Sentencia Social Nº 2965/2004, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 521/2004 de 18 de Octubre de 2004

Encabezamiento

Recurso nº521/04 ER Sent. 2.965/04

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmos. Señores:

D. SANTIAGO ROMERO DE BUSTILLO, Presidente de la Sala

D. BENITO RECUERO SALDAÑA

D. RAFAEL JAVIER PÁEZ GALLEGO

En Sevilla, a dieciocho de octubre de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2.965/04

En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social número TRES de los de CÓRDOBA en sus autos nº 1170/03; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. RAFAEL JAVIER PÁEZ GALLEGO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª María Rosario contra INSTITUTO NACIONAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 19/diciembre/03 por el Juzgado de referencia, estimatoria de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

""1º) Con fecha 3 de diciembre de 1996 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dicta resolución por la que declara a Dª María Rosario , cuyas circunstancias consta en autos, en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión mensual calculada sobre una base reguladora de 673,43 euros.

2º) Dicha resolución se dictó en función del siguiente cuadro clínico, contemplado en el correspondiente informe de síntesis del EVI: "ANTECEDENTES DE SECUELAS DE POLIO EN MID, QUE EN 12/94 SUFRE FRACTURA SUPRACONDILEA DE FÉMUR DCHO. A NIVEL SUPRA CONDILEO. SE IMPLANTA MATERIAL DE OSTEOSÍNTESIS, POSTERIOR INTERVENCIÓN POR MALA CONSOLIDACIÓN. COXARTROSIS IZDA. GRADO II-III, DCHA. INCIPIENTE"

3º) La actora se ha sometido a una implantación de prótesis completa de cadera izquierda. La deambulación se realiza autónomamente con el auxilio de dos muletas, si bien está muy enlentecida.

Obra en autos dictamen pericial de parte e informe de síntesis del EVI que se tienen por reproducidos.

4º) Considerando la demandante que tales limitaciones son suficientes para obtener la declaración de incapacidad permanente absoluta, promueve expediente de revisión de grado en el que recae resolución desestimatoria de fecha 5 de junio de 2003. Formulada reclamación previa, será desestimada por nueva resolución de 12 de septiembre.""""

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Organismo demandado, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia de instancia, que reconoció al demandante, de profesión obrero agrícola, la Incapacidad Permanente Absoluta, se alza la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , entendiendo infringidos los arts. 136 y 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , entendiendo en esencia que a la actora le queda capacidad residual suficiente para la realización de tareas sedentarias.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio , que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137 , observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral.

Partiendo de tal concepto, los grados se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 137.3 ); b) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 137.4 ); c) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137.5 ); d) Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos (artículo 137.6 ).

A estos efectos, el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social señala como profesión habitual, en caso de accidente, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y, en caso de enfermedad, aquella a que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad.

Segundo.- En el caso que nos ocupa observamos que la actora, según el incombatido relato fáctico de la sentencia recurrida está aquejada de secuelas de polio en miembro inferior derecho, sufriendo fractura supracondilea de fémur derecho en diciembre de 1994, coxartrosis izquierda grado II-III incipiente, con implantación de prótesis en cadera izquierda, y como consecuencia de ello realiza una deambulación enlentecida, a lo que añade en el fundamento jurídico 3º, con valor fáctico evidente, que tiene una movilidad general casi anulada, que le impide desplazarse y acudir normalmente a cualquier centro de trabajo como no sea con un sobreesfuerzo normal, y limitada para la bipedestación durante más de 30-45 minutos y para el desplazamiento de todo tipo de cargas.

Con tal cúmulo de limitaciones es difícil pensar la posibilidad de realizar con ellas, en términos de rendimiento y eficacia, cualquier actividad productiva, en las que por ligera o liviana que sea se necesita algún tipo de movilidad, incluida la de la posibilidad de desplazamiento al propio centro de trabajo, o bien la bipedestación, razones todas que obligan a considerar correcta la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta que ha efectuado la sentencia de instancia, conllevando con ello el rechazo del recurso interpuesto.

Fallo

Con desestimación del recurso interpuesto por el Sr. Letrado del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número TRES de los de Córdoba de fecha 19/12/03 , debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.