Sentencia Social Nº 2969/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3237/2013 de 22 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO CG

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2012 0005895

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003237 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0001161 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de A CORUÑA

Recurrente/s: Alexander

Abogado/a:JESUS MANUEL PUÑAL SOUTO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO

En A CORUÑA, a veintidós de Mayo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003237 /2013, formalizado por D. Alexander , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001161 /2012, seguidos a instancia de D. Alexander frente a INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª FERNANDO LOUSADA AROCHENA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Alexander presentó demanda contra INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintitrés de Mayo de dos mil trece que desestimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO. D. Alexander , nacido el NUM000 de 1948, afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM001 y encuadrado en el régimen especial de trabajadores del mar, solicitó del ISM, en fecha 18 de febrero de 2011, pensión de jubilación.

SEGUNDO. El 24 de marzo de 2011 el ISM resolvió reconocer al Sr. Alexander la prestación con los siguientes datos:

- Base reguladora: 597,86 euros.

- COE total: 8,40

- Porcentaje por cotización: 98,00.

- Pensión inicial: 585,90

TERCERO. El 7 de mayo de 2012 el Sr. Alexander solicitó del ISM la revisión de su pensión. Al no resolver la entidad de forma expresa, se formuló reclamación administrativa previa que no fue contestada.

CUARTO. Acredita el Sr. Alexander los siguientes días de cotización en España:

- Desde 01/08/1971: 501 días.

- Desde 01/08/1963: 10.799 días.

- COE: 2,02: 790 días.

QUINTO. El Sr. Alexander sostiene que cotizó en Italia un total de 1.675 días distribuidos en los siguientes periodos:

- 10/11/2003 a 19/05/2004

- 22/07/2004 a 28/10/2004

- 04/01/2005 a 14/02/2005

- 15/02/2005 a 01/07/2005

- 07/10/2005 a 31/12/2005

- 01/01/2006 a 03/05/2006

- 04/05/2006 a 30/05/2006

- 06/07/2006 a 17/12/2006

- 04/03/2007 a 03/12/2007

- 29/01/2008 a 30/06/2008

- 24/08/2008 a 19/02/2009

- 28/04/2009 a 26/11/2009

- 29/01/2010 a 08/07/2010

SEXTO. El cálculo de la prorrata con cargo a España, teniendo en cuenta las cotizaciones italianas es el siguiente:

- Días por cotización supuesta: 501

- Días de cotización desde 1/08/1963: 10.799

- Días de COE (topado en 2 años y 2 meses, tiempo que le faltaba en la fecha del hecho causante para alcanzar los 65 años de edad): 790

- Total días a cargo de España: 12.090

- Días de cotización en Italia: 2.478

- Total días cotizados: 14.568

- Límite de cotización (35 años): 12.775

- Porcentaje con cargo a España: 94,64 %

De acuerdo con los anteriores datos el cálculo de la pensión seria:

- Hecho causante real: 17/02/2011

- Hecho causante base reguladora: 17/02/2011

- Fecha de efectos económicos: 18/02/2011

- Base reguladora: 597,86

- Porcentaje por edad: 100%

- Porcentaje por cotización: 100%

- Prorrata temporis: 94,64%

- Pensión inicial: 565,81.

La base reguladora en caso de aplicación de bases medias ascendería a 1.037,70 euros.

SEPTIMO. El Convenio entre España e Italia en materia de Seguridad Social no contempla la aplicación de las bases medias.

OCTAVO. Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Alexander contra el Instituto Social de la Marina, absolviendo al mismo de todas las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.El trabajador demandante, vencido en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, y, en concreto, se denuncia la infracción del Convenio bilateral de Seguridad Social entre España e Italia, BOE de 15.12.1983, concretamente de sus artículos 4 y 18.4.a), así como de la doctrina de las bases medias elaborada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en concreto la de 15 de septiembre de 2010 -que se corresponde con el RCUD 4056/2009 -, y la de 11 de octubre de 2001 -que se corresponde con el RCUD 1115/2001 -, pretendiendo en recurso -como ya pretendió en instancia- el cálculo de la base reguladora de su pensión de jubilación tomando el periodo temporal inmediatamente anterior al hecho causante de la jubilación y considerando la cobertura de los periodos cotizados en Italia con las bases medias absolutas conforme a la legislación de España, argumentando, a aras a esa pretensión y al amparo de la expuesta denuncia jurídica, que, dicho en apretada esencia, el cálculo con bases medias se deriva de la propia literalidad de la norma convencional aplicable, así como de la interpretación que se le ha dado en la jurisprudencia unificadora de aplicación.

No ha formalizado la entidad gestora la impugnación de la suplicación.

Dado que es la primera ocasión en que esta Sección de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia conoce de un asunto donde se alega la tesis de las bases medias en el Convenio bilateral de Seguridad Social entre España e Italia, BOE de 15.12.1983, y -aún más importante- dado que es la primera ocasión en que esta Sección de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia deberá aplicar de manera directa el Anexo XI.G.3.a) del Reglamento (CE) 883/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre coordinación de Sistemas de Seguridad Social, aparenta conveniente realizar un somero análisis de la evolución normativa y jurisprudencial de la discutida cuestión de la determinación de las bases reguladoras de las pensiones de jubilación de los trabajadores migrantes.

SEGUNDO.Con anterioridad a nuestra integración en la Unión Europea, la cuestión usualmente se planteaba con ocasión de la aplicación del convenio bilateral hispano alemán, siguiéndose en la antigua jurisprudencia de casación la tesis de las bases máximas, o, si se quiere decir de modo más exacto, de bases alemanas reales a las que se les aplicaban los topes de cotización máximos españoles - SSTS de 11 de noviembre de 1986 , de 23 de noviembre de 1987 , de 27 de noviembre de 1987 , de 2 de diciembre de 1988 , de 6 de febrero de 1989 , de 6 de julio de 1989 , de 18 de octubre de 1989 , de 8 de noviembre de 1989 -. No obstante, y a pesar de que en alguna de esas sentencias se había llamado la atención sobre la semejanza del convenio hispano alemán y los Reglamentos comunitarios -en la última citada, la de 8 de noviembre de 1989 -, la aplicación de estos tras la integración de España llevó a la tesis de las bases medias, negándose, además, la existencia de una duda interpretativa justificativa de una cuestión prejudicial - STS de 25 de febrero de 1992, RCUD 1252/1991 -. Pero entre tanto, el TJUE había dictado una Sentencia de 7 de febrero de 1991, Caso R önfeldt, según la cual es preferente el convenio bilateral si es más beneficioso respecto a los reglamentos comunitarios -doctrina reiterada salvo cuando, antes de la entrada en vigor de esos Reglamentos comunitarios, se hubiese cotizado en un solo país, STJCE de 9 de noviembre de 1995, Caso Thévenon-. Y la STS de 15 de octubre de 1993, RCUD 963/1993 , se debió enfrentar a una argumentación muy incisiva: si el convenio bilateral hispano alemán supone la aplicación de las bases máximas, su aplicación -según la doctrina Rönfeldt- es preferente a los Reglamentos comunitarios. Sin embargo, el Tribunal Supremo, en una muy trabajada fundamentación, niega la premisa mayor y concluye que, en el convenio bilateral hispano-alemán, también se atiende a las bases medias, suponiendo un cambio de su anterior jurisprudencia de casación para mantener la tesis de las bases medias. Tal solución fue después muy reiterada - SSTS de 25 de octubre de 1993, RCUD 633/1993 ; de 3 de mayo de 1994, RCUD 2988/1993 ; de 30 de enero de 1995, RCUD 1910/1994 ; de 3 de marzo de 1995, RCUD 1772/1994 ; de 19 de julio de 1995, RCUD 747/1994 ; de 7 de octubre de 1995, RCUD 3646/1994 -. Pero la existencia de discrepancias -la STS de 27 de marzo de 1995, RCUD 658/1994 , contiene un voto particular donde se postula el planteamiento de una cuestión prejudicial- demostraba la ausencia de una doctrina tan aplastante como aparentemente se podría deducir de la reiteración. Quien sí planteó la cuestión prejudicial fue el TSJ de Euskadi, decidida en STJCE de 12 de septiembre de 1996, Caso Lafuente Nieto , la cual funda el cálculo sobre 'el importe de las cotizaciones pagadas con arreglo a la legislación de que se trata ... la cuantía teórica de la prestación así obtenido será adecuadamente revalorizada y aumentada como si el interesado hubiese seguido ejercitando su actividad en las mismas circunstancias en el Estado miembro de que se trata'. Tal aserto, unido a que, en sus argumentaciones, la sentencia comunitaria aparenta rechazar las tesis de bases máximas, medias y mínimas, sembró el desconcierto. Aún con todo, el Tribunal Supremo recondujo otra vez la situación -como ya había hecho cuando se le alegó la doctrina Rönfeldt- considerando que, a la vista de la doctrina Lafuente Nieto, la revalorización a la cual esta alude no necesariamente era la de pensión calculada conforme a las últimas bases españolas -tesis de las bases remotas-, pudiendo referirse a una actualización ponderada de las bases de cotización españolas -tesis de las bases medias-, manteniéndose así las cosas en su criterio anterior - SSTS de 5 de diciembre de 1996, RCUD 1879/1995 ; de 17 de enero de 1997, RCUD 3288/1995 ; de 10 de febrero de 1997 (2), RCUD 1145 y 1875/1995 ; de 12 de febrero de 1997, RCUD 1876/1995 , y de 15 de julio de 1997, RCUD 171/1997 -.

TERCERO.Paralelamente al expuesto devenir jurisprudencial se modificó, a través del Reglamento 1248/92/CEE, de 30 de abril, el Reglamento 1408/71/CEE, introduciendo un Anexo, el VI.D.4, donde se establece, en sus términos literales, (1) que 'el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales del asegurado, durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española', y (2) que 'la cuantía de la pensión se incrementará con arreglo al importe de los aumentos y revalorizaciones calculados para cada año posterior y hasta el año anterior al hecho causante, para las pensiones de la misma naturaleza'. Tal modificación normativa obligaba a asumir la tesis de las bases remotas actualizada, a lo cual -por evidentes razones de justicia- siempre los órganos judiciales se mostraron reticentes, e, intentando impedirlo, el Tribunal Supremo -con ocasión del primer caso que conoció al cual se le debía aplicar esa modificación- interpuso, mediante Auto de 17 de marzo de 1997 , RCUD 2062/1996, cuestión prejudicial -de validez, no de interpretación-, Caso Grajera Rodríguez, apuntando la posible incompatibilidad de esa modificación normativa con la libertad fundamental de circulación intracomunitaria de los trabajadores - arts. 48 y 51 del TUE -. Interpuesta esa cuestión y antes de su resolución, el TJCE, dando respuesta a una cuestión interpuesta por el TSJ Extremadura, reiteró, en su Sentencia de 9 de octubre de 1997, Caso Naranjo Arjona , la doctrina Lafuente Nieto, aunque con una matización derivada de la doctrina Rönfeldt/Thévenon: la aplicación preferente de los convenios bilaterales más beneficiosos si el trabajo del migrante fuese anterior a la entrada en vigor de los reglamentos comunitarios. Así las cosas, la STJCE de 17 de diciembre de 1998 , que resolvió el Caso Grajera Rodríguez, afirma la validez de la norma comunitaria siempre que se entienda -se trata en suma de una sentencia interpretativa-, no como una imposición de un método de actualización, sino limitada a exigir 'que el cálculo de la base de cotización esté fundado únicamente en el importe de las cotizaciones pagadas con arreglo a la legislación española y que la cuantía teórica de la prestación se actualice y revalorice adecuadamente como si el interesado hubiera seguido ejerciendo su actividad en las mismas circunstancias en España', suponiendo: (1) el rechazo de la tesis de las bases medias porque el cálculo no se fundamenta en las cotizaciones pagadas con arreglo a la legislación española -y, por la misma argumentación, lo mismo cabría concluir respecto de las tesis de las bases mínimas y las bases reales, que, en consecuencia, resultan inacogibles-, y (2) la admisión de otros métodos de actualización diferentes al establecido en la norma comunitaria si este no garantiza la actualización '(correspondiendo) al órgano jurisdiccional que conozca del litigio determinar cuáles son, en el Derecho interno, los medios más apropiados para alcanzar dicho resultado'. Igualmente el TJUE recuerda, en el Caso Grajera Rodríguez, la doctrina Lafuente Nieto/Naranjo Arjona en relación con la doctrina Rönfeldt/Thévenon.

CUARTO.El Caso Grajera llevó a la mayoría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo -existe un voto particular donde se sostiene una lectura más favorable a los intereses de los migrantes, aunque no ha pasado de ser opinión discrepante-, en su Sentencia de 9 de marzo de 1999, RCUD 2062/1996 , a admitir la tesis de las bases remotas, aunque se apuntan, en consonancia con la sentencia resolutoria de la cuestión prejudicial, dos matizaciones: la posibilidad de aplicar otras reglas de actualización y la posibilidad de aplicar un convenio bilateral más favorable. Si bien por razones de congruencia y por lo extraordinario de la casación, el Tribunal Supremo decide no aplicar en ese caso ninguna de ambas posibilidades al no haber sido objeto de expresa alegación.

QUINTO.A partir del Caso Grajera Rodríguez, la aplicación de los reglamentos comunitarios conduce a la aplicación de las bases remotas debidamente actualizadas, y como no se aclaró cuáles eran los criterios de actualización, la doctrina judicial ha admitido la actualización utilizando el salario mínimo interprofesional entre el momento en que se produjo la última cotización española y hasta el momento del hecho causante. Tal regla de actualización ha sido avalada por las SSTS de 12 de marzo de 2003, RCUD 1929/2002 ; de 3 de junio de 2003, RCUD 2627/2002 , y de 18 de diciembre de 2008, RCUD 320/2008 , argumentando que 'la doctrina de esta Sala autoriza a la utilización de otros criterios, distintos al de las últimas de cotizaciones efectuadas por el trabajador emigrante a la Seguridad Social española, siempre y cuando, los mismos, se propongan y respondan a principios de ponderación y equilibrio, y que el criterio utilizado en este caso ... se revela como un sistema de cálculo adecuado y equitativo ... aunque no excluye la aplicación de otros distintos'. Inciso demostrativo de la admisibilidad de otros criterios de actualización, y, en concreto, el TS continúa diciendo 'cómo pudiera ser el previsto en el artículo 162 del Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social ', es decir, si lo interpretamos de manera correcta, cubriendo las lagunas con las bases mínimas, que operan así como una garantía de mínimos frente a la aplicación de las bases remotas que, aún actualizadas, pueden resultar menores. De hecho -y como veremos eso es lo que la entidad gestora ha aplicado en el caso de autos-, este criterio de atender a bases mínimas para cubrir las lagunas de cotización en España correspondientes a los periodos trabajados en otro Estado miembro de la Unión Europea es el que suelen aplicar las entidades gestoras -y así se deriva de los Criterios 1999/78 y 2000/24, escrito número 34648 de 25.5.2000 de la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica del Instituto Nacional de la Seguridad Social obrante en folios 39 y 40-.

SEXTO.Con la evidente finalidad de solventar deficiencias aplicativas, el Anexo XI.G.3.a) del Reglamento (CE) 883/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre coordinación de Sistemas de Seguridad Social, añade un inciso respecto a la regulación contenida en el Anexo VI.D.4 del Reglamento 1408/71/CEE, donde se establece que 'cuando en el periodo de referencia a tener en cuenta para el cálculo de la cuantía de la pensión deban ser computados periodos de seguro o de residencia cubiertos por la legislación de otros Estados miembros, se utilizará para los mencionados periodos la base de cotización en España que más se les aproxime en el tiempo, teniendo en cuenta la evolución del índice de precios al consumo'. Lo cual literalmente entendido no supone cubrir las lagunas en todo caso con bases mínimas, medias o máximas, sino con las 'que más se les aproxime en el tiempo', sin perjuicio de su actualización conforme a 'la evolución del índice de precios al consumo'. Y, a juicio de esta Sala, esas bases más aproximadas en el tiempo obligan a considerar las circunstancias acreditadas en cada caso concreto, y, en particular -y atendiendo a lo que interesa en el caso concreto a resolver en este recurso de suplicación-, el grupo de cotización que a la profesión desarrollada en el Estado de acogida le correspondería en España aplicando las bases máximas y mínimas de ese grupo -lo cual supone garantizar una cobertura mínima con bases mínimas, pero no excluye que puedan aplicarse bases superiores a la mínima-, o la eventual comparativa entre las cotizaciones españolas realizadas en la misma profesión que la desarrollada por el trabajador migrante en el Estado de acogida -pues es razonable concluir que existe correlación entre ambas retribuciones-, siempre considerando -según las palabras de las SSTS de 12 de marzo de 2003, RCUD 1929/2002 ; de 3 de junio de 2003, RCUD 2627/2002 , y de 18 de diciembre de 2008, RCUD 320/2008 - 'principios de ponderación y equilibrio'.

SÉPTIMO.Todo ello sin perjuicio de la aplicación del convenio bilateral más favorable, reiterándose -aunque a veces no se haya aplicado a consecuencia de los límites de la congruencia en el recurso de casación unificadora- la tesis de las bases medias con sustento en el convenio bilateral hispano-alemán en un nutridísimo grupo de sentencias de casación para la unificación de doctrina - SSTS de 10 de marzo de 1999, RCUD 3796/1997 ; de 12 de marzo de 1999, RCUD 3792/1997 ; de 15 de marzo de 1999, RCUD 3016/1996 ; de 16 de marzo de 1999, RCUD 2921/1996 ; de 15 de abril de 1999, RCUD 982/1998 ; de 7 de mayo de 1999, RCUD 3071/1997 ; de 11 de mayo de 1999, RCUD 669/1997 ; de 1 de junio de 1999, RCUD 1328/1998 ; de 7 de junio de 1999 (2), RCUD 3713 y 4246/1997 ; de 21 de julio de 1999, RCUD 3772/1998 ; de 30 de septiembre de 1999, RCUD 4300/1998 ; de 20 de enero de 2000, RCUD 2516/1997 ; de 30 de mayo de 2000, RCUD 2816/1999 ; de 16 de mayo de 2002, RCUD 3627/2001 ; de 14 de febrero de 2003, RCUD 1386/2002 , y de 16 de mayo de 2003, RCUD 3899/2002 -. Solución extendida al convenio bilateral hispano-holandés, que contiene 'una remisión genérica al ordenamiento español de la Seguridad Social, en el cual, de acuerdo con jurisprudencia consolidada, las cotizaciones teóricas incorporadas a la base reguladora de las pensiones españolas han de referirse a cotizaciones medias' - SSTS de 28 de mayo de 2002, RCUD 2838/2001 ; de 30 de septiembre de 2002, RCUD 223/2002 ; de 21 de octubre de 2002, RCUD 276/2002 ; de 16 diciembre de 2002, RCUD 635/2002 ; de 30 de septiembre 2003, RCUD 4459/2002 ; de 10 de noviembre de 2003, RCUD 3730/2002 ; de 13 de noviembre de 2003, RCUD 4792/2002 ; de 15 de mayo de 2004, RCUD 1815/2003 ; de 16 de junio de 2004, RCUD 4399/2003 ; de 22 de diciembre de 2004, RCUD 6079/2003 ; de 28 de diciembre de 2004, RCUD 1956/2003 ; de 30 de enero de 2007, RCUD 4557/2005 ; de 23 de octubre de 2007, RCUD 5224/2005 ; de 3 de junio de 2008, RCUD 687/2007 , y de 14 de mayo de 2008, RCUD 2514/2006 -. También se han aplicado las bases medias en relación con el convenio hispano francés - STS de 20 de abril de 2010, RCUD 1604/2009 , y de 15 de septiembre de 2010, RCUD 4056/2009 -, y con el convenio hispano británico - STS de 31 de enero de 2011, RCUD 714/2010 -.

OCTAVO.No existe, sin embargo, ninguna sentencia donde, como ratio decidendi, se haya sentado doctrina unificada sobre si al convenio hispano italiano se le aplican las bases medias. Aunque sí es cierto que la STS de 15 de septiembre de 2010, RCUD 4056/2009 , con cita de la STS de 11 de octubre de 2001, RCUD 1115/2001 , ambas oportunamente citadas tanto en la sentencia de instancia como en el recurso de suplicación, se afirma literalmente lo siguiente: 'en una y otra fase jurisprudencial [antes y después de la STJUE 17/12/1998 ], la Sala ha acudido -si bien con argumentación no siempre coincidente- a la doctrina de las bases medias en la aplicación de los siguientes Convenios bilaterales: a) Respecto de Italia, el pronunciamiento se ha hecho en la STS 11/10/2001 [RCUD 1115/2001 ], si bien en el caso se excluyen las bases medias y se aplican las bases remotas, por no haberse alegado precepto alguno más favorable del CHI'. En efecto, la STS de 11 de octubre de 2001, RCUD 1115/2001 , que sigue la STS de 9 de marzo de 1999, RCUD 2062/1996 , aplica las bases remotas porque no se alegó una norma convencional más beneficiosa.

Para el trabajador recurrente estas afirmaciones contenidas en las sentencias unificadoras suponen un reconocimiento implícito de la posibilidad de aplicar bases medias al convenio hispano italiano, trayendo a colación, además, que, de conformidad con lo establecido en el artículo 18.4.a) del Convenio bilateral de Seguridad Social entre España e Italia, BOE de 15.12.1983, 'la Institución competente italiana determinará la prestación que hubiera de estar a su cargo, a los efectos del precedente apartado 3, tomando en consideración los salarios o las cotizaciones relativas a los plazos de seguro cumplidos sobre la base de la legislación española o de las de los terceros Estados aludidos en precedente párrafo 3, apartado c), sobre la base de la media de los salarios o de los cotizaciones pagadas respecto de los plazos de seguro cumplidos por el trabajador interesado a los efectos de la legislación italiana'.

En contrario, la juzgadora de instancia niega haya en la jurisprudencia unificadora un reconocimiento implícito de las bases medias en el caso italiano, y, además, nos recuerda que, de conformidad con el artículo 18.4.b) del Convenio bilateral de Seguridad Social entre España e Italia, BOE de 15.12.1983, 'cuando la totalidad o parte del plazo de cotización elegido por el solicitante para la determinación de su base de cálculo hubiere sido cumplido en Italia o en un tercer Estado al que se aplique el apartado 1, subapartado c), del presente artículo, la Institución competente española determinará dicha base de cálculo utilizando las bases mínimas de cotización que durante tal período o fracción del mismo estuvieren vigentes en España para los trabajadores de la misma profesión ejercida por el interesado en España, o a partir de las bases que en el caso respectivo hubiera elegido el trabajador para cotizar. La base de cálculo de la prestación no podrá en ningún caso ser inferior a la media del salario mínimo interprofesional que estuviera en vigor en el plazo elegido'.

NOVENO.Ante tal situación jurisprudencial y normativa, es oportuno realizar diversas precisiones. La primera es la de que el Tribunal Supremo, hasta el momento, no ha sentado un criterio que se pueda considerar jurisprudencia unificadora pues la STS de 11 de octubre de 2001, RCUD 1115/2001 , simplemente se limita a decir que no analiza aquello que no se le alegó, mientras la de STS de 15 de septiembre de 2010, RCUD 4056/2009 , que se refiere a un caso de aplicación del convenio bilateral hispano francés, se limita a recordar lo que se dijo en la STS de 11 de octubre de 2001, RCUD 1115/2001 . Pero también es verdad que, con carácter general, ha expresado -en relación con el convenio hispano holandés- que '(en el ordenamiento español de la Seguridad Social) de acuerdo con jurisprudencia consolidada, las cotizaciones teóricas incorporadas a la base reguladora de las pensiones españolas han de referirse a cotizaciones medias' - SSTS de 28 de mayo de 2002, RCUD 2838/2001 , y las que la siguieron, que han sido ut supra oportunamente citadas-.

Y la segunda es la de que, en el artículo 18.4.b) del Convenio bilateral de Seguridad Social entre España e Italia, BOE de 15.12.1983, no se hace una remisión a las 'bases mínimas' sin mayores especificaciones, sino una remisión a 'las bases mínimas de cotización que durante tal período o fracción del mismo estuvieren vigentes en España para los trabajadores de la misma profesión ejercida por el interesado en España, o a partir de las bases que en el caso respectivo hubiera elegido el trabajador para cotizar'. Con lo cual, la remisión es a las bases de cotización mínimas que se correspondan con las mínimas aplicables a la misma profesión del trabajador, siempre con la garantía -establecida en el último inciso de esta norma convencional- de que 'la base de cálculo de la prestación no podrá en ningún caso ser inferior a la media del salario mínimo interprofesional que estuviera en vigor en el plazo elegido'.

De este modo, la norma convencional apunta hacia una efectiva conexión entre las bases de cotización a considerar en el cálculo de la base reguladora y el salario efectivamente percibido durante el periodo de migración, si bien ajustado a los parámetros propios del ordenamiento jurídico español. Y esta efectiva conexión aparece igualmente clara en el artículo 18.4.a) del Convenio bilateral de Seguridad Social entre España e Italia, BOE de 15.12.1983, en donde, aunque referido al cálculo de las pensiones por la institución italiana, se contempla una remisión a 'la base de la media de los salarios o de los cotizaciones pagadas respecto de los plazos de seguro cumplidos por el trabajador interesado a los efectos de la legislación italiana'. No parece lógico pensar que, en un convenio bilateral dirigido a la conservación de los derechos de Seguridad Social de los trabajadores emigrantes españoles en Italia o italianos en España, y que se sustenta sobre el principio de igualdad -según se artículo 4-, se estableciesen criterios diferentes para los trabajadores españoles emigrantes en Italia que para los trabajadores italianos emigrantes en España.

DÉCIMO.Resulta oportuno añadir que España, lo mismo que Italia, ha ratificado el Acuerdo Provisional Europeo sobre los Regímenes de Seguridad Social relativos a la Vejez, Invalidez y los Sobrevivientes y su Protocolo Adicional, BOE de 21.3.1984, alcanzado en el marco del Consejo de Europa, y que, según su artículo 4, 'cualquier acuerdo relativo a las leyes y reglamentos a que se refiere el artículo 1 (a saber, todas las leyes y a todos los reglamentos vigentes el día de la fecha de la firma, o que puedan entrar en vigor ulteriormente en cualquier parte del territorio de las partes contratantes y que se refieran, entre otras, a las prestaciones por vejez) que se haya concluido o pueda concluirse entre dos o más partes contratantes, se aplicará, sin perjuicio de las disposiciones del artículo 9 (se refiere a las reservas que pudiera haber formulado cualquiera de los Estados firmantes, no existiendo ninguna aplicable al caso cuestionado en autos) a un nacional de cualquier otra parte contratante como si fuera nacional de una de las primeras partes, en la medida en que dicho acuerdo prevea, en lo que respecta a dichas leyes y reglamentos ... b) la conservación de los derechos adquiridos y de los derechos en curso de adquisición, y concretamente las disposiciones relativas a la totalización de los periodos de seguro y de los periodos equivalentes para el nacimiento y mantenimiento del derecho, así como para el cálculo de las prestaciones'.

Se trata de una 'cláusula de nación más favorecida', tan típica en el derecho convencional internacional, en virtud de la cual -y en lo que ahora interesa- los trabajadores españoles que hubieran prestado servicios en Italia tendrán derecho a beneficiarse de las condiciones más beneficiosas en relación -entre otras cuestiones- al cálculo de las prestaciones que estuvieren contenidas en otros convenios bilaterales suscritos por España con otros países adheridos al Acuerdo Provisional Europeo sobre los Regímenes de Seguridad Social relativos a la Vejez, Invalidez y los Sobrevivientes y su Protocolo Adicional, entre los cuales se encuentran Alemania, Francia, Holanda o Reino Unido, cuyos convenios con España han sido interpretados -como antes se ha dicho- por el Tribunal Supremo como textos amparadores de la tesis de bases medias.

UNDÉCIMO.-Hechas las anteriores consideraciones sobre la evolución normativa y jurisprudencial de la discutida cuestión de la determinación de las bases reguladoras de las pensiones de jubilación de los trabajadores migrantes, y, en particular, de los migrantes españoles en Italia, nos encontramos en condiciones de resolver el presente recurso de suplicación, abordándolo tanto desde la perspectiva procesal de lo estrictamente cuestionado en las presentes actuaciones, como desde la perspectiva sustantiva más amplia de la aplicación de la normativa que se debió de aplicar conforme al principio de iura novit curia y ajustándonos, en todo caso, a los límites de la congruencia.

Desde la perspectiva procesal de lo estrictamente cuestionado en las presentes actuaciones - artículos 72 y 143.4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -, tanto la entidad gestora como la sentencia de instancia han cuestionado la interpretación que se haya de dar al Convenio bilateral de Seguridad Social entre España e Italia, BOE de 15.12.1983, pero su aplicación al caso de autos no ha sido cuestionada en ningún momento -ni por la entidad gestora ni en la sentencia de instancia-, y la misma conduciría -por las razones que hemos expuesto en los anteriores fundamentos de derecho en orden a la correcta interpretación de sus previsiones- a la estimación de la suplicación.

Desde la perspectiva sustantiva más amplia de la aplicación de la normativa que se debió de aplicar conforme al principio de iura novit curia y ajustándonos, en todo caso, a los límites de la congruencia, la solución no es diferente. Ciertamente, el Convenio bilateral de Seguridad Social entre España e Italia, BOE de 15.12.1983, no es aplicable en el caso de autos porque la aplicación de la norma convencional más beneficiosa a los Reglamentos Comunitarios de Seguridad Social, se sustenta en la STJUE de 7 de febrero de 1991, Caso R önfeldt, doctrina reiterada salvo cuando, antes de la entrada en vigor de esos Reglamentos Comunitarios, se hubiese cotizado en un solo país, STJUE de 9 de noviembre de 1995, Caso Thévenon. Y el trabajador demandante, ahora recurrente, nunca ha estado en el ámbito de aplicación del convenio bilateral pues sus cotizaciones en Italia -hecho probado quinto- son muy posteriores a 1 de enero de 1986 -que es la fecha de entrada en España en la Unión Europea y, en consecuencia, la fecha de entrada en vigor en España del Derecho de la Unión Europea y, en suma, de los Reglamentos Comunitarios-, con lo cual el recurrente nunca habría adquirido un derecho a su aplicación que conservaría a pesar de la entrada en vigor de los Reglamentos Comunitarios.

Pero no es menos cierto que, en el cálculo de la base reguladora, la entidad gestora, a juicio de la Sala, no se ha ajustado a los criterios establecidos en el Anexo XI.G.3.a) del Reglamento (CE) 883/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre coordinación de Sistemas de Seguridad Social. Y la Sala debe entrar en la revisión de esos criterios. No desconocemos que -como se ha dicho en las anteriores fundamentaciones jurídicas- el Tribunal Supremo ha considerado, en numerosas ocasiones, que no es posible aplicar el convenio bilateral más favorable en el trámite de unificación de doctrina si no ha sido alegado por la parte interesada. Sin embargo, ni el recurso de suplicación es tan extraordinario como el de casación para la unificación de doctrina, ni -y esto es lo realmente decisivo- se trata aquí de aplicar un convenio bilateral que no fue alegado por aquella parte a quien le interesaba, sino de revisar la aplicación de una norma comunitaria a la que obligatoriamente se debería de sujetar la actuación de las entidades gestoras.

Así las cosas, y realizando una lectura complementaria e integradora de las actuaciones, se pueden comprobar que, en el expediente administrativo, se han realizado dos cálculos de la base reguladora. Uno obrante en los folios 182 a 184 donde, tomando el periodo de 10/1990 a 9/2005 (fecha de la última cotización en España), se consideran las cotizaciones realizadas en España y se cubren los periodos cotizados en Italia como si fueran lagunas de cotización con las bases mínimas españolas absolutas, dando así como resultado una base reguladora de 546,85 euros mensuales. Tal cálculo -aparte de la incorrección a que se aludirá en las argumentaciones subsiguientes- no ha tomado en consideración la regla de que 'la cuantía de la pensión se incrementará con arreglo al importe de los aumentos y revalorizaciones calculados para cada año posterior y hasta el año anterior al hecho causante, para las pensiones de la misma naturaleza' que se contiene en el Anexo XI.G.3.a) del Reglamento (CE) 883/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, y que también se contenía en el Anexo VI.D.4 del anterior Reglamento 1408/71/CEE.

El otro cálculo de la base reguladora lo encontramos en los folios 53 a 56, donde, tomando el periodo de 1/1996 a 12/2010 (fecha del hecho causante de la pensión de jubilación), se consideran las cotizaciones realizadas en España y se cubren los periodos cotizados en Italia como si fueran lagunas de cotización con las bases mínimas española absolutas, dando así como resultado una base reguladora de 597,86 euros mensuales. Tal cálculo opta por proyectar los mecanismos de actualización no ex post sobre la base reguladora de la pensión de jubilación -como literalmente se establece en el Anexo XI.G.3.a) del Reglamento (CE) 883/2004, y que también se establecía en el Anexo VI.D.4 del anterior Reglamento 1408/71/CEE-, sino ex ante sobre las bases de cotización a considerar en el cálculo, lo que le lleva a alterar también el periodo de referencia temporal -chocando de nuevo con la letra del Anexo XI.G.3.a) del Reglamento (CE) 883/2004, así como del Anexo VI.D.4 del anterior Reglamento 1408/71/CEE las normas comunitarias citadas-, siendo esta base reguladora de 597,86 euros mensuales la que precisamente la entidad gestora ha reconocido como base reguladora de la pensión de jubilación del trabajador recurrente -hecho probado segundo-. No parece, sin embargo, que, en el caso de autos y sin perjuicio de lo que pueda ocurrir en otros casos, esta forma de cálculo diferente a la prevista en las normas comunitarias haya producido minusvaloración significativa de la base reguladora de la pensión de jubilación.

Los dos cálculos de la base reguladora -y esto es lo que, en el caso de autos, ostenta un significativo efecto aminorador de la base reguladora- desconocen la novedosa regla -con respecto al Anexo VI.D.4 del anterior Reglamento 1408/71/CEE- contenida en el Anexo XI.G.3.a) del Reglamento (CE) 883/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, según la cual 'cuando en el periodo de referencia a tener en cuenta para el cálculo de la cuantía de la pensión deban ser computados periodos de seguro o de residencia cubiertos por la legislación de otros Estados miembros, se utilizará para los mencionados periodos la base de cotización en España que más se les aproxime en el tiempo, teniendo en cuenta la evolución del índice de precios al consumo'. Regla que -según hemos razonado en las fundamentaciones jurídicas- conduce a apreciar las circunstancias de cada caso y, en particular -y atendiendo a lo que interesa en el caso concreto a resolver en este recurso de suplicación-, el grupo de cotización que a la profesión desarrollada en el Estado de acogida le correspondería en España aplicando las bases máximas y mínimas de ese grupo -lo cual supone garantizar una cobertura mínima con bases mínimas, pero no excluye que puedan aplicarse bases superiores a la mínima-, o la eventual comparativa entre las cotizaciones españolas realizadas en la misma profesión que la desarrollada por el trabajador migrante en el Estado de acogida -pues resulta razonable concluir que existe una correlación entre ambas retribuciones-, siempre considerando principios de ponderación y equilibrio.

Una nueva lectura complementaria e integradora de las actuaciones, nos revela que la profesión del recurrente ha sido siempre sustancialmente la misma de marinero / mecánico engrasador, tanto en España como en Italia -véase la libreta de navegación, folios 76 a 109, y, en particular, respecto a los embarques italianos, el formulario E/301, folios 147 a 166-, ascendiendo sus últimas cotizaciones en España (9/2005 y 8/2005) a 2.415,90 euros mensuales -folios 54 y 181-, mientras que las cotizaciones en Italia ascendieron (según los periodos) a 479,00 euros semanales -folio 148-, a 837,00 euros semanales -folio 150-, a 536,15 euros semanales -folio 152-, a 512,62 euros semanales -folio 154-, a 563,67 euros semanales -folio 156-, a 691,50 euros semanales -folio 158-, a 1.004,00 euros semanales -folio 160-, a 592,00 euros semanales -folio 162-, a 988 euros semanales - folio 164-, y a 1.015,69 euros semanales -folio 166-, todo ello según el formulario E/301 -obrante en folios 147 a 166-.

A la vista de estos datos, los cálculos realizados por la entidad gestora sustentado en la cobertura de las lagunas de cotización en España correspondientes con los periodos cotizados en Italia con bases mínimas producen un efecto aminorador de la cuantía de la base reguladora de la pensión de jubilación del trabajador recurrente que no se ajusta a lo establecido en el Anexo XI.G.3.a) del Reglamento (CE) 883/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004. Para solventar ese efecto aminorador se pudieron tomar en consideración las últimas bases de cotización realizadas en España por el trabajador recurrente en la misma profesión que la desarrollada en Italia, en su caso topadas según el grupo de cotización, y, en cualquier caso, el cálculo sobre la premisa de las bases medias solicitado en la demanda rectora de actuaciones y en el recurso de suplicación, que conduce a una base reguladora de 1.037,70 euros mensuales -hecho probado sexto, en relación con los folios 191 a 193-, queda perfectamente cubierto conforme a las previsiones fácticas recién expresadas y siempre dentro de las exigencias de la congruencia procesal.

DUODÉCIMO.Por todas las razones tanto estrictamente procesales como de derecho sustantivo anteriormente expuestas, el recurso de suplicación del trabajador demandante será totalmente estimado y, con revocación de la sentencia de instancia, asimismo se estimará la demanda rectora de actuaciones.

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Alexander contra la Sentencia de 23 de mayo de 2013 del Juzgado de lo Social número 1 de A Coruña , dictada en juicio seguido a instancia del recurrente contra el Instituto Social de la Marina, la Sala la revoca, y, con revocación de la sentencia de instancia, se estimará totalmente la demanda rectora de actuaciones, declarando el derecho de Don Alexander a las prestaciones reconocidas por el Instituto Social de la Marina calculadas sobre la base reguladora de 1.037,70 euros mensuales, condenándolo en consecuencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.