Sentencia Social Nº 2969/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 64/2008 de 07 de Abril de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0029046

mm

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 7 de abril de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2969/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Instaclack Internacional, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Barcelona de fecha 24 de mayo de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 694/2006 y siendo recurrido/a Adecco E.T.T., S.A., Cristobal , -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Mutua Fremap. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. AMADOR GARCIA ROS .

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de mayo de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimo la demanda interposada per INSTACLACK INTERNACIONAL, S.A., contra INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, FREMAP MATEPSS Núm. 61, ADECCO T.T., S, ETT, i Cristobal , absolc als demandats de les peticions formulades a la demanda, i confirmo la resolució de la Direcció Provincial de Madrid de l'INSS, per la qual s'imposa el recàrrec del 35 % en totes les prestacions derivades de l'accident de treball sofert pel Don. Cristobal ."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMER.- Don. Cristobal , amb D.N.I. núm. NUM000 , nascut el 01.12.64, prestava serveis per l'empresa ADECCO T.T., S, ETT, en virtut de contracte de posta a disposició signat amb l'empresa INSTACLACK INTERNACIONAL, S.A., des del dia 03.02.04, per tal de prestar serveis en el muntatge de cambres frigorífiques a l'empresa Euroambrosias, S.L., de Leganés, Madrid (folis 270-271).

SEGON.- El dia 09.02.04, sobre les 20 hores, el treballador va patir un accident de treball quan anava a recollir la jaqueta que havia oblidat quan va plegar de treballar, desplaçant-se per la nau totalment a les fosques, en caure per un forat en el forjat de la nau, d'una alçada aproximada de 5 metres. Va ser traslladat a l'Hospital de Getafe, on va quedar ingressat. En el forat per on va caure el treballador només hi havia un llistó intermedi transversal, sense que hi hagués baranes de seguretat (descripció de l'accident de l'informe d'investigació, folis 276-281, i de la versió donada pel treballador en prova d'interrogatori, i del testimoni Sr. Leovigildo ).

Com a conseqüència d'això va estar en situació d'Incapacitat Temporal. Per resolució de l'INSS es va reconèixer al demandant en situació d'Incapacitat Permanent Total per a la seva professió habitual, amb dret a una pensió del 55 % de la base reguladora de 1.337,30 euros mensuals i efectes de 22.09.05.

TERCER.- La Inspecció de Treball va aixecar acta d'infracció, núm. 7200/04, apreciant la manca de mesures de seguretat imputables a l'empresa INSTACLACK INTERNACIONAL, S.A., i imposant dues sancions per import total de de 36.060,74 euros (folis 172-177). Aquesta acta va ser revocada en part per resolució de data 27.01.06

del Consejero de Empleo y Mujer de la Comunidad Autónoma de Madrid, si bé va confirmar l'existència de dues faltes, una greu i una altra de molt greu, el que en total suposava dues sancions per un import total de 33.050,62 euros (folis 203-208).

QUART.- La Inspecció de Treball va interessar a la Direcció Provincial de l'INSS es declarés l'existència de manca de mesures de seguretat imputable a l'empresa INSTACLACK INTERNACIONAL, S.A., proposant un recàrrec del 50 % en totes les prestacions derivades de l'accident de treball (folis 168-169) .

CINQUÈ.- Es va iniciar expedient a la Direcció Provincial de l'INSS de Madrid, i es va donar trasllat a l'empresa ara demandant en data 20.10.05 (folis 28 i 199), la qual va presentar escrit d'al·legacions en data 02.11.05 (folis 27 i 189). L'Equip de Valoració d'Incapacitats va proposar un recàrrec del 35 % (folis 184-185), i per resolució dictada en data que no consta (folis 229-231) en l'expedient tramitat a la Direcció Provincial de l'INSS de Madrid, es va declarar la manca de mesures de seguretat i es va imposar a l'empresa INSTACLACK INTERNACIONAL, S.A., un recàrrec del 35 % en totes les prestacions derivades de l'accident de treball.

SISÈ.- L'empresa INSTACLACK INTERNACIONAL, S.A., van interposar reclamació prèvia en data 14.07.06 contra la resolució administrativa, ratificant-se en les al·legacions fetes amb motiu de la impugnació de l'acta d'infracció núm. 7200/04 (folis 142-145), la qual va ser desestimada per resolució expressa (folis 342-343).

SETÈ.- Don. Cristobal va signar un document en el que consta que va rebre un curset de formació per realitzar les seves funcions per la instal·lació i muntatge dels pannells Instaclak, portes i accessoris necessaris, si bé no consta quina persona, en quin moment, ni la data en el que presumptament es va fer, i on s'especifica que hi ha risc de caiguda de persones a diferent nivell (folis 272-275)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente solicita al amparo del apartado b) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión del hecho declarado probado cuarto, en el sentido de proponer la siguiente redacción: "El dia 9/02/2004, sobre las 20 horas, el treballador va patir un accident quan, despres de plegar de trebaallar, va adonar-se de que había oblidat la jaqueta. Per recuperarla va tornar a entrar al centre de traball que estaba totalmente a las fosques per haber finalitzat la jornada de treball, caiente per un forat en el forjat de la nau, d'una alçada aproximada de 5 metres. El forat estaba a un lloc de la nau que es corresponia amb el que havia estat treballant el treballador" En definitiva, con apoyo del plano de situación del lugar donde se produjo el accidente, unido al folio 340, se pretende, por un lado suprimir, que el accidente fue de trabajo, y por otra, eliminar cual era la protección que tenía el citado agujero, para evitar que cualquier persona, trabajadores o no, por él se pudieren precipitar. Revisión que debe ser contundentemente rechazada, pues sin duda alguna, al margen de que es imposible deducir lo que afirma del documento que se señala, lo que si se colige de la misma es que con ella se persigue alterar la certeza alcanzada por el Juzgador a través del análisis del conjunto de la prueba y por otra parte, suprimir, la falta de medidas de seguridad que no sólo ha motivado la imposición del recargo, hoy impugnado, sino de la correspondiente sanción administrativa por incumplimiento de la normativa aplicable en materia de prevención de riesgos laborales.

SEGUNDO.- Bajo el mismo apartado b) del artículo 191 del TRLPL , se nos requiere para que ampliemos el número de hechos probados, en el sentido de añadir un nuevo, que con el ordinal octavo, recoja el siguiente tenor literal: " El 2-2-04 se suscribió entre las empresa ADECCO E INSTACLACK INTERNACIONAL y el trabajador accidentado la correspondiente ficha de prevención de riesgos . A su vez la empresa INSTACLACK tiene suscrito un concierto con la Mutua Universal para los servicios de prevención. Por otra parte la empresa INSTACLACK había comunicado a la Consejería de Economía y Empleo de la Comunicad de Madri la apertura de su centro de trabajo dentro de la empresa EUROAMBROSIAS, S.L. contratista principal. Y en 11-11-03 se había aprobado el Plan de Seguridad de la obra suscrito entre Instaclack y Euroambrosias." El apoyo de este motivo, el recurrente, lo busca en los documentos unidos a los folios 232 a 275, 289 a 297, 298 a 300, revisión que igualmente debe ser desestimada, pues como bien dice , con la misma sólo se quiere demostrar la condición de contratista de la recurrente, y que cumplía con sus obligaciones en materia de prevención, y curiosamente, la primera de estas cuestiones, ninguna trascendencia puede tener para cambiar el sentido del fallo, pero es que la segunda además, además es que no es cierta, como lo refleja el hecho tercero de la sentencia, donde queda probado que por falta de medidas de seguridad, se le impuso a la recurrente dos sanciones derivadas de la comisión de dos faltas, una grave y otra muy grave.

TERCERO.- Con cita del apartado c) del artículo 191 de la Ley Rituaria Laboral que sirve de apoyo al impugnante para articular su recurso, se denuncia la infracción por no aplicación del artículo 11.4 de la Orden Ministerial de 18/01/1996 , en relación con el artículo 90.1 de la Ley 30/1992. Se sostiene, esencia, la nulidad del todo el proceso administrativo que dio lugar a la resolución que ahora se impugna, por considerar que el INSS le debió notificar el acuerdo de la EVI, y no lo hizo en forma y tiempo.

En apoyo de su tesis cita una sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5/06/2006 , que obviamente le da la razón, pero omite deliberadamente, indicar, que esta sentencia tiene un voto particular donde se recoge la doctrina judicial sentada en la sentencia de esa misma Sala de 17/04/2006 (RJ 2006/279 ), doctrina que fue confirmada en unificación por el Tribunal Supremo a través de su sentencia de 3-07-2007 (RJ 2007/6657 ).

Pues bien, la doctrina de la sentencia de 17/04/2006 , que ahora reproducimos literalmente dice los siguiente: "Pues bien, sostenemos que dichos preceptos no son aplicables al recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en relación con la determinación de si existe o no responsabilidad empresarial por incumplimiento de medidas de seguridad y salud laboral y, por consiguiente, descartada la infracción en que se ampara la concreta causa de nulidad invocada en recurso, éste debe decaer. Pasamos a desarrollar la indicada afirmación de que los arts. 11.4. y 12 de la OM de 18.1.96 no se aplica en los expedientes administrativos dictados en materia de recargo de prestaciones de Seguridad Social cuando el punto controvertido en tales expedientes se reduce a concretar si ha existido incumplimiento empresarial.

El art. 34 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y de orden social (en adelante LMFAOS), lleva por título original «Modificación de la regulación de la invalidez peritamente» (título que, como consecuencia de la Ley 24/97 , hoy hemos de entender «Modificación de la regulación de la incapacidad permanente») y por medio del mismo el legislador acordó dar nueva redacción a los arts. 134 y 143 LGSS , preceptos ambos que pertenecen a la Sección del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social específicamente destinada a regular la prestación de incapacidad permanente en su modalidad contributiva. De los dos citados preceptos redefinidos por la Ley 42/94 el que a nosotros interesa en este proceso es el art. 143 y, en concreto, sus apartados 1 y 3 , los cuales dicen, respectivamente, lo siguiente: «Corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos que reglamentariamente se establezcan y en todas las fases del procedimiento, declarar la situación de incapacidad permanente, a los efectos de reconocimiento de las prestaciones económicas a que se refiere la presente Sección» (Ap. 1). «Las disposiciones que desarrollen la presente Ley regularán el procedimiento de remisión y la modificación y transformación de las prestaciones económicas que hubiesen reconocido al trabajador, así como los derechos y obligaciones que a consecuencia de dichos cambios correspondan a las entidades gestoras o colaboradoras y servicios comunes que tengan a su cargo tales prestaciones» (apd. 3).

En desarrollo de estas previsiones fue aprobado el RD 1300/95, de 21 de julio, recalcando su Exposición de motivos que mediante dicha norma reglamentaria se pretendía dar efectividad al procedimiento administrativo previsto en el art. 143.1 LGGS y a las competencias que en él se atribuyen al INSS «para declarar la situación de invalidez permanente, a los efectos de reconocimiento de las correspondientes prestaciones económicas».

El artículo 2 de dicha disposición define la constitución y composición de los denominados «Equipos de valoración de incapacidades» (en adelante, EVI) el art. 3 las funciones de tales Equipos, siendo éstas de tres tipos: 1º) examen de las situaciones de incapacidad del trabajador y formulación de los correlativos dictámenes-propuesta, preceptivos y no vinculantes, en una serie de materias de naturaleza estrictamente médica (anulación o disminución de la capacidad para el trabajo, determinación del plazo a partir del cual se podrá instar la revisión de incapacidad permanente, determinación de si concurren lesiones permanentes no invalidantes, determinación de la incapacidad para el trabajo exigida para ser beneficiario de prestaciones económicas por muerte y supervivencia así como de invalidez del SOVI, determinación del carácter común o profesional de la enfermedad que origine la situación de incapacidad temporal o muerte del trabajador, y procedencia de la prórroga del período de observación médica en enfermedades profesionales); 2º) seguimiento de programas de control de las prestaciones económicas de incapacidad temporal; 3º) asistencia técnica y asesoramiento en procedimientos contenciosos en materia de incapacidad laboral en los que sea parte el INSS. Del examen de estas competencias atribuidas el «EVI» es evidente que los dictámenes-propuesta única y exclusivamente pueden referirse a los aspectos estrictamente médicos antes señalados.

La OM de 18.1.96, dictada en desarrollo del RD 1300/95, acuerda en el último párrafo de su art. 10.1 que el dictamen-propuesta del EVI es exigible «En el caso de que se hubiera apreciado incumplimiento de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo, (para fijar) el porcentaje de incremento de prestación que propone y posibilidades de recuperación del trabajador». Esta regulación no se corresponde con la prevista en el art. 3 del RD 1300/95 , ya que, como hemos visto, este precepto reserva el contenido del dictamen-propuesta del EVI a aspectos meramente médicos relacionados con la capacidad del trabajador, mientras el art. 10.1 de la OM de 18.1.96 amplía, sin previa base legal, las competencia del EVI, extendiendo el dictamen-propuesta a casos referidos a determinación del porcentaje de incremento de prestaciones. Tal ampliación claramente incurre en «ultra vires» por carecer de soporte normativo, ya que la cobertura del RD 1300/95 al art. 10.1 de la OM de 18.1.96 sólo alcanza al dictamen-propuesta del EVI en materia de recargo de prestaciones al aspecto relativo a la posibilidad de recuperación médica del trabajador.

Coherentemente, cuando el Ap. 4 del art. 11 de la misma OM de 18.1.96 acuerda que «En al supuesto de que exista propuesta de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene, se dará trámite de audiencia al empresario responsable de las mismas» y el art. 12 añade que «cuando en el trámite de audiencia, el interesado presente documentos u otras pruebas que contradigan el dictamen-propuesta emitido por el equipo de valoración de incapacidades/ la Dirección provisional del INSS reexaminará lo actuado y requerirá a dicho equipo un dictamen-propuesta complementario del emitido con anterioridad, salvo en los supuestos en que aquélla entienda que los documentos y pruebas aportadas no desvirtúan el dictamen-propuesta», la lectura sistemática de estos preceptos no se puede desconectar con el que les precede, de tal forma que, una vez concluido que el dictamen-propuesta del EVI sólo puede referirse a aspectos puramente médicos ?de acuerdo con lo preceptuado en el art. 3 RD 1300/95 ?, la conclusión coherente es que el trámite de audiencia y de alegaciones de los interesados respecto al dictamen-propuesta del EVI contemplado en dichos arts. 11 y 12 únicamente atañe a aquellos aspectos que pueden examinarse a través de los dictámenes-propuesta no a otros distintos, como pueden ser las circunstancias en que tuvo lugar un accidente laboral y si tales circunstancias permiten apreciar la infracción de normas de seguridad y salud laboral.

QUINTO Así pues, recapitulando, las tres razones en que descansa nuestra indicada afirmación de que no existe la infracción de los arts. 11.4 y 12 de la OM de 18.1.96 acusada en recurso son éstas:

1°) Razones de interpretación sistemática; la Ley 42/94, el RD 1300/95 y la OM de 18.1.96 regulan específicamente aspectos relacionados con la prestación de incapacidad, no con otras cuestiones de seguridad social ajenas a dicha prestación, tales como la procedencia de imposición del recargo de prestaciones, que se regula dentro de la LGSSen un precepto (art. 123 ) ajeno a aquella materia.

2°) Razones de interpretación lógica: Dado que el recargo previsto en el art. 123 LGSS puede afectar a todo tipo de prestaciones de seguridad social (incluyendo las de muerte y supervivencia) mientras el dictamen-propuesta sólo es preceptivo en relación con la incapacidad, en caso de entender que la obligatoriedad de informar a la empresa del dictamen-propuesta del EVI previamente a dictar una resolución en materia de recargo de prestaciones proviene de los preceptos que cita el recurrente (11.4 y 12 OM 18/1/96 ), se daría la paradoja de que este trámite sólo sería obligado cuando la prestación afectada fuese una incapacidad ? permanente o temporal?, mientras no lo sería cuando la prestación fuese de distinta naturaleza ?caso de las prestaciones por muerte y supervivencia?. Esta interpretación es difícilmente sostenible, habida cuenta que supone un tratamiento procedimental distinto para una única figura jurídica (el recargo de prestaciones) en función de la prestación afectada.

3º) Razones de legalidad vinculadas a la jerarquía de las normas que regulan el procedimiento de declaración de incapacidad permanente: Admitir la posibilidad de que una disposición con simple rango de Orden Ministerial atribuya a los EVI y a los dictámenes-propuestas que éstos elaboran unas competencias que no vienen amparados por las normas de mayor rango normativo que han permitido el nacimiento de dicha OM supone incurrir en «ultra vires», ya que con toda claridad la disposición final primera del RD 1300/95 señala que la habilitación de facultades y desarrollo de aplicación de sus previsiones a favor del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social se reduce a «dictar, en el ámbito de sus respectivas competencias, las normas necesarias para la aplicación y desarrollo del presente Real Decreto», no para ampliar tales normas ni asignar a los EVI atribuciones distintas a las establecidas en el art. 3 del RD 1300/95 ."

Por tanto, de acuerdo con los razonamientos que nos preceden, no puede apreciarse la infracción por inaplicación de los arts. 11.4 de la OM 18.1.96 denunciada por el recurrente ya que tal precepto es inaplicable en este caso.

Se desestima también el presente motivo.

CUARTO.- Se denuncia bajo el apartado c) del artículo 191 del Texto Refundido, la infracción por aplicación indebida del artículo 115.3 del TRLGSS. Y en apoyo de su tesis alega que el accidente que sufrió el trabajador lo fue una vez acabada su jornada laboral, aunque lo fuera en el centro de trabajo, pero no en su puesto de trabajo, por causa ajena a su actividad profesional, y por imprudencia del trabajador que entro a oscuras en la obra.

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial contenida entre otras sentencias en la dictada en Sala General de 20-12-2005 (R. 1945/2004 ), reiterada más tarde por sentencias de 14/07/2006 (R. 787/05), 22/11/2006, (R. 2706/05), 502/2007 (R. 3521/05), y 25/01/2007 ( R. 3641/05 ), no se podría calificar un suceso de accidente de trabajo, si este no se produce en tiempo y lugar de trabajo, entendido por tal, aquel que se produce en los términos del artículo 34.5 del TRET , o dicho de otra manera, sería accidente de trabajo aquel que se produce encontrándose en el trabajador en su puesto de trabajo. Por lo tanto, en el caso que nos ocupa, y atendiendo a la versión contenida en el hecho segundo inmodificado, si el accidente, obviando la calificación que hace el Magistrado, se produjo después de terminar su jornada, en el centro de trabajo, pero no en el puesto de trabajo, al ir a recoger una chaqueta, se podría decir que a tenor de la doctrina jurisprudencial citada que el suceso no debería calificarse de accidente de trabajo. Pero, está conclusión sería contraría a lo reconocido por el Tribunal Supremo, que también ha calificado de accidente de trabajo, otras situaciones, como la muerte sufrida por aplastamiento consecuencia de la caída de un muro mientras el trabajador hacía una pausa para la comida (sentencia de 9/05/2006, R. 2932/04 ). El razonamiento que llevó, en ese supuesto a calificar la muerte de accidente de trabajo, viene asentado, en el criterio de que sería un contrasentido negar la calificación como profesional al accidente ocurrido en estas circunstancias y reconocerlo al sufrido por el trabajador en la trayectoria de su domicilio al trabajo, que también se produce en el tiempo intermedio de inactividad laboral y se ha originado por causas absolutamente desconectadas del funcionamiento normal de la empresa.

Y este criterio extensivo es el que debemos aplicar, al caso analizado, lo que significa que estamos ante un suceso que debe ser calificado de accidente de trabajo. Y como así, se recoge en la sentencia impugnada, procede, de nuevo desestimar el último de los motivos de revisión.

Desestimados todos y cada uno de los motivos se ha de confirmar íntegramente la sentencia en toda su extensión.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por INSTACLACK INTERNACIONAL, S.A. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Barcelona, de fecha 24/05/2007 , autos núm. 694/2006, por RECARGO DE PRESTACIONES, debemos confirmar la resolución administrativa impugnada en toda su extensión.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.