Sentencia SOCIAL Nº 2964/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2394/2019 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 2394/19 - L SENTENCIA Nº 2964/19

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº 2394/2019 - L

Ilmo. Sr.:

D. Luis Lozano Moreno

Ilmas. Sras.:

Dª. María del Carmen Pérez Sibón, ponente

Dª. Aurora Barrero Rodríguez

En Sevilla, a veintiocho de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 2964/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Argimiro, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de Sevilla, Autos nº 1191/15; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Argimiro contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 7/5/19, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.-El demandante Argimiro afiliado a la Seguridad Social, tiene como profesión habitual la de Jefe Administrativo para la que ha sido declarado en estado de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común por resolución de la dirección provincial del INSS de fecha 22 de septiembre del 2015.

SEGUNDO.-Disconforme con el grado reconocido, formuló reclamación previa que le fue expresamente desestimada.

TERCERO.-El demandante fue diagnosticado de ESPONDILOARTROSIS PSORIASICA HNP Y PDISCALES LUMBARES CON ESTENOSIS DE CANAL Y A DE CONJUNCION TRATAMIENTO DEPRESIVO MODERADO PERSISTENTE con las limitaciones orgánicas y funcionales: aparato locomotor y psíquicas'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia dictada en la instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta, en cuanto dirigida contra la empresa INSELMA, S.A., y declaró la improcedencia del despido del actor, no considerando existente la obligación de la empresa 'Ingeniería Generalista de Montaje y Mantenimiento S.L.' (INGEDEMO) de subrogarse en las relaciones laborales de aquéllos, empresa ésta que había sucedido a 'INSELMA S.A.' en las contratas de mantenimiento que tenía concertadas con la empresa minera 'Cobre Las Cruces S.A.U.', mediante la suscripción de un contrato de mantenimiento integral; se absolvió a las restantes entidades codemandadas, INGENIERÍA GENERALISTA DE MONTAJE Y MANTENIMIENTO, S.L. (INGEDEMO), COBRES LAS CRUCES, S.A. e INSTALACIONES AZNALCOLLAR S.L. de los pedimentos en su contra efectuados.

Frente a la sentencia dictada se interpone recurso de suplicación por el demandante, interesando la extensión de la condena en forma solidaria a INGEDEMO S.L, nueva contratista, recurso que se articula en dos motivos, ambos dirigidos al examen del derecho aplicado por el juzgador.

SEGUNDO:El primero de los motivos denuncia, al amparo del Art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que los interpreta, concluyendo la recurrente que se ha producido una sucesión de empresas.

El motivo segundo de los dedicados al examen del Derecho denuncia la vulneración del Art. 27 del Convenio Colectivo de Siderometalúrgica de la provincia de Sevilla, (vigente 2015-2017) entendiendo que de dicho precepto se derivaría la obligación de la nueva adjudicataria de la contrata, INGEDEMO, de subrogarse en la relación laboral del demandante, de lo que se extraería según alega aquél, la solidaridad entre ambas empresas frente al cese acordado.

Ambos motivos, por su interconexión, se analizarán conjuntamente.

La cuestión ahora sometida al enjuiciamiento de esta Sala, ha obtenido numerosos pronunciamientos por la misma, en sentencias, entre otras, de 13-12-2017 (recurso 270/2017), 14-12-2017 (recurso 670/2017), 21-12-2017 (recurso 334/2017), 21-6-2018 (recurso 2031/2017), 12-9-2018 (recurso 2923/2017), 24-10-2018 (recurso 3591/2017), 31-10-2018 (recurso 3731/2017), 27-12-2018 (recurso 4343/2017), 27-12-2018 (recurso 3145/2017), 7-2-2019 (recurso 483/2018), 21-2-2019 (recurso 355/2018), 28-3-2019 (recurso 782/2018), 19-6-2019 (recurso 1058/2018), 19-6-2019, (recurso 524/2018), 27-6-2019 (recurso 692/2018), 19-9-2019 (recurso 2139/2018) todas resolviendo idénticas reclamaciones con análogos planteamientos frente a las mismas codemandadas. Asumimos este criterio al no existir razones que impongan un cambio del mismo.

En nuestra sentencia de 21-6-2018, dictada en el recurso 1916/2017, declaramos: ' La sentencia de esta Sala de 21-12-2017 declaró:' Sobre esta cuestión se ha pronunciado muy recientemente la Sala, en sentencia núm. 3736/2017, de fecha 14 de diciembre de 2017 (JUR 2018, 33806) , que contemplaba un caso igual al aquí enjuiciado en que la sentencia de instancia había declarado la improcedencia del despido de la allí demandante, acordado por INSELMA el día 23 de febrero de 2016, por no existir obligación de la empresa INGEDEMO de subrogarse en la relación laboral, al haber sucedido a la empresa INSELMA en las contratas de mantenimiento que tenía concertadas con la empresa minera 'Cobre Las Cruces S.A.U.', mediante la suscripción de un contrato de mantenimiento integral.

Seguimos, por tanto, los razonamientos contenidos en la sentencia citada, al no existir razón alguna para su modificación, (...).

El artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , que regula en nuestro Derecho la sucesión de empresas establece que 'El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente', esta norma de larga tradición en nuestro ordenamiento laboral y cuya última redacción procede de la ley 12/2.001, de 9 de julio (RCL 2010, 1674) , que incorporó al Derecho nacional las disposiciones de la Directiva 77/87/CEE de 14 de febrero, modificada por la Directiva 98/50/CE (LCEur 1998, 2285) , establece una garantía de conservación de los derechos de los trabajadores en los casos de transmisiones totales o parciales de empresas.

La sucesión de empresas en nuestro ordenamiento puede revestir una triple modalidad: a) la legal, que regula el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) ; b) la convencional, que se establece en un convenio colectivo; y c) la contractual que impone el pliego de condiciones de una contrata administrativa.

En este caso, la empresa recurrente justifica la obligación de la empresa 'Ingeniería Generalista de Montaje y Mantenimiento S.L. (INGEDEMO)', nueva concesionaria del servicio de mantenimiento integral de la mina 'Cobre Las Cruces S.A.U.', en el artículo 27 del convenio colectivo de la Siderometalurgia de la provincia de Sevilla, norma que establece que: 'A la finalización de un contrato de mantenimiento ejecutado por empresa a la que sea de aplicación el presente Convenio Colectivo , suscrito con la Administración Publica, la nueva empresa adjudicataria de dicho trabajo, y desde el momento en que sea efectiva dicha adjudicación, asume el compromiso de subcontratar a los trabajadores/as que vinieran llevando a cabo ese trabajo, los cuales tendrán derecho a subrogarse en la nueva adjudicataria, siempre que se den los siguientes requisitos:

a) Que la anterior empresa llevase al menos doce meses prestando el servicio objeto del contrato con la Administración Pública.

b) No se podrá subrogar trabajadores/as que lleven menos de seis (6) meses afectos a ese servicio y centro de trabajo.

c) Solo será objeto de subrogación los trabajadores/as que hayan sido contratados para la función de mantenimiento y así conste en sus contratos, salvo que se acredite ante la nueva empresa a plena satisfacción de esta, que el trabajador/a se encuentra adscrito al servicio de mantenimiento, en cuyo caso quedaría subrogado.

Para que opere la subrogación la empresa cesante en el servicio de mantenimiento, deberá preavisar documentalmente al personal afectado la resolución del contrato firmado con la Administración Pública, así como a la nueva empresa adjudicataria del mismo, a la que deberá acreditar relación de los trabajadores/as afectados con sus contratos individuales debidamente diligenciados, así como las nominas y TC 2 donde se encuentren los mismos, de los últimos seis (6) meses....

En el caso de que la contrata hubiera sido suscrita entre una empresa subcontratista incluida en el ámbito funcional del presente Convenio y una empresa principal privada, si a su finalización se hiciera cargo de la citada contrata una nueva empresa y se mantuviera la actividad objeto de la subcontrata, esta última deberá otorgar preferencia de ingreso al 50% de los trabajadores/as que hubiesen desempeñado para la empresa cesante las funciones de la categoría profesional para la que se vaya a producir la nueva contratación, prevaleciendo entre éstos los trabajadores/as de mayor antigüedad.

Para que resulte exigible el citado compromiso de ingreso preferente será necesario que, además, concurran todos los requisitos exigidos en el presente artículo para la subrogación de trabajadores/as de las contratas de mantenimiento suscritas con la Administración Pública.'.

En relación con la interpretación de los convenios colectivos, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Enero del 2013 (RJ 2013, 1961) , declara que: '... en materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos concomitantes, de manera que la referida hermenéutica es facultad privativa de los Tribunales de Instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual' ( sentencias del Tribunal Supremo de 27/05/86 (RJ 1986 , 2827) , 17/07/12 (RJ 2012, 9970) -rco 203/11 -; y 17/12/12 -rco 8/12 -); o, más sucintamente, cuando no supere un 'juicio de razonabilidad' ( sentencias del Tribunal Supremo -recientes- 17/07/12 (RJ 2012, 9602) -rco 36/11 -; 20/07/12 (RJ 2012, 8977) -rco 196/11 -; y 16/11/12 (RJ 2013, 1742) -rco 208/11 -)'.

Como ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo entre otras en la sentencia de 13 de marzo de 2.007 (RJ 2007, 2388) , para interpretar los convenios colectivos hemos de tener en cuenta dos precisiones 'La primera es que el carácter mixto del Convenio -norma de origen convencional/contrato con eficacia normativa- determina que en su interpretación haya de atenderse tanto a las reglas que se refieren a las normas jurídicas [ artículos 3 y 4 Código Civil (LEG 1889, 27) ] como a aquellas otras que disciplinan la relativa a los contratos [ artículos 1.281 a 1.289 Código Civil ] ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2.000 -rec. 3839/99 -; 16 de octubre de 2.001 (RJ 2002, 2459) -rec. 33/01 -; 10 de junio de 2.003 (RJ 2003, 3828) -rec. 76/02 -; 23 de mayo de 2.006 (RJ 2006, 4473) -rec. 8/05 ; 08 de julio de 2.006 -rec. 294/05 -; y 08 de noviembre de 2.006 (RJ 2006, 8266) -rec. 135 /05 -)...Y la segunda puntualización es relativa a la primacía que en principio ha de darse a la interpretación llevada a cabo en la instancia ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2.006 (RJ 2006, 4473) - cas. 8/05 -; 13 de julio de 2.006 - rec. 294/05 -; y 08/11/06 (RJ 2006, 8266) - rec. 135 /05 -),....

En esta línea hemos destacado con reiteración ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2.006 (RJ 2006, 4473) -cas. 8/05 -; 13 de julio de 2.006 (RJ 2006 , 6536) -rec. 294/05 -; 31 de enero de 2.007 (RJ 2007, 1024) -rec. 4713/05 -; y 31 de enero de 2.007 (RJ 2007, 1495) -rec. 5481/05 -) que el primer canon hermenéutico en la exégesis de la norma es 'el sentido propio de sus palabras' [ artículo 3.1 Código Civil ] y en la de los contratos el 'sentido literal de sus cláusulas' [ artículo 1.281 Código Civil ] de forma que las palabras e intención de los contratantes constituyen 'la principal norma hermenéutica' ( sentencia del Tribunal Supremo 1 de julio de 1.994 (RJ 1994, 6323) -rec. 3394/93 -). Por ello, cuando los términos de un contrato son claros y terminantes, no dejando lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, debe estarse al sentido literal de sus cláusulas, sin necesidad de acudir a ninguna otra regla de interpretación ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1.990 (RJ 1990, 2192) -infracción de Ley-). En este mismo sentido, la Sala Primera insiste en que las normas o reglas interpretativas contenidas en los artículos 1.281 a 1.289 Código Civil , constituyen un conjunto subordinado y complementario entre sí, teniendo rango preferencial y prioritario la correspondiente al primer párrafo del artículo 1.281, de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no deja duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes, que vienen a funcionar con el carácter de subordinadas respecto de la que preconiza la interpretación literal ( sentencias del Tribunal Supremo -Sala Primera- 29 de marzo de 1.994 (RJ 1994, 2304) -rec. 1329/93 -; 10 de febrero de 1.997 (RJ 1997 , 665) -rec. 650/93 -; 10 de junio de 1.998 (RJ 1998, 3714) -rec. 1063/94 -; 5 de octubre de 2.002 (RJ 2002, 9264) -rec. 674/97 -; y 30 de septiembre de 2.003 (RJ 2003, 6849) -rec. 4128/97 -);'.

Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2010 (recurso 584/2009 ) (RJ 2010, 3882) añade que 'la interpretación de las normas y, en particular la de los convenios colectivos, no puede limitarse a la consideración literal de un precepto aislado, sino que tiene que ponderar otros elementos en el marco de una interpretación sistemática del conjunto de la disposición y de la finalidad perseguida por la misma, teniendo en cuenta sus antecedentes históricos, la realidad social de su aplicación o la actuación de los negociadores en el convenio colectivo; elementos que son de muy difícil si no imposible coincidencia en dos normas distintas'.

Conforme a esta doctrina el convenio colectivo debe interpretarse en su conjunto, relacionando unas normas con otras, teniendo en cuenta en primer lugar el tenor literal de sus palabras, y cuando estas son oscuras los antecedentes históricos y la voluntad de las partes negociadoras del convenio que justificaron la redacción de la norma convencional.

TERCERO

En este caso, aunque el artículo 27 del convenio se titula 'subrogación', este derecho a la subrogación sólo se reconoce en relación con los trabajadores que prestan servicios en contratas suscritas con las Administraciones Públicas, siendo distintos los derechos que se reconocen cuando las contratas están concertadas con una empresa privada como es la mina 'Cobre Las Cruces S.A.U.', en la que sólo se reconoce que a la 'finalización' de la contrata y su sustitución por otra, una 'preferencia de ingreso al 50% de los trabajadores/as que hubiesen desempeñado en la empresa cesante las funciones de la categoría profesional para la que se vaya a producir la nueva contratación, prevaleciendo entre éstos los trabajadores/as de mayor antigüedad '.

En consecuencia, el convenio no establece ninguna subrogación convencional de los trabajadores entre empresas que suscriben contratas con empresas privadas, sino sólo un derecho preferente al ingreso, en el caso de nuevas contrataciones, por lo que estas contrataciones se realizan 'ex novo' y no implican una subrogación en la relación laboral de los trabajadores que finalizan su contrato de trabajo como consecuencia de la pérdida de la contrata, ni la conservación de los derechos, únicamente se les respeta el derecho a inncorporarse con la categoría profesional que ostentaban, prevaleciendo los más antiguos, sobre los más modernos, siendo por ello contratada 'ex novo' la actora por 'Ingeniería Generalista de Montaje y Mantenimiento S.L. (INGEDEMO)', sin que sea obligatorio reconocerle los derechos que ostentaba en anterior contratista 'Inselma S.A.', ya que no nos encontramos ante una subrogación, en la que sólo se sustituye la persona del empresario en la relación laboral, sino ante una nueva contratación, en la que se pactan las condiciones de trabajo, con la única limitación del respeto a las condiciones laborales fijadas en el convenio colectivo.

CUARTO

Ante la inexistencia de obligación de subrogación conforme al convenio colectivo de la empresa 'Ingeniería Generalista de Montaje y Mantenimiento S.L. (INGEDEMO)' en la relación laboral que la actora mantenía con 'Inselma S.A.', la siguiente cuestión a determinar es si esta obligación se contiene en el pliego de prescripciones técnicas de la contrata, o si es de aplicación el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) , por asunción de plantillas.

En relación con la primera de las cuestiones el pliego de condiciones de la contrata entre la mina 'Cobre Las Cruces S.A.U.' e 'Ingeniería Generalista de Montaje y Mantenimiento S.L. (INGEDEMO)' no contempla esa obligación de subrogarse en el personal laboral que tenía adscrito 'Inselma S.A.' de la empresa 'Cobre Las Cruces S.A.U.' para realizar funciones de mantenimiento, por lo que no cabe imputar a 'Ingeniería Generalista de Montaje y Mantenimiento S.L. (INGEDEMO)' la obligación de contratar a la actora en todo caso, ni de respetarle los derechos que ostentaba en 'Inselma S.A.' en relación con la antigüedad, categoría, clase de contrato, o salario.

Tampoco podemos estimar que nos encontremos ante un supuesto del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , cuyo apartado 2º exige que para que se produzca una sucesión de empresas la transmisión de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la actividad productiva, es decir, la transmisión de 'una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2.009 (RJ 2009, 2997) , resumiendo la doctrina comunitaria en la materia define la 'entidad económica' como 'un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio', concepto que supera y engloba a los conceptos de 'empresa', 'centro de actividad' y 'parte de centro de actividad', requiriendo exclusivamente que exista un vínculo entre la 'entidad económica' y el 'mantenimiento de la actividad' para saber si nos encontramos ante una unidad productiva que permita la continuidad de la actividad empresarial.

En este caso las contratas de mantenimiento que tenía suscritas 'Inselma S.A.' con la mina 'Cobre Las Cruces S.A.U.', no constituyen una 'entidad económica' susceptible de transmisión, ya que la empresa entrante 'Ingeniería Generalista de Montaje y Mantenimiento S.L. (INGEDEMO)' no ha adquirido de la empresa saliente 'Inselma S.A.' ningún elemento patrimonial que le permita continuar con las operaciones de mantenimiento de la mina, ni ha asumido la mayor parte de la plantilla al haber contratado a 21 trabajadores, por imposición del convenio, pues únicamente ha mejorado las previsiones del mismo en un 10% por imposición de la empresa 'Cobre Las Cruces S.A.U.', por lo que no ha existido la transmisión de 'medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica' necesaria para que se produzca la sucesión de empresas.

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2.000 (RJ 2000, 4624) 'es requisito esencial en la sucesión de empresas que regula el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , la transmisión al cesionario de los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación. Transmisión que puede afectar a la empresa, centro de trabajo o unidad productiva y en la que es cedente el empleador del trabajador cuyos derechos se discuten a la de la que se pretende sea su nuevo empleador..... El mero cese al finalizar la contrata en el uso de las instalaciones y de los enseres ...no es por sí mismo un acto 'inter vivos' constitutivo de la transmisión de una empresa (o de un centro de trabajo, o de una unidad productiva autónoma), sino un mero hecho jurídico, consecuencia necesaria de la terminación de la relación contractual entre comitente y contratista. ...por lo que la única vía de una subrogación obligatoria sería la que pudiera imponer un convenio colectivo en cuyo ámbito estuviera la empresa supuestamente obligada, lo que, como ya concluyó la sentencia de instancia, no es el caso de autos'.

Conforme a esta doctrina la adjudicación de una contrata o concesión administrativa no es motivo suficiente para justificar una sucesión empresarial, es necesario un elemento accesorio, o bien la transmisión de elementos patrimoniales, o la asunción de toda o gran parte de la plantilla; o que la subrogación venga impuesta por una norma convencional o por el pliego de condiciones de la contrata.

QUINTO

La sucesión de contratas no es por lo tanto un supuesto de sucesión de empresas, pues 'en los casos de sucesión de contratas no hay transmisión de la misma sino finalización de una, y comienzo de otra formal y jurídicamente distinta, con un nuevo contratista, aunque materialmente la contrata sea la misma, en el sentido de que son los mismos servicios los que se siguen prestando, no produciéndose por tanto la subrogación del nuevo contratista en los contratos de los trabajadores, salvo que lo imponga el pliego de condiciones, o se derive de normas sectoriales....no siendo por tanto de aplicación en esos casos el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) '. ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2.008 (RJ 2008, 4557) ).

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo 14 de diciembre de 1994 (RJ 1994, 10093) , declara que 'ni la contrata ni la concesión administrativa son unidades productivas autónomas a los efectos del artículo 44, salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación', por ello 'la mera sucesión en la actividad que se produce como consecuencia en el cambio de adjudicación de las contratas con salida de un contratista y la entrada de otro nuevo no constituye un supuesto de transmisión de empresa previsto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores cuando no va acompañada de la cesión de los elementos patrimoniales precisos para la explotación'. ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2.010 (RJ 2010, 6798) ).

La empresa 'Inselma S.A.' fundamenta la sucesión empresarial en una presunta sucesión de plantillas, que sería obligatoria, si consideramos como elemento primordial del servicio de mantenimiento adjudicado a la empresa 'Ingeniería Generalista de Montaje y Mantenimiento S.L. (INGEDEMO)' la mano de obra, aún cuando la operación no fuera acompañada de ninguna cesión de elementos del activo, materiales o inmateriales, entre el primer empresario o el subcontratista y el nuevo empresario, siempre que el mantenimiento del personal se refiera a una parte esencial, en términos de número y de competencia del personal que el subcontratista destinaba a la ejecución del contrato, 'en la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aún después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente en dicha tarea' ( sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 11 de marzo de 1.997 (TJCE 1997, 45) (caso Süzen).

En este caso, ni hay sucesión de plantillas, ni nos encontrarnos ante la misma contrata, ya que 'Inselma S.A.' tenía subcontratados de forma autónoma: 1º) los servicios de mantenimiento correctivo mecánico, 2º) los servicios de operación y/o mantenimiento en Cobre Las Cruces-Trabajos Mecánicos, 3º) la limpieza de las torres de refrigeración, filtros polishing primarios y secundarios y decantadores SX y 4º) los servicios de mantenimiento preventivo mecánico, mientras que 'Ingeniería Generalista de Montaje y Mantenimiento S.L. (INGEDEMO)' tiene suscrita una contrata única de mantenimiento integral que incluye labores de electricidad, que durante la contrata de 'Inselma S.A.' eran realizadas de forma independiente por la empresa 'Proyectos y Montajes Ingemont S.A.', siendo indiferente a estos efectos que en la actualidad 'Ingeniería Generalista de Montaje y Mantenimiento S.L. (INGEDEMO)', realice este servicio mediante una subcontrata con 'Proyectos y Montajes Ingemont S.A.', ya que lo cierto es que durante la prestación de servicios por 'Inselma S.A.' coexistían ambas empresas, y no eran una única contrata, como pretende hacer valer en el recurso, aunque fuera la propietaria al 50% de 'Ingeniería Generalista de Montaje y Mantenimiento S.L. (INGEDEMO)', ya que son dos empresas distintas, y por ello pueden subcontratarse entre ellas.

Pero además si se acepta la tesis de la empresa 'Inselma S.A.' de que el número de trabajadores adscritos a la contrata era de 56, es evidente que la contratación de 22 trabajadores no permite considerar que nos encontremos ante una sucesión de plantillas.

Por último, como declara la sentencia de instancia la mano de obra no es el elemento fundamental en el servicio de mantenimiento integral que tiene contratado la empresa 'Cobre Las Cruces S.A.U.' con 'Ingeniería Generalista de Montaje y Mantenimiento S.L. (INGEDEMO)', ya que la prestación de este servicio exige una maquinaria precisa y especializada, y herramientas complejas, sin las cuales no pueden realizarse las labores de mantenimiento del centro de trabajo, maquinaria que tiene que ser proporcionada por 'Ingeniería Generalista de Montaje y Mantenimiento S.L. (INGEDEMO)', siendo indiferente si la alquila o la compra, mientras que en el caso de 'Inselma S.A.' los medios materiales eran proporcionados en mayor medida por la empresa principal 'Cobre Las Cruces S.A.U.', como se declara probado en el hecho 4º de la sentencia.

Nos encontramos ante una contrata en la que la mano de obra y los elementos materiales tienen una importancia equivalente, por lo que al no haber habido transmisión de la maquinaria y herramientas necesaria para la prestación del servicio de 'Inselma S.A.' a 'Ingeniería Generalista de Montaje y Mantenimiento S.L. (INGEDEMO)', no cabe hablar de sucesión empresarial, ya que los trabajadores que ha contratado lo han sido por aplicación del convenio colectivo, no pudiendo obligar la mejora de incrementar un 10% estas contrataciones impuesta por la empresa 'Cobre Las Cruces S.A.U.' a la subrogación de toda la plantilla, cuando además el número de trabajadores se desconoce y cuando el convenio no impone esta obligación, por lo que fue correcta la sentencia de instancia declarando la improcedencia del despido acordado por la empresa 'Inselma S.A.' , que ante la pérdida de la contrata debería haber acordado un despido objetivo de los trabajadores adscritos a la contrata, sentencia que por esta causa debemos confirmar con previa desestimación del recurso de suplicación interpuesto por esta empresa'.

Elementales razones de coherencia y seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la Ley imponen ahora la asunción del criterio expuesto para su aplicación al caso de autos, de prácticamente plena identidad en relación con las sentencias citadas, al no aportarse argumentos diferentes a los ya valorados que permitan alterar la conclusión alcanzada.

TERCERO:En aplicación de lo dispuesto en el art. 235. l de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, no procede imponer al recurrente el pago de las costas procesales, al gozar del beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMARy DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. JOSÉ ANTONIO MIRANDA MARTÍNEZ contra la sentencia de fecha 9-2-2018, dictada por el juzgado de lo social nº 5 de Sevilla, en autos 388/2016 seguidos a instancia del recurrente contra INSTALACIONES AZNALCOLLAR S.L., INGENIERÍA GENERALISTA DE MONTAJES Y MANTENIMIENTO (INGEDEMO) S.L., e INSELMA S.A., y en consecuencia, CONFIRMAMOSla Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.