Sentencia SOCIAL Nº 2968/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2869/2018 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 2869/18-C, sentencia nº 2968/19

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA,CEUTA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª. ELENA DÍAZ ALONSO

Dª. Mª. BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veintiocho de Noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2968/19

En el recurso de suplicación interpuesto por CARGOTEC IBERIA S.A., representado por el Sr. Letrado D. José Serrano Molina, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Algeciras en sus autos núm. 1228/16; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD, Magistrado,quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, el recurrente fue demandado por D. Marino, en demanda de despido, se celebró el juicio y el 7 de febrero de 2018 se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando la pretensión declarando la improcedencia del despido realizado por la demandada y se declara la extinción de la relación laboral, condenando a la empresa a que abone en concepto de indemnización la suma de 55.171'83 euros.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- D. Marino con DNI NUM000, comenzó a prestar servicios para Cargotec Iberia S.A. (actual Kalmar Spain Cargo Handling Solution SAU) con una antigüedad reconocida por subrogación de 7 de septiembre de 2000, en virtud de contrato indefinido con la categoría de oficial 1ª de mecánico, con una media de salario bruto mensual de 2.569'07 euros.

Es de aplicación el Convenio Colectivo de la Pequeña y Mediana Industria del Metal para la provincia de Cádiz.

En fecha 6 de abril de 2016 se dictó Resolución por el INSS declarando al Sr. Marino afecto a una Incapacidad Permanente Total.

El día 19 de abril de 2016, la empresa Cargotec Iberia S.A. remite carta al Sr. Marino (dando su contenido por reproducido al haberse aportado con la demanda) en la que se le notificaba que 'En virtud de dicha resolución y sus efectos, procederemos a cursar la extinción del contrato que le unía a esta Empresa, con fecha 03 de abril de 2016.'

El día 30 de abril de 2016, el Sr. Marino remite una carta a la empresa manifestando su deseo de continuar en la misma al amparo del artículo 31 del Convenio de aplicación en un puesto acorde con su situación. Recibida dicha carta en la empresa el día 5 de mayo de 2016, se inicia el trámite el día 9 de mayo de 2016 con notificación al Comité de Empresa el mismo día, y que finaliza el día 1 de agosto de 2016 cuando se determinó la inexistencia de puesto de trabajo compatible con las limitaciones físicas del trabajador según informe de del Servicio de Prevención.

SEGUNDO.- D. Marino promovió conciliación en fecha 31-05-2016 que se celebró ante el CEMAC con el resultado de 'intentado sin efecto', interponiendo posteriormente demanda con fecha 20-01-2009.

TERCERO.- D. Marino no ostenta la condición de delegado de personal, delegado sindical o miembro del comité de empresa, ni la ha ostentado en el último año.'

TERCERO.-El demandado recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia estimatoria de la pretensión de despido, declarado improcedente y extinguiendo el contrato en fecha 19-4-16 y condenando a la empresa al abono de una indemnización con el argumento que el acoplamiento impide la extinción del contrato, se alza el demandado por el cauce de los apartados b) y c) del art 193 LRJS, proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados, el 1º; como la infracción del art. 48.2 ET en relación con el art. 143 LGSS/1994 con el argumento de que en la resolución del INSS que le comunicaba que al actor se le reconocía una situación de incapacidad permanente total no se preveía que la situación fuese objeto de revisión por mejoría que permitiese su reincorporación antes de dos años.

Se denuncia la infracción del art. 31 del Convenio Colectivo de la pequeña y mediana empresa de la industria del metal de la provincia de Cádiz en relación con el art. 49.5 ET al no existir puesto al que pudiera acoplarse el actor.

SEGUNDO.-El recurrente pretende que en el tercer párrafo del HP 1º se adicione el que en la resolución del INSS del 6-4-16 consta 'que la calificación podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 4 de abril de 2018' y lo apoya en los doc de los f. 23, 24, 52 y 56, a lo que se accede al ser el documento citado literosuficiente y la revisión es esencial al sentido del fallo.

TERCERO.-El recurrente denuncia la infracción del art. 48.2 ET en relación con el art. 143 LGSS/1994 con el argumento de que en la resolución del INSS que le comunicaba que al actor se le reconocía una situación de incapacidad permanente total no se preveía que la situación fuese objeto de revisión por mejoría que permitiese su reincorporación antes de dos años.

Son hechos esenciales al objeto de este recurso:

1. El actor es declarado en situación de IPT por resolución del INSS de 6 de abril de 2016 con base en dictamen propuesta de 4-4-16, constando en la misma como plazo, a partir del cual puede procederse a la revisión por agravación o mejoría, el 4 de abril de 2018. Dicha resolución fue comunicada a la empresa, quien por tal causa le dio de baja en la Seguridad Social con efectos del 3 de abril de 2016. La resolución del INSS es inmediatamente ejecutiva - art. 6 RD 1300/95; arts. 13 a 16 OM 18-1-1996-.

2. En el Dictamen Propuesta del EVI de 11 de noviembre de 2013 se hizo constar de forma expresa 'Esta calificación podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 10-11-2014.'

3. El demandante solicita a la empresa demandada el 30-4-16 su acoplamiento. Recibida la solicitud ' desde el momento en que la empresa recibió dicha misiva se iniciaron los trámites para la recolocación del trabajador con notificación a los representantes sindicales' y fue realizado informe por los servicios de prevención se concluye por estos que 'no existe un puesto de trabajo en el Centro del Servicio' al que pertenece el actor, siéndole el mismo comunicado mediante escrito fechado el 1-8-16 al no existir puesto de trabajo compatible con las limitaciones del actor.

TERCERO.-Conviene aclarar que el citado art. 48.2 ET es inaplicable en esta contienda porque la resolución declaradora de incapacidad permanente total no contenía previsión de revisión por mejoría sino simplemente advertía que, a partir del 4-4-18, se podía revisar por agravación o mejoría, según consta en el indiscutido documento que está foliado con el número 23 y 24, 52 y 56, de los autos, es decir nos encontramos ante una situación de incapacidad permanente sometida al régimen general de revisión por agravación o mejoría previsto en el artículo 143.2 LGSS/94, y no ante la situación específica de revisión por mejoría prevista en el repetido art. 48.2 ET, la cual exige, de forma específica, que en la resolución inicial de reconocimiento de invalidez se haga constar un plazo para poder instar la revisión por previsible mejoría del estado invalidante de la interesada, igual o inferior a dos años, tal y como establecen el artículo 7 del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, por el que se desarrolla, en materia de incapacidades laborales del sistema de Seguridad Social, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, y el artículo 13 de la Orden de 18 de enero de 1996; requisito que aquí no se cumple, toda vez que la resolución del INSS de 6-4-16, por la que a la demandante se le reconoció una pensión de incapacidad permanente total, se limitó a establecer, como fecha a partir de la cual se podía instar la revisión 'por agravación o mejoría', el 4-4-18 (documento obrante al folio 23 y 24 de los autos), que es algo muy distinto al plazo de duración igual o inferior a dos años para por poder instar la revisión por previsible mejoría del trabajador declarado inválido al que se refieren los arts. 48.2 ET y 7º del Real Decreto 1300/1995.

Como esta Sala ha declarado en numerosas sentencias, de la que son muestras las SSTSJA Sevilla 11-1-08, rec 1291/07; 9-12-09, rec 1775/09; 21-3-13, rec 1645/12; 25-5-17, rec 0701/17, 27-6-19, rec 1461/18, ello constituyó la advertencia genérica y preceptiva, conforme al art. 143.2 LGSS/94, posibilidad de instar la revisión tanto por agravación como por mejoría que es cosa muy distinta de la previsión de revisión por mejoría que, con arreglo a dicho art. 48.2 ET, prolonga la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un periodo de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente, con lo cual resulta que la declaración de incapacidad permanente total del demandante determinó la extinción de su relación con la sociedad demandada, por prescripción del art. 49.1.e) ET ,de modo que si se ha producido la infracción normativa pues la relación laboral se extinguió con efectos del 3-4-16 tal y como se le comunicó al actor el 19-4-16.

CUARTO.-La empresa recurrente denuncia la infracción del art. 31 del Convenio Colectivo de la pequeña y mediana empresa de la industria del metal de la provincia de Cádiz en relación con el art. 49.5 ET al no existir puesto al que pudiera acoplarse el actor.

El art. 31 del citado Convenio dispone que: '.../... Si como consecuencia de accidente de trabajo o enfermedad no infecto contagiosa, se produjera una incapacidad permanente parcial o total para el trabajo, la empresa, de acuerdo con los representantes sindicales, acoplaránecesariamente al trabajador al puesto de trabajo compatible con su capacidad, asignándole el sueldo de su nuevo puesto de trabajo, salvo lo dispuesto en el art. 33. En todo caso, los puestos cubiertos por este personal con capacidad disminuida no podrán exceder del 30% de la plantilla de la empresa.'.

Las consecuencias que extraemos de tales normas son:

1. El artículo 31 del Convenio Colectivo de la Industria de la Pequeña y Mediana empresa del Metal de la provincia de Cádiz reconoce la posibilidad, si concurren los requisitos que en el se recogen, de una posible novación contractual, dado que el anterior contrato ha quedado extinto por la declaración de incapacidad permanente Total para la profesión habitual que le fue declarada.

2. El artículo 31 del Convenio Colectivo de la Industria de la Pequeña y Mediana empresa del Metal de la provincia de Cádiz, no establece un derecho absoluto a la recolocación, ya que exige además de que exista una vacante adecuada a la capacidad funcional del trabajador, que no estén cubiertos por este personal el 30% de los puestos de la plantilla y que la recolocación se efectúe de acuerdo con los representantes de los trabajadores, requisitos numéricos y procedimentales para desempeñar el nuevo puesto de trabajo que consta, se han cumplido en este caso.

3. El derecho de acoplamientoen puesto adecuado a la capacidad del inválido, que lo ostenta pese a que pudiera mediar causa de extinción o suspensión según la legislación laboral general, atribuye al actor un derecho de reingreso de contenido y alcance semejante al de excedente voluntario con derecho de reingreso en plaza vacante, dependiendo aquí no tanto de la vacante económica, sino de que exista una funcionalmente adecuada.

4. El Convenio Colectivo reconoce el derecho del empleado a pedir su recolocación, pero no obliga a la demandada a crear un puesto de trabajo adecuado a sus circunstancias personales, sino, solamente, a facilitarle uno funcionalmente ajustado a su situación cuando quede vacante y se cumplan los demás requisitos antes dichos.

5. Si recibida la solicitud del trabajador, se le ha dado traslado a los representantes legales, se ha realizado petición de evaluación de los puestos para asegurar el cumplimiento y respeto de las condiciones de salud y seguridad en vista de sus limitaciones, y se ha recibido informe técnico del servicio de prevención en el que se confirmaba la inexistencia de puesto al que pudiera acoplarse al trabajador por sus limitaciones físicas, la consecuencia no puede ser otra que la imposibilidad de atender la solicitud, por inexistencia de puesto.

QUINTO.-Sostenemos, a la vista de lo hasta aquí expuesto, que el derecho contemplado en el convenio es un derecho de reincorporación a puesto adecuado a la capacidad del trabajador solicitante, mas éste no se concede por el convenio de forma automática ni para puesto reservado, a diferencia de lo que hace el art. 48.2 ET, sino para uno nuevo cuya adecuación han de valorar las partes, decidiendo la empresa de acuerdo con los representantes de los trabajadores y aceptándolo o rechazándolo el actor, dado que nos encontramos ante una novación radical, dado que el precedente contrato quedo resuelto por causa legal.

En suma, se trata de un derecho facultativo, cuya efectividad puede interesar el trabajador, al que no podría reprocharse su voluntad de no reincorporarse, tras cuya solicitud la empresa no ha adoptado una negativa rotunda e incondicionada, de manera que no puede hablarse de decisión extintiva constitutiva de despido, pues al actor sólo le corresponde la acción declarativa oportuna en que se puedan debatir, si existe polémica al respecto, las condiciones a que se refiere el precepto convencional, nada de lo cual alegó ni ha probado el actor.

En fin, la pretensión del demandante de que se estimase como despido el cese acordado por la empleadora que la sentencia cifra en la fecha del 19-4-16 que es cuando la empresa remite la carta comunicando al actor que con efectos del 3-4-16 se procedería a cursar la baja en TGSS, debió ser desestimado por la sentencia.

Reiteramos que el art. 31 del Convenio Colectivo aludido no contiene un mandato imperativo para las empresas ni tampoco un derecho subjetivo absoluto para los trabajadores que se encuentren en las circunstancias reseñadas, sino que lo que se plasma en un derecho expectante subordinado a la existencia de una vacante adecuada funcionalmente a las dolencias por las que ha sido declarado en situación de incapacidad permanente total, con lo que el trabajador debe ser apto y además se reúnan los demás requisitos exigidos en la referida norma de porcentajes etc... De ahí que al ser declarado el actor en situación de IPT para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, el contrato laboral quedó extinguido por mor de lo que dispone el art. 49.1.e) ET, no produciéndose la figura del despido al no acoplarlo la empresa a un puesto de trabajo sin riesgo de enfermedad profesional, ya que no existe y por ello, la denegación de acoplamiento estuvo plenamente justificada y no se generó automáticamente en el demandante el derecho preferente al reingreso en la primera vacante que se produzca en su categoría o grupo profesional porque aquél atañe a trabajador en activo con sus relaciones suspendidas y, por ende, con reserva de puesto de trabajo, lo que no tiene quien, como el demandante, había extinguido su contrato.

Al no entenderlo así la sentencia, se revoca.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con estimación del recursode suplicación interpuesto por CARGOTEC IBERIA S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Algeciras en sus autos núm. 1228/16, en los que el recurrente fue demandado por D. Marino, en demanda de despido, y como consecuencia revocamos dicha sentencia y desestimando ,la demanda se absuelve a la empresa CARGOTEC IBERIA S.A. de las pretensiones aquí ejercitadas.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase a la empresa recurrente el depósito constituido en la instancia y la consignación, o en su caso cancélense los aseguramientos prestados por el importe de la condena, en la cuantía que corresponda.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35- 2869-18, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.