Sentencia Social Nº 2965/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3425/2006 de 29 de Junio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02965/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0103547, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003425 /2006

Materia: JUBILACIÓN

Recurrente/s: Mariana

Recurrido/s: I.N.S.S

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJÓN de DEMANDA 0000186/2006

SENTENCIA Nº: 2965/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a veintinueve de Junio de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0003425/2006, formalizado por el Letrado ENRIQUE CELEMÍN GÓMEZ, en nombre y representación de Mariana , contra la sentencia de fecha uno de septiembre de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJÓN en sus autos número DEMANDA 0000186/2006, seguidos a instancia de Mariana frente a I.N.S.S, parte demandada representada por el LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de JUBILACIÓN, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha uno de septiembre de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- La actora, con fecha de 13 de septiembre de 2005 presentó solicitud de pensión de jubilación contributiva, la cual le fue denegada por falta de cotización a medio de resolución de 28 de octubre de 2005.

2º.- La actora tiene acreditados 4.464 días cotizados correspondientes a 3.059 días de cotización efectiva, 928 de días de cotización asimilados como trabajado fijo discontinuo y 477 días como días asimilados por pagas extraordinarias.

3º.- La base reguladora correspondiente a la actora asciende a 454,31 euros mensuales.

4º.- Se ha formulado la correspondiente reclamación previa.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº Dos de Gijón, que desestimó la demanda interpuesta por la actora en reclamación de pensión de jubilación, que le había sido denegada por no reunir el periodo de carencia, es recurrida en suplicación por la misma, articulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , interesando la revisión de los hechos probados. Concretamente se trata de modificar el apartado segundo cuyo texto es el siguiente:

La actora tiene acreditados 4.464 días cotizados correspondientes a 3.059 días de cotización efectiva, 928 de días de cotización asimilados como trabajado fijo discontinuo y 477 días como días asimilados por pagas extraordinarias.

Dicho texto propone la parte recurrente que se redacte así: "La actora tiene acreditados 5620 días cotizados, de los cuales 4391 días, son correspondientes, por aplicación del artículo 3.1 y 3 del RD 1131/2002 ) a los trabajos fijos discontinuos, con jornada de 40 horas semanales y a los períodos de prestación por desempleo determinados por la extinción de contrato de trabajo fijo discontinuo, 731 en concepto de P. Extras 153 días Régimen Especial Empleados de Hogar, 337 Convenio Especial y 8 días cotizados correspondientes a vacaciones devengadas y no disfrutadas".

SEGUNDO.- Siendo la cuestión controvertida el cómputo de los días cotizados, distinguiendo los diversos conceptos y regímenes (días de trabajo como fijo discontinuo, en desempleo, en Régimen Especial de Empleada de Hogar, en Convenio Especial y por vacaciones devengadas y no disfrutadas) tal como se indica en el hecho quinto de la demanda, del que se obtiene la disparidad con el certificado que aporta la Entidad Gestora, nos encontramos con que los hechos probados de la Sentencia únicamente contienen una escueta declaración que decide así: "La actora tiene acreditados 4464 días cotizados...". Este aserto se conecta después con el último párrafo de los fundamentos donde se dice que "resultando de los autos que la actora tiene derecho a que le sean reconocidos como cotizados 4464 días..."

Se concluye pues que la resolución judicial adolece de un defecto de hechos probados porque el aparado segundo establece un prejuicio al adelantar la calificación jurídica sin recoger los datos de hecho que sirvan para la obtención de la conclusión, máxime cuando se señala como cuestión discrepante la operación lógica y los componentes fácticos que llevan a estimar como cotizados un número de días y no otro.

Ciertamente, este defecto debería constituir el motivo de recurso que ampara el apartado a) del art. 191 del Texto Procesal citado, al que no acude la parte recurrente. Por el contrario, ésta incurre en el mismo defecto al tratar por la via de revisión de hechos de introducir una redacción alternativa que también adolece de defecto análogo.

TERCERO.- Con todo, la Sala se enfrenta a una sentencia que, más que una revisión de hechos necesita una redacción nueva de los mismos, que incorpore todos los datos necesarios para decidir la litis, que faltan en la misma.

Por ello, visto el art. 97,2 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , procede la declaración de nulidad de oficio de la Sentencia recurrida, reponiendo las actuaciones al momento anterior a ser dictada para que, con libertad de criterio, se pronuncie de nuevo el juzgador, corrigiendo los defectos apreciados.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que acogiendo de oficio la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Dos en autos 186/06 , acordamos la reposición de las actuaciones al momento de ser dictada la misma, para que, corrigiendo los defectos señalados, se vuelva a emitir la misma, con libertad de criterio.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.