cabina y devolución del dinero en su caso es idéntico, dado que al parecer las referidas cadenas automáticas no podían cobrar manualmente, según indican las referidas instrucciones. Por tanto la decisión estaba siempre entre seguir el mecanismo previsto de accionar el tutor con la opción de pago al contado, o la de introducir la tarjeta personal, y seguir el procedimiento de constancia por escrito en el documento de control y en su caso de comunicación al jefe para comprobación de modo de uso. El trabajador no siguió ninguno de estos procedimientos en los 37 casos controlados desde el día 12 de septiembre de 2010 hasta el 12 de diciembre del mismo año, en los que seis ocasiones ocurrieron en una cabina manual, en la que la alternativa al uso de la tarjeta era la ordinaria y normal de pulsar el botón de alzamiento de la barrera.

Ha de concluirse por tanto que efectivamente el trabajador incurrió en una infracción a la buena fe contractual, en la medida en que desobedeció de forma directa las instrucciones terminantes de la empresa sobre el modo de cobro por parte de los trabajadores del peaje, a fin de evitar situaciones de descontrol y de posible fraude en el cobro. De modo injustificado omitió completamente el procedimiento y utilizó una tarjeta que no daba lugar en el sistema informático a la constancia de que debía de cobrarse en un importe determinado, y no fue sino la constatación de la existencia reiterada de un uso de la tarjeta personal en momentos en que por los turnos de trabajo existentes no procedía, pues en aquel momento el trabajador debía de estar trabajando y no en el momento de ir o volver del trabajo, o un momento en que no debiera de trabajar y por tanto pudieron utilizar privadamente la tarjeta, en que la empresa conoció la existencia de una utilización contraria a las normas establecidas y realizó la investigación correspondiente. Sin ella pudo haberse realizado libremente una utilización abusiva del modo de cobro, que efectivamente tal como indica la sentencia recurrida producía de modo objetivo las condiciones para la apropiación del dinero percibido, objetivo último de la prohibición efectuada por la empresa de la utilización que el trabajador efectuaba de su tarjeta. Tal actuación se realizó reiteradamente, en 37 ocasiones en los tres meses que fueron controlados; el hecho de que no haya constancia fehaciente de que en estas 37 ocasiones diferentes existieran faltantes en los cobros, por cálculo del total de vehículos que pasaron por la barrera en que el actor pudiera encontrarse, el total de importe a que ello debía ascender, y la comparación con la realidad de los importes efectivamente percibidos como suma de las tarjetas y metálico, -y dada la complejidad de la investigación que ello implica-, no disminuye la gravedad del hecho imputado, tal como recalca la sentencia recurrida, en que la desobediencia y el incumplimiento del método de cobro constituye una actuación objetiva que crea las condiciones para una apropiación y en consecuencia para una falta de confianza en el modo de actuar del trabajador, que sin justificación acreditada utilizó reiteradamente un método expresamente prohibido precisamente para evitar tales apropiaciones. No consta por las grabaciones efectuadas, como indica la sentencia, que existieran aglomeraciones especiales que justificaran un modo de trabajo excepcional, ni tampoco consta que el método utilizado de pasar la tarjeta fuera más adecuado que el establecido de usar el tutor y pulsar la opción de pago en metálico, que deja grabado el hecho del pago, y que por tanto puede controlarlo. Al revés consta solamente que el modo seguido, incluso en cabinas manuales, registra el uso como gratis y por tanto no controla el hecho de que deba de haber un pago correspondiente al uso. De no controlarse que el uso gratis no corresponde a su finalidad de uso privativo del trabajador, se produce un uso abusivo que implica ciertamente la deslealtad imputadapor la empresa.

En cuanto a la graduación de la falta que se indica que debe de aplicarse en el presente caso, como ha declarado reiteradamente la Sala es facultad del juzgador la de revisar la valoración de las faltas y de las correspondientes sanciones efectuadas por el empresario ( art. 58.2 E.T .), teniendo en cuenta para ello no ya sólo la graduación que de ellas se efectúe en las correspondientes normas sectoriales, sino especialmente también el conjunto de circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes, anteriores y coetáneas, con especial atención al factor humano, lo que exige la aplicación analógica de las circunstancias impeditivas y modificativas de la responsabilidad propias del derecho disciplinario en general ( STS 22-1-83 , 4-10- 83), que está inspirado en un principio de culpabilidad excluyente de cualquier dosis de responsabilidad objetiva , a fin de obtener una perfecta correlación entre infracción, infractor y sanción, a través de una tarea individualizadora en el caso enjuiciado, en la que se tengan en cuenta la conducta observada, antigüedad, puesto desempeñado, naturaleza de la infracción, entre otros, así como el recíproco comportamiento de los intervinientes, con el fin de obtener una proporcionalidad entre la falta eventualmente cometida y la sanción impuesta, objetivo último de la revisión jurisdiccional efectuada, debiendo actuar la empresa conforme a los principios de lealtad y buena fe, sin incurrir en discriminaciones al tratar desigualmente situaciones análogas ( STS, 30-4-83 , 1-10-83 , 1-1-84 , 3-10-84 , 12-3-85 , 21-1-87 , 13-11-87 , entre muchas).

En el presente caso la falta es reiterada y de frecuencia notable solo en el período controlado de tres meses, que teniendo en cuenta que la actividad del trabajador es la de cobrador en peaje implica una ruptura de la necesaria relación de confianza que ha de inspirar el desempeño de un puesto de tal naturaleza, de modo que la ruptura sistemática del procedimiento establecido para la constatación y control del cobro, que solo puede constatarse tras minuciosas investigaciones, implica de forma irreversible la ruptura de la relación de confianza en quien ha demostrado solo en el período de tiempo controlado el incumplimiento constante de la forma de proceder, y que por tanto no puede exigirse el mantenimiento de tal confianza, salvo que ello haya de conllevar una vigilancia constante sobre la forma de proceder. Por ello la falta es muy grave y culpable y no puede atenuarse. Lo que implica que ha de desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Antonio , contra la sentencia de fecha 6 de junio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Manresa , en el procedimiento núm. 58/2011 promovido por el indicado recurrente contra AUTOPISTA TERRASSA MANRESA SA; y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.