Sentencia Social Nº 2969/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2541/2008 de 22 de Julio de 2008

Encabezamiento

2541/08 SGP

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA MARÍA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, veintidós de julio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0002541/2008 interpuesto por CESPA SA contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL

nº 001 de PONTEVEDRA siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Jorge en reclamación de CONFLICTO COLECTIVO siendo demandado CESPA SA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000118/2008 sentencia con fecha catorce de Marzo de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante D. Jorge, con DNI NUM000, es el presidente del Comité de Empresa de la demandada Cespa S.A./ SEGUNDO.- El art. 41 del Convenio colectivo de la empresa demandada establece lo siguiente:/ "Se habilitará un sistema para la cobertura de traslados a turnos y plazas vacantes basado en los siguientes principios generales:/ - Prioridad de los trabajadores en plantilla teniendo siempre en cuenta las necesidades del servicio respectivo./ -Comunicación de la vacante que pudiera producirse. Se considerará vacantes las que se produzcan en los diferentes turnos por defunción, jubilación, incapacidad total y absoluta y en general todas aquellas que se produzcan en los puestos de trabajo de carácter fijo que puedan preverse con cierta anticipación. Cuando se produzca una promoción profesional a categoría superior los promocionados dejarán vacantes en la categoría y turno ocupado que se harán efectivas una vez transcurrido el preceptivo período de prueba./ -Respuesta escrita por parte de los trabajadores solicitando el traslado o plaza/ -Preferencia de los trabajadores del centro de trabajo, en primer lugar, y de los trabajadores de otros centros, en segundo lugar, teniendo en cuenta la proximidad de su domicilio habitual al centro de trabajo donde se produzca la posibilidad del traslado o vacante según los criterios de idoneidad y antigüedad en la Empresa. En último caso contratación libre por parte de la Empresa./ -El 50 % de las vacantes que se produzcan, teniendo en cuenta los puntos anteriores, se cubrirá con el criterio de antigüedad y el otro 50 % se cubrirá según los criterios de idoneidad y antigüedad en la Empresa, iniciándose con la primera vacante con el criterio de la antigüedad./ -La Empresa informará anualmente a los representantes de los trabajadores sobre las estimaciones de previsión de nuevos ingresos para el ejercicio siguiente"./ TERCERO.- La demandada no ha comunicado a los representantes de los trabajadores la previsión de vacantes para 2007 y 2008./ La empresa cuenta con un tablón de anuncios en el que habitualmente se hacen las comunicaciones a los trabajadores./ CUARTO.- La demandada concertó en fecha 12 de julio de 2006 contrato de trabajo de duración determinada (de 19 de julio de 2006 a 18 de julio de 2007) para "la sustitución de D. Eloy, que sejubila anticipadamente a los 64 años de edad (R.D. 1194/85 )" con D. Luis Carlos. En fecha 2 de julio de 2007 dicho contrato se convirtió en indefinido./ En fecha 22 de noviembre de 2006 concertó contrato de duración de determinada (del 24 de noviembre de 2006 al 23 de noviembre de 2007) para "la sustitución por jubilación anticipada de 65 a 64 años de D. Bruno, de acuerdo con el R.D. 1194/85 " con D. Fernando. En fecha 12 de noviembre de 2007 el contrato se transformó en indefinido./ Tanto en los contratos temporales como en las conversiones a indefinidos consta la firma del representante de los trabajadores./ QUINTO.- Se intentó sin efecto la conciliación obligatoria ante el S.M.A.C.".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que, estimando la demanda presentada por D. Jorge contra la empresa CESPA S.A., debo declarar y declaro que no se ha seguido el procedimiento previsto en el art. 41 del Convenio Colectivo para la cobertura de vacantes, condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración, y como consecuencia de ello a comunicar a los trabajadores de la empresa las vacantes producidas y que se produzcan con el fin de que éstos puedan optar a ellas en los términos expresados en el convenio".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por D Jorge contra la empresa cepsa SA declaro que no se ha seguido el procedimiento previsto en el art 41 del convenio colectivo para la cobertura de vacantes, condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración, y como consecuencia de ello a comunicar a los trabajadores de la empresa las vacantes producidas y que se produzcan con el fin de que estos puedan optar a ellas en los términos expresados en el convenio.

Se alza en suplicación la representación procesal de la empresa Cepsa SA interponiendo recurso en base a dos motivos amparados en los apartados b) y c) del artículo 191 de la LPL, pretendiendo en el primero la revision fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La empresa recurrente, como cuestión previa plantea la cuestión relativa a si el fallo que se dicte puede afectar a los derechos de los trabajadores D Luis Carlos y D Fernando que no han sido llamados ni oídos y que sin embargo son los trabajadores que fueron contratados (primero de manera temporal y luego de manera indefinida) para cubrir las vacantes por jubilación anticipada de los Sres. Eloy y Bruno, lo que supone en el fondo alegar la falta de litisconsorcio. No son de atender sin embargo los razonamientos de la recurrente; para empezar ha de partirse de que el derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24.1 de la Constitución, es el derecho a obtener resolución fundada y sin dilaciones indebidas con garantías de audiencia y defensa, lo que garantizan las normas procedimentales que, tratándose de proceso de conflicto colectivo, no disponen la llamada a juicio de los trabajadores afectados individualmente considerados, pues a tenor de lo dispuesto en los artículos 151 y siguientes de Ley de Procedimiento Laboral , esta modalidad procesal es la procedente, cuando el interés es general y por tanto no susceptible de fraccionamiento, aunque el reflejo de sus consecuencias pueda ser objeto de la oportuna individualización, estando el elemento subjetivo integrado por un grupo genérico de trabajadores, entendiendo por tal un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad, trabajadores que no procede demandar individualmente aunque, sobre todos y cada uno se protegen los efectos de la sentencia colectiva, como viene a razonar la sentencia del Tribunal Supremo de 22-12-2000 (RJ 20011874 ).

TERCERO.- La empresa Cepsa SA en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartados b) del artículo 191 de la LPL pretende la revision fáctica y en concreto pretende la siguiente revisión, en concreto pretende que se adicione que los contratos nuevos suscritos, tal y como figura en sus cláusulas adicionales, tienen por objeto la sustitución por jubilación anticipada de los trabajadores Eloy y D Bruno, de acuerdo con el RD 1194/85."

En concreto pretende la sustitución de HDP 3 por otro con el siguiente tenor literal: "la demandada comunico de manera fehaciente y por escrito a los representantes de los trabajadores la previsión de vacantes para el año 2007, toda vez que en fechas julio y noviembre de 2006 firmo el representantes de los trabajadores sendos contratos de trabajo en cuyas cláusulas adicionales se anunciaba la jubilación para el año 2007 de los trabajadores D Eloy T D Bruno."

Adición a la que no ha de accederse pues lo que se pretende adicionar ya consta en la relación fáctica de la sentencia pues a ello se refieren precisamente el hecho probado numero cuarto del apartado de los hechos probados de la sentencia combatida.

Ha de ser, pues, rechazada la pretensión revisoria que se estudia y por tanto decae el motivo de recurso.y además la primera frase del hecho que se pretende modificar, tiene un contenido conclusivo -valorativo que como tal no debe figurar en el relato fáctico.

TERCERO.- La empresa recurrente en el segundo motivo del recurso al amparo del apartado c) del artículo 191 , denuncia infracciones jurídicas, concretamente alega inexistencia de infracción del art 41 del convenio colectivo por parte de la empresa cepsa ;alegando en esencia que es indubitado que Cepsa cumplió con la obligación de informar a los representantes de los trabajadores de las vacantes que se iban a producir en la empresa, y que fueron los representantes de los trabajadores y no la empresa quienes actuaron sin la diligencia exigible a sus cargos, ya que a pesar de disponer de la información no se lo comunicaron a sus representados, de tal manera que los trabajadores no pudieron optar a aquellas plazas, habiendo tenido la empresa que contratar finalmente como indefinidos a dos nuevos trabajadores. siendo evidente el cumplimiento por parte de la empresa del precepto del art 41 del convenio, en base a que es evidente que el comité de empresa tenia con un año de antelación la información de que se iban a producir dos vacantes en el año 2007 y así lo acreditan los contratos temporales fechados en julio y noviembre de 2006, que además el art 41 no establece una forma concreta en la que deba producirse la comunicación de las vacantes y que lo relevante y decisivo es que al margen del cauce empleado, que la información sobre las vacantes llegue a los representantes de los trabajadores y además la existencia contrastada de un tablón de anuncios a disposición de los representantes de los trabajadores es la enésima demostración de la manifiesta desidia del comité de empresa, a quien al empresa comunico la puntual información sobre las vacantes.

Que el art 41 del convenio colectivo establece que:" se habilitara un sistema para la cobertura de traslados a turnos y plazas vacantes basado en los siguientes principios generales:

- Prioridad de los trabajadores en plantilla teniendo siempre en cuenta las necesidades del servicio respectivo.

- comunicación de la vacante que pudiera producírse.le considerara vacantes las que se produzcan en los diferentes turnos por defunción, jubilación, incapacidad total y absoluta y en general todas aquellas que se produzcan en los puestos de trabajo de carácter fijo que puedan preverse con cierta anticipación. Cuando se produzca una promoción profesional a categoría superior los promocionados dejaran vacantes en la categoría y turno ocupado que se harán efectivas una vez transcurrido el preceptivo periodo de prueba.

- respuesta escrita por parte de los trabajadores solicitando el traslado o plaza.

Preferencia de los trabajadores del centro de trabajo, en primer lugar, y de los trabajadores de otros centros, en segundo lugar, teniendo en cuenta la proximidad de su domicilio habitual al centro de trabajo donde se produzca la posibilidad del traslado o vacante según los criterios de idoneidad y antigüedad en la empresa. en ultimo caso contratación libre por parte de la empresa.

-el 50% de las vacantes que se produzcan, teniendo en cuenta los puntos anteriores, se cubrirá con el criterio de antigüedad y el otro 50% se cubrirá según los criterios de idoneidad y antigüedad en la empresa, iniciándose con la primera vacante con el criterio de antigüedad.

-la empresa informa anualmente a los representantes de los trabajadores sobre las estimaciones de previsión de nuevos ingresos para el ejercicio siguiente."

A la vista del contenido del citado precepto y de los datos fácticos que constan en el relato de hechos probados, la cuestión fundamental que se plantea en el presente recurso estriba en determinar si la empresa ha aplicado lo dispuesto en el art 41 del convenio colectivo, y en definitiva si ha comunicado a los trabajadores o a sus representantes las vacantes que iban a producirse y partiendo de la afirmación efectuada por la empresa de que los representantes de los trabajadores si tenían conocimiento suficiente de las vacantes que se iban a producir al haber firmado los contratos temporales de los trabajadores que venían a sustituir a los jubilados anticipadamente. La cuestión estriba en determinar si la firma por parte de los representantes de los trabajadores de dichos contratos cumple las exigencias del convenio como medio de comunicación de dichas vacantes.

Respecto de ello decir que en efecto, la empresa recurrente confunde el que los representantes de los trabajadores tengan conocimiento de la fecha de finalización de los contratos de relevo así como de la jubilación de aquellos trabajadores a los que sustituyen, con el deber de la empresa impuesta por el art 41 del convenio precitado de informar a los trabajadores de las vacantes que se produzcan. Que el art 41 del convenio citado prevé la información a los representantes legales de los trabajadores de las estimaciones de previsión de nuevos ingresos, y como acertadamente señala la juez de instancia, respecto a la comunicación de la vacante que pudiera producirse no hace tal referencia a los representantes legales de los trabajadores, y dado que exige que los trabajadores interesados sean los que soliciten por escrito la plaza que les interese, ello implica obviamente que los trabajadores han de ser informados directamente de las vacantes para que puedan optar a ellas, máxime cuando consta que la empresa cuenta con un tablón de anuncios en el que se comunica cuestiones de interés para toda la plantilla ; que en todo caso es cierto que podría entenderse como suficiente o valida a los efectos del art 41 la comunicación a los representantes legales de los trabajadores para que estos la hagan llegar a los trabajadores, pero ello exigiría que la comunicación se hiciera específicamente con dicho fin, pero no puede entenderse cumplida la exigencia de comunicación de las vacantes por el mero hecho de que un representante de los trabajadores haya suscrito los contratos de duración determinada cumpliendo una exigencia legal. Por lo que es obvio que al no haber habido comunicación de vacantes ni a los propios trabajadores ni a los representantes de los trabajadores por las razones expuestas, no puede entenderse cumplido lo dispuesto en el convenio colectivo, no respetando lo establecido en el art 41 del citado convenio y al haberlo entendido así la juzgadora de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, sino que ha aplicado correctamente los preceptos jurídicos denunciados, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por CEPSA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº UNO de Pontevedra en autos seguidos a instancia de Jorge contra la empresa recurrente, sobre CONFLICTO COLECTIVO, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.