Sentencia Social Nº 297/2007, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 53/2007 de 04 de Mayo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00297/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246) CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2007 0100058, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 53 /2007

Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrente: Daniel

Recurrido: PIZARRAS DE VILLAR DEL REY S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ de DEMANDA 648 /2006

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CÁCERES, a cuatro de mayo de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.

citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 297

En el RECURSO de SUPLICACION 53/200, formalizado por el Sr. Letrado D. FRANCISCO PINILLA GONZALEZ, en nombre y representación de D. Daniel , contra la sentencia de fecha 19 de octubre de 2006, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en sus autos número 648/2006, seguidos a instancia del recurrente, frente a PIZARRAS DE VILLAR DEL REY S. L., parte representada por el Sr. Letrado D. JOSE ANTONIO SANCHEZ MERA en reclamación por DESPIDO DISCIPLINARIO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "PRIMERO.- El actor, comenzó a prestar sus servicios con la categoría profesional de Oficial 2ª exfoliador desde el 4/6/1999 para la entidad demandada PIZARRAS DE VILLAR DEL REY, S.L., percibiendo un salario/día con inclusión de prorrata de pagas extras de 33,56 euros (1.007,03 euros: 30). SEGUNDO.- El demandante, estando en situación de Suspensión de contrato de Trabajo derivado de Expediente de Regulación de empleo por Fuerza Mayor ha realizado trabajos por cuanta ajena sin comunicarlo a la entidad demandada a sabiendas de que tenía la obligación de hacerlo. TERCERO.- Por dichos hechos la entidad demandada comunicó al actor el despido disciplinario en escrito de fecha 19/7/06, notificando al trabajador accionante al día siguiente. CUARTO.- el demandante no es ni ha sido Delegado del personal ni Miembro de Comité de Empresa, ni delegado sindical. QUINTO.- Celebrado el 9/8/06 el preceptivo acto de conciliación ante la UMAC, éste concluyó con el resultado de intentado y sin efecto, por imcomparecencia de la demandada pese a estar citada en legal forma.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO: DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Daniel contra la entidad PIZARRAS DE VILLAR DEL REY, S. L., y en virtud de lo que antecede, declaro procedente el despido, convalidando la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni salario de tramitación de case alguna".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 22 de enero de 2007 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Contra la sentencia que, desestimando su demanda, declara procedente el despido y convalida la extinción que con aquel se produjo, sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación, recurre el trabajador en suplicación, al amparo de los apartados b) y c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO: Por el cauce del apartado b) de dicho precepto, y con base en el Informe de vida laboral (folios 37 y 38 ) así como del escrito que le dirigiera la empresa requiriéndole para que en el plazo de 48 horas confirmara si estaba realizando trabajos y los documentos justificativos de ello (folio 53), interesa la modificación del hecho segundo para que figure que "El demandante, estando en situación de suspensión del contrato de trabajo derivado de expediente de regulación de empleo por fuerza mayor, ha realizado trabajos por cuenta ajena, comunicándolo a la empresa cuando se le ha solicitado, y siempre dándose de baja en las prestaciones de desempleo de la suspensión y con alta en las nuevas empresas". Modificación a la que no podemos acceder por las siguientes razones. Primero: El hecho segundo, según se explica en el Fundamento segundo de la sentencia recurrida, dimana del propio interrogatorio del actor. Segundo: Los documentos que se invocan no evidencian error judicial; el informe de vida laboral lo que pone de relieve es que estuvo trabajando para otras empresas a partir del 20 de febrero de 2006, salvo los días 18 a 26 de marzo, y no que comunicara a la empresa la realización de dichos trabajos para otras empresas. Tercero: Los documentos que obran en los folios 51 a 53, invocados por la recurrente, prueban lo contrario a lo pretendido por el recurrente. Esto es, que fue la empresa, y en el mes de junio (la suspensión de contrato se produce en el mes de noviembre anterior), la que, al tener conocimiento de que realizaba trabajos para otras empresas, le requiere mediante dos escritos (fechados, respectivamente, el 1 junio y 15 de junio) para que -de ser cierto- lo ponga en conocimiento de la misma mediante el informe de vida laboral.

TERCERO: En el último motivo del recurso, dedicado a examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia que se hayan cometido en la sentencia recurrida, se denuncia infracción de los arts. 7.1 CC, 54.1 y 54 .d) del Estatuto de los Trabajadores, así como de la jurisprudencia y de la doctrina suplicación que los interpretan, alegando que no concurren en la conducta del trabajador las exigencias de gravedad y culpabilidad, que no se causó perjuicio económico a la empresa ya que la cantidad no se refleja en la carta de despido ni en el acto del juicio y, que, en todo caso, recuperaría el importe de las cotizaciones indebidas..

Es cierto que ha señalado esta Sala, entre otras, en sentencias de 22 junio 2006, de 1 de marzo de 2001 y de 9 de febrero de 1998 , que es fundamental en el tráfico jurídico que los sujetos acomoden su actuación a los deberes de lealtad y buena fe que debe presidir las relaciones (artículo 7.1 del Código Civil ) y con mayor razón las derivadas del contrato de trabajo que es «intuitu personae», según viene expresamente exigido por los artículos 5.a) y 17.2 del Estatuto de los Trabajadores ; por ello el artículo 54.2 .d) de este último Cuerpo Legal configura como justa causa de despido disciplinario el incumplimiento grave y culpable del trabajador consistente en la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño de la actividad laboral encomendada a aquél. Precepto matizado por la doctrina jurisprudencial, en el sentido de que en dicho incumplimiento se puede incurrir, tanto de forma intencionada, dolosa, con ánimo deliberado y conocimiento consciente de faltar a la lealtad depositada en el trabajador por quien le ha empleado, como por negligencia o descuido imputable al mismo, imponiéndose pues una diligencia y lealtad exigible con mayor rigor de acuerdo con el cargo desempeñado y confianza depositada en quien lo ocupa, sin que para apreciar este tipo de faltas sea necesario que se acredite la existencia de un lucro personal ni haber causado daño a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado en su caso, pues, basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1986 y 26 de enero de 1987 ).

Pero también lo es que, como alega el recurrente, el Tribunal Supremo, así en Sentencia de 17 de noviembre de 1.988 , ha declarado que en lo que se refiere a la valoración de los hechos constitutivos de infracciones laborales que puedan o no ser merecedores de la sanción de despido, ha establecido la teoría llamada gradualista, desde el punto de vista de la aplicación de la sanción y personalizadora, desde la óptica del sujeto autor de la infracción, con arreglo a la cual es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrenmtes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo. A su vez, en Sentencia de 2 de abril de 1.992 , ha declarado el Alto Tribunal que "las infracciones que tipifica el art. 54.2 ET , para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2 , si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente".

En el caso que nos ocupa, lo único que resulta del relato fáctico de la sentencia recurrida es que el trabajador demandante, estando en situación de suspensión del contrato derivado de expediente de regulación de empleo por fuerza mayor (debido a los daños causados por las lluvias torrenciales de los días 28, 29 y 30 de octubre: Resolución de 14 de noviembre 2005dictada por el Jefe de de Sección de Asuntos Generales de la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Badajoz, por delegación del Director General de Trabajo -folios 54 a 63-) realizó trabajos por cuenta ajena sin comunicarlo a la empresa a sabiendas de que tenía la obligación de hacerlo, situación en la que permaneció hasta que la empresa, mediante escrito de fecha 19 julio 2006, le requirió para que aclarara si era cierto; en cambio, no consta nada sobre esas otras imputaciones que se hacen en la comunicación del despido y a las que también se refiere ahora la recurrida en su impugnación.

Al final del motivo, el recurrente cita sentencias en las que se considera que no es causa de despido el trabajar para otras empresas durante la suspensión del contrato de trabajo y, aunque no es eso en lo que se funda en este caso la demandada para la sanción, sino que no le ha comunicado esos trabajos, con la consecuencia de que ha cotizado por él a la Seguridad Social durante los períodos en que se han producido, sin necesidad de hacerlo, teniendo en cuenta todas las circunstancias que aquí concurren, en virtud de la doctrina jurisprudencial antes expuesta, no puede entenderse que la conducta del trabajador demandado tuviera esas gravedad y culpabilidad suficientes para justificar la más grave de las sanciones que cabe imponer a un trabajador en virtud del contrato de trabajo, el despido.

En efecto, consta probado, porque no pudo prosperar la revisión al respecto intentada en el primer motivo del recurso, que el trabajador sabía que tenía obligación de comunicar a la empresa si prestaba servicios durante la situación de suspensión del contrato de trabajo, manteniendo la juzgadora de instancia que así lo ha reconocido él mismo, con lo que resulta que puede entenderse que, al no efectuar esa comunicación, incumplió una obligación, aunque no esté claro de donde resulta esa obligación, pudiendo considerarse que deriva de la buena fe impuesta en el artículo 5.a) del Estatuto de los Trabajadores , e incluso, si se le había ordenado por la empresa, pudo incurrir en una desobediencia, pero lo que no consta, y al respecto puede atenderse a las alegaciones que se efectúan en el recurso, es que el trabajador tuviera conciencia de que al faltar a esa obligación pudiera causar un perjuicio de cualquier clase a la empresa. Por el contrario, lo que hizo el demandante, buscando y obteniendo empleo, no podía sino suponer beneficios para la propia empresa, que, si es que tenía obligación de cotizar por él durante la suspensión, se ahorraba las cotizaciones del período trabajado y para el sistema de la Seguridad Social que dejó de abonar las prestaciones por desempleo a que pudiera tener derecho; en cambio, para él, sólo se produciría beneficio si el salario percibido era superior a esas prestaciones. Por ello, no puede sino decirse que, al actuar como lo hizo cumplió con otra obligación, impuesta, incluso, constitucionalmente en el artículo 35 de la Constitución, que impone, entre los deberes de los ciudadanos, el de trabajar, y legalmente, si percibía, como parece, prestaciones por desempleo, en el artículo 231.1.c) de la Ley General de la Seguridad Social , que establece la obligación de aceptar la colocación adecuada que se ofrezca.

Pero es que, aunque sea cierto que, como se dijo, para enjuiciar lo que tratamos, no sea decisivo el perjuicio causado a la empresa o el beneficio para el trabajador, sí puede tenerse en cuenta esas circunstancia entre todas las que han de examinarse para determinar si la conducta del trabajador entraña la gravedad y culpabilidad suficientes y aquí, por un lado, la falta de comunicación a la empresa de su trabajo para otra no ha supuesto beneficio ninguno para el trabajador y no se ve el interés que pudiera tener en omitirla si con ello supiera que iba a causar algún perjuicio; y, por otro lado, el perjuicio para la empresa tampoco se ve claro o, al menos, es escaso, en primer lugar porque lo que ha hecho el trabajador, trabajando, no podía suponerle, como se ha visto, sino beneficio y, aunque ese beneficio pueda no haber sido inmediato, nada le impide recuperar lo que, en su caso, pueda haber cotizado indebidamente por el trabajador, como permiten los artículos 44 y 45 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio , por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social.

En definitiva, lo que se imputa al trabajador y ha sido probado no constituye causa suficiente para justificar su despido, el cual, en consecuencia y, a tenor del artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, con las consecuencias que se establecen en el 56 , con la precisión, además, de que no procederán salarios de tramitación si en el período correspondiente hubiera estado suspendido el contrato de trabajo, pues en esa situación no existe obligación de pago de salario, como ha señalado el Tribunal Supremo, por ejemplo, en Sentencia de 28 de mayo de 1999 y de que en caso de opción por la readmisión, tampoco procederá hasta que no se termine esa situación, si es que continúa.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Daniel , contra la sentencia de fecha 19 de octubre de 2006, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en sus autos número 648/2006, seguidos a instancia del recurrente, frente a PIZARRAS DE VILLAR DEL REY S. L., revocamos la sentencia recurrida, para declarar improcedente el despido del trabajador efectuado por la empresa citada, a la que condenamos a que, en el plazo de cinco días a partir de la notificación de esta resolución, opte entre readmitir al trabajador, con la precisión contenida al final de los fundamentos de derecho, o abonarle una indemnización de 10.828 euros, debiéndole abonar, en cualquiera de los dos casos, los salarios que hubiera dejado de percibir, salvo en los períodos de suspensión del contrato, a razón de 33,56 euros diarios, desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, pudiéndose descontar diariamente de ellos lo que la empresa pruebe que el trabajador ha percibido por otros trabajos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.