Sentencia Social Nº 2965/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 252/2010 de 23 de Abril de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2009 - 0009776

ECR

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. DANIEL MARTÍNEZ FONS

En Barcelona a 23 de abril de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2965/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Sofía frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 24 de septiembre de 2009 dictada en el procedimiento nº 417/2009 y siendo recurrido INDUSTRIAS JINONENCAS S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DANIEL MARTÍNEZ FONS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26 de marzo de 2009 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de septiembre de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando íntegramente la demanda ejercitada por Sofía contra Industrias Jijonencas, S.A. debo absolver la demandada de los pedimentos contra ella formulados."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El demandante, Sofía , ha venido prestando servicios para la mercantil INDUSTRIAS JIJONENCAS, SA., dedicada a la actividad de fabricación de helados, en virtud de contrato de trabajo fijo-discontinuo, desde el 08.05.1991, con categoría profesional de ayudante, y salario de 1385,67 euros brutos al mes incluida la prorrata de las pagas extras.

(no controvertido)

SEGUNDO. - La actora viene desempañando sus servicios en la sección de embasado-empaquetado en la fábrica de El Vendrell, siendo la treceava en el orden de llamamiento.

(No controvertido)

TERCERO.- La actora remitió, en fecha 20.02.09, burofax a la empresa en el que solicitaba aclaración de porque no se le había llamado para reincorporarse a la empresa.

La demandada contestó el burofax de la actora comunicándole que no se había procedido a su llamamiento por cuanto no había aún actividad suficiente.

(documentos nº2 y 3 de la actora)

CUARTO.- La actora se reincorporó definitivamente a su puesto de trabajo en la empresa el 12.05.09, fecha en la que finalmente fue llamada por la empresa.

(no controvertido)

QUINTO.- Representantes del comité de empresa solicitaron una solución para no llamar a los fijos discontinuos para días sueltos, para no perjudicarles en la percepción de prestación por desempleo.

(testifical Sr. Jesus Miguel y Sra. Ceferino )

SEXTO.- La mercantil en abril de 2008 había producido 3.941.2621,91 litros de producto, en el mismo mes de 2009 3.496.824,04 litros, con la evolución de ventas siguiente comparativamente en 2009 respecto de 2008:

En enero de 2009 un 25,26% menos que en enero 2008; litros perdidos 30.327

En febrero de 2009 un 24,50% menos que en febrero de 2008; litros perdidos 37.593

En marzo de 2009 un 37,59% menos que en marzo 2008; litros perdidos 144.307

En abril de 2009 un 47,84% menos que en abril 2008; litros perdidos 336.483

(documental nº11, 12 y 13 de la demandada , testifical Sr. Jon , Sr. Sergio , perito técnico Censor Jurado de Cuentas Sr. Miró)

SÉPTIMO.- El convenio aplicable es el Estatal para la fabricación de helados (BOE 30.04.08)

OCTAVO.- las plantas de producción de Jijona y Vendrell producen productos diferentes. No se ha trasladado producción de una planta a otra.

(interrogatorio de la demandada, testifical Don. Jon , Don. Jesus Miguel )

NOVENO.- La parte actora no ha ostentado ni ostenta, en el último año, cargo representativo o sindical.

DECIMO.- Presentada papeleta de conciliación por el demandante en fecha 06.03.09 se celebró el siguiente día 25.03.09 con resultado de "Sin avenencia".

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora Sofía , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por Dña. Sofía frente a la mercantil Industrias Jijonencas, SA en reclamación de despido, interpone el actor recurso de suplicación que se fundamenta en dos motivos.

El primero de ellos, al amparo de la letra b) del artículo 191 LPL , tiene por objeto la revisión del sustrato fáctico declarado probado en la sentencia de instancia. En este sentido, la actora postula la revisión sobre dos peticiones. La primera tiene por objeto, a partir de los documentos en autos y foliados con los números 186 al 188 la adición de un nuevo hecho probado -el undécimo- con el siguiente tenor literal: "La actora venía siendo llamada cada temporada durante los meses de enero o febrero, para reiniciar la actividad como fija discontinua". La pretensión revisoria no puede prosperar por cuanto que resulta irrelevante en relación con el fallo de la sentencia.

La segunda de las pretensiones revisorias tiene por objeto la adición de un hecho probado duodécimo, al amparo de los documentos que obran en autos y foliados con los números 258 a 264, así como los documentos 251 y 252. con el siguiente tenor literal: "En el pleito en el que se sustentaba idéntica pretensión que la del presente, seguido ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona, a instancia de otra trabajadora de la empresa de la sección de envasado, también como la actora, fija discontinua, el encargado de producción de la empresa reconoció que hubo maquinistas y otras categorías que estaban realizando tareas de la sección de envasado y empaquetado hasta primeros de mayo, donde prestaba servicios la actora, lo que motivó la interposición de denuncia ante la Inspección de Trabajo por parte del Comité de empresa". Tampoco esta segunda pretensión modificativa puede prosperar. Resulta irrelevante a los efectos de modificación del fallo la redacción propuesta, dado que, tal y como se recoge en el hecho probado quinto de la sentencia impugnada, los representantes de los trabajadores solicitaron de la dirección de la empresa una solución para cubrir los llamamientos puntuales con el objeto de no perjudicar a los fijos discontinuos en la percepción de empleo. En consecuencia se infiere del relato fáctico que se realizaban tareas de envasado y empaquetado por parte de otros trabajadores.

SEGUNDO.- Se alza la actora en suplicación alegando, en segundo lugar, al amparo del artículo 191 c) LPL , infracción de normas jurídicas por parte de la sentencia de instancia. En concreto, sostiene la recurrente que el Magistrado de instancia ha infringido los artículos 15.8 y 56.1b) ET , en relación con el artículo 57 del Convenio colectivo estatal para la fabricación de Helados. En esencia, sostiene la recurrente que la falta de llamamiento una vez iniciada la campaña o actividad de temporada constituye un despido. Despido que se deriva, en opinión de la actora, de los actos empresariales como es la contestación de la empresa ante la solicitud de reincorporación presentada ante ésta y que tuvo como única respuesta la negativa a la reincoporación por no existir actividad suficiente. A ello se añade que en la sección de empaquetado en la que debía reincorporarse la actora prestaban servicios otros trabajadores de la empresa.

El contrato fijo de carácter discontinuo se produce bajo necesidades de prestación de servicios de carácter intermitente o cíclicas en intervalos temporales normalmente separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad reiterativa donde la relación jurídica permanece latente desde que la empresa extingue o prescinde de los servicios por desaparición de la necesidad de esas tareas cíclicas hasta que nuevamente teniendo tal necesidad se siente en la obligación de llamarlos nuevamente. De modo y manera que siendo la actividad de carácter fija-discontinua las extinciones contractuales de cada período con firma de liberación o finiquitos en cada campaña, ciclo o curso producen los efectos respecto del mismo ya acabado, pero no en la consideración global de la relación laboral que se mantiene vigente a la espera de un nuevo llamamiento al comienzo de la siguiente campaña, ciclo o curso, pudiéndose afirmar que el verdadero despido se produciría como consecuencia de la falta del llamamiento el día del comienzo de la nueva campaña, ciclo o curso que efectivamente se realiza y no cuando finaliza la última para la que ha contratado al trabajador.

En relación con el llamamiento, a falta de previsión convencional, entra en juego el mandato del art. 15.8 del Estatuto que califica la falta de llamamiento como despido, hasta el punto de que el plazo para el ejercicio de la acción de despido se inicia desde el momento en que el trabajador conoce que no ha sido llamado. Ahora bien, tal y como señaló en su día el Tribunal Supremo, en Sentencia de 23-10-1995 , la ausencia de llamamiento "se trata de un despido sui generis, amparado por la finalidad exclusiva de garantizar que la empresa cumpla con la obligación legal de convocar al trabajador, siempre que esta falta de convocatoria no haya sido omitida por razones ajenas a la voluntad de rescindir de modo definitivo la vinculación permanente".

En el presente caso no se puede considerar la improcedencia de una unilateral ruptura de la relación de trabajo cuando la material imposibilidad del llamamiento sobre cuya ausencia se sustenta la existencia del despido frente al que acciona el demandante viene determinada por la acreditada disminución de la producción que impidió la incorporación de la actora una vez iniciada la campaña. En otras palabras, en modo alguno es deducible de los actos empresariales una tácita voluntad empresarial de poner fin unilateralmente a la relación laboral, sin que la falta de llamamiento de la trabajadora al inicio de la campaña pueda considerarse un despido. Efectivamente, siendo cierto que la contestación de la empresa ante la solicitud de reincorporación dirija por la trabajadora en fecha de 20-2-2009 resulta de una brevedad que podría pensarse que resulta incompatible con el conocimiento de las circunstancias de la ausencia de llamamiento, lo cierto es que resulta plenamente acreditado que la no incorporación de la trabajadora en febrero obedecía a razones productivas plenamente justificadas.

Así es. En primer lugar, resultó acreditado que a lo largo de los cuatro primeros meses del año 2009 se produjo una sustancial reducción de las ventas en relación con los mismos meses del año anterior (entre el 24,5 y el 47,84%). En segundo término, porque la presencia de trabajadores de otras secciones se explicaba, tal y como se recoge en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, por la solicitud de la representación legal de los trabajadores de que se evitasen los llamamientos puntuales de los fijos-discontinuos con el objeto de no perjudicarles en la percepción de la prestación de desempleo.

En consecuencia, no ha infringido el magistrado a quo los artículos invocados por la actora en su censura jurídica de la empresa, debiendo rechazarse este segundo motivo de impugnación, y con ello, el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso presentado por Dña. Sofía contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Tarragona de 24 de septiembre de 2009 , dictada en autos 417/2009, seguidos a instancia de la indicada recurrente contra Industrias Jijonencas SA en reclamación de despido.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.