Sentencia Social Nº 297/2009, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 297/2009 de 11 de Marzo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00297/2009

C/ANGUSTIAS S/N

N.I.G: 47186 34 4 2009 0100293 MODELO: 46050

RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000297 /2009

Materia: RECLAMACION CANTIDAD

Recurrente: Adolfo , UNION FENOSA GENERACIÓN S.A.

Recurrido: Adolfo , UNION FENOSA GENERACIÓN S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de PONFERRADA DEMANDA 0000344 /2008

Ilmos. Sres.:

D. EMILIO ALVAREZ ANLLO

Pte. De la Sección

D. RAFAEL A. LOPEZ PARADA

D. JOSE MANUEL RIESCO IGLESIAS

En VALLADOLID, a once de Marzo de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 297/2009, interpuesto por DON Adolfo y la empresa UNION FENOSA GENERACION, S.A. contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de Ponferrada, de fecha 14 de noviembre de 2008, (Autos núm. 343/2008), dictada a virtud de demanda promovida por DON Adolfo contra UNION FENOSA GENERACION, S.A., sobre DERECHO Y CANTIDAD (Horas Extras).

Ha actuado como Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSE MANUEL RIESCO IGLESIAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de Junio de 2008 se presentó en el Juzgado de lo Social núm. Uno de Ponferrada demanda formulada por la parte actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia estimando en parte, referida demanda.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: "PRIMERO.- La parte actora, Don Adolfo , con DNI NUM000 , presta servicios para UNION FENOSA GENERACION, S.A., en el centro de trabajo denominado CENTRAL TERMINA DE ANLLARES con una antigüedad desde el 8/7/1982, perteneciente al GRUPO II, NIVEL 4 BANDA 3 y con un salario según convenio y en régimen de retén.- SEGUNDO.- La jornada ordinaria del trabajador es de 1.650 horas anuales.- TERCERO.- Durante el año 2007 el trabajador ha realizado 439 horas extraordinarias diurnas y 32 horas extras nocturnas, y en el año 2.008 ha realizado en el mes de enero 7 horas extras diurnas.- CUARTO.- Durante período de enero de 2.007 a febrero de 2.008 el trabajador ha percibido las cantidades cuyo desglose figura en las nóminas que constan en la documentación de la parte actora y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.- QUINTO.- La parte actora reclama un importe de 5.059,45 €, cuyo desglose consta en el folio 3, y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.- SEXTO.- La empresa ha abonado el importe de la hora extraordinaria diurna a razón de 15,56 €/hora, y la hora extraordinaria nocturna a 17,89 €/hora.- SEPTIMO.- La empresa se rige por el II Convenio Colectivo del GRUPO DE UNION FENOSA publicado en el Boletín Oficial del Estado de 13/6/2002.- OCTAVO .- La actora ha presentado papeleta de conciliación en fecha 2/4/2008, celebrándose el acto en fecha 8/5/2008 con el resultado de intentado sin avenencia.".-

TERCERO.- Interpuestos recursos de Suplicación contra dicha sentencia por la parte demandante y la parte demandada, fueron impugnados de contrario, y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social de Ponferrada núm. 1 que ahora se recurre reconoció a DON Adolfo el derecho a percibir a cargo de la empresa UNIÓN FENOSA GENERACIÓN, S.A. la cantidad de 4.941'56 € en concepto de diferencias en horas extras en el periodo de marzo de 2007 a febrero de 2008. Frente a esta sentencia interponen sendos recursos de suplicación ambas partes.

SEGUNDO.- Al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte actora formula un primer motivo de recurso en el cual solicita de la Sala la introducción de un nuevo párrafo en el hecho probado cuarto, con la siguiente redacción:

"Entre el mes de enero de 2007 y el mes de diciembre de 2007, el actor percibió, en concepto de 'complemento cambio sistema de pensiones' la cantidad de 2.777'83 €, según el siguiente desglose:

Enero: 198'69

Febrero: 199'93

Marzo: 199'93

Abril: 199'62

Mayo: 198'38

Junio: 200'55

Extra de junio: 191'04

Julio: 199'31

Agosto: 199'62

Septiembre: 199'62

Octubre: 200'24

Noviembre: 200'86

Extra noviembre: 191'04

Diciembre: 199'00

Sumada esta cantidad a los 40.454'26 € que se han percibido en concepto de salario grupo, salario por ocupación, complemento personal de homologación, antigüedad, complemento de antigüedad devengada, plus de asistencia, según consta en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia, nos daría un total anual de 43.232,09 €.

El complemento compensación por cambio de sistema de pensiones se percibe durante las situaciones de incapacidad temporal, en las pagas extraordinarias y forma parte de la Remuneración Mensual Integrable de la Base de Seguridad Social.".

El apoyo para esta modificación lo encuentra el trabajador recurrente en el documento anexo presentado con la demanda (folio 3), así como las nóminas de salarios obrantes a los folios 42 a 55 de los autos, en las que se aprecia que percibió la cantidad de 2.777'83 € en concepto de complemento por cambio de sistema de pensiones. Es cierto lo que el recurrente quiere expresar en el nuevo párrafo del hecho probado cuarto y, por ello, no habría inconveniente en incorporarlo a efectos dialécticos, si bien carece de trascendencia a los efectos del recurso como más adelante se verá.

TERCERO.- En el segundo motivo, ahora con el amparo procesal del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral, la Letrada del trabajador recurrente denuncia la infracción, por violación, del artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , así como la errónea aplicación del artículo 26 del mismo texto legal en relación con el artículo 34 del II Convenio Colectivo del Grupo Unión Fenosa y artículo 109 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social .

La tesis del trabajador recurrente en este segundo motivo de recurso es que debe incluirse dentro del cálculo de la hora ordinaria la percepción denominada "compensación cambio sistema de pensiones", ya que entiende que todas las percepciones del trabajador, salvo prueba en contrario, tienen naturaleza salarial, tal como lo ha entendido el Tribunal Supremo en sentencia, entre otras, de 23 de julio de 1996 y, en el presente caso, incumbía a la empresa acreditar que tal concepto no tiene naturaleza salarial, prueba que no ha sido llevada a efecto; por el contrario, existen en autos pruebas suficientes para acreditar su naturaleza salarial y afianzar la presunción de tal carácter no desvirtuada por la empresa.

Conforme al artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores , cuya infracción se denuncia en el recurso, no tienen la consideración de salario las indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos. De ello debe deducirse que tampoco lo tendrá, porque su finalidad y su naturaleza jurídica son completamente distintas al salario, el complemento por cambio de sistema de pensiones que el propio Convenio Colectivo califica en el artículo 94 como compensación. Coincide nuestra apreciación, por tanto, con lo que dice el Magistrado en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia en el sentido de que tal concepto no retribuye ni la cantidad, ni la calidad del trabajo, ni tampoco el realizado por unidad de tiempo, sino que, como el propio nombre del complemento indica, trata de compensar al trabajador por el cambio del sistema de pensiones que nada tiene que ver con la forma o la cantidad del trabajo realizado.

En consecuencia, consideramos al igual que el Magistrado de Ponferrada que el complemento al que se refiere el trabajador recurrente es una percepción extrasalarial que no ha de computarse para calcular su salario anual, por lo que este motivo de recurso ha de ser desestimado; y, lógicamente, también el último, en el que el recurrente argumenta sobre el valor de la hora extraordinaria realizada en horario nocturno y cuya estimación sólo podría ser consecuencia del acogimiento del anterior.

CUARTO.- Por su parte, la empresa demandada, con el correcto amparo procesal de la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia en su primer motivo de recurso la infracción, por interpretación errónea, de los artículos 82 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia y la doctrina legal que los interpretan, en relación con los artículos 37 y 38 del II Convenio Colectivo de Unión Fenosa Grupo.

Al igual que en otros recursos de los que ha conocido esta Sala comienza el Letrado de la empresa recurrente su argumentación en este motivo de recurso señalando que el valor de las horas extraordinarias fue acordado en la negociación colectiva entre la Empresa y los representantes de los trabajadores, de modo que el pacto alcanzado en el Convenio Colectivo es plenamente válido y desconocer su validez implica atacar los actos propios de los trabajadores y sus representantes. Añade que durante la negociación colectiva de dicho Convenio las partes negociadoras consideraron siempre la naturaleza especial de los servicios que presta la Compañía para fijar la cuantía con la cual se abonaría la hora extraordinaria de trabajo; por tal razón, continúa la recurrente, es necesario afirmar que la cuantía en la que se fijó la retribución de la hora extraordinaria obedece a un acuerdo válido entre la Compañía y la representación de los trabajadores. En definitiva, concluye que el demandante incurre en lo que la jurisprudencia reconoce como una violación de la doctrina de los actos propios, ya que pretende desconocer y modificar un acuerdo en el que él mismo participó a través de sus representantes y del cual se ha venido beneficiando año tras año desde que entró en vigencia el II Convenio Colectivo.

Como hemos dicho en otras sentencias de esta misma Sala (por todas, las de 10 de diciembre de 2008, rec. 1616/08, y 28 de enero de 2009, rec. 1870/08 ), la cuestión a dilucidar es, en definitiva, si el valor de la hora extraordinaria pactado en el Convenio Colectivo incumple o no lo dispuesto en el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , puesto que, como dice el Magistrado en el segundo párrafo del fundamento de derecho segundo, la cuestión no se plantea en términos de acreditar la realización o no de horas extras, sino que se parte de la base de las horas que ya ha reconocido la empresa en las nóminas del trabajador, para hacer un cálculo de su importe exclusivamente.

El mencionado artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , que se denuncia como infringido establece que Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

El Tribunal Supremo ha seguido una línea vacilante en la interpretación de este precepto atendiendo a las sucesivas redacciones del mismo. Pero últimamente, el Alto Tribunal ha dicho (por todas, sentencia de 21 de febrero de 2007, rec. 33/06 ) que el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores sobre el valor de las horas extraordinarias constituye una norma legal de Derecho imperativo relativo, donde la voluntad negociadora colectiva o individual, subsidiaria ésta de aquélla, cumple respecto de dicha norma una función de complementariedad por expresa remisión de la misma y con el límite que establece, que es un mínimo de Derecho necesario no susceptible de vulneración en caso alguno, tal como dice expresamente el artículo 35.1 , de cuya aplicación se trata, y resulta conforme a los artículos 3.3 y 85.1, todos ellos del Estatuto de los Trabajadores . En este mismo sentido se han pronunciado las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2004, 15 de diciembre de 2003 y 21 y 22 de diciembre de 2004 , que fue anteriormente citada, entre otras, cuya doctrina se puede reducir así: "1) Como se desprende claramente de su tenor literal ("en ningún caso"), la norma legal del art. 35.1 del ET sobre el precio mínimo de la hora extraordinaria es una norma de derecho necesario absoluto, siendo por tanto indisponibles para la negociación colectiva, los derechos que confiere: 2) "la garantía que respecto de la negociación colectiva atribuye a trabajadores y empresarios el art. 37.1 de la Constitución Española , no impide en modo alguno que el legislador coloque a los convenios en un plano jerárquicamente inferior al de las disposiciones legales y reglamentarias (art. 3.1.b ) del ET), y exija también (art. 85.1 ) que lo que en tales convenios se pacte lo sea dentro del respecto a las leyes. Siguiendo la misma dirección -y aunque se trata de una cuestión diferente pero relativa también a la aplicación del artículo 35.1 ET sobre el valor de las horas extraordinarias en la Compañía Transmediterránea y su no compensación con lo pagado por el plus de complemento de actividad -se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 27 de enero de 2007 (Rec. 4138/2005) que cita las anteriores de 30 de mayo de 2005 (Rec. 2074/2004 ) (LA LEY 121200/2005 ), 4 de julio de 2005 (Rec. 2884/04) (LA LEY 150573/2005 ) y 2 de diciembre de 2005 (Rec. 3492/04) (LA LEY 235513/2005 )- en las que se señala que "el valor pactado de las horas extraordinarias no puede ser inferior al valor de las horas ordinarias".

El Magistrado argumenta en este mismo sentido en el último párrafo del fundamento de derecho segundo al afirmar que prima la ley sobre el Convenio y que el valor de la hora extraordinaria no ha de ser inferior al de valor de la hora ordinaria; por ello, seguidamente (fundamento de derecho tercero) entra en el cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo, teniendo como referencia lo dispuesto en el artículo 26.3 del Estatuto de los Trabajadores .

Para combatir esta conclusión de la sentencia de instancia la empresa recurrente acude, como ya dijimos más atrás, a diversos argumentos. Afirmaremos desde ahora que no tiene razón la recurrente cuando sostiene que nos hallamos ante un supuesto de contradicción del demandante con actos anteriores suyos concluyentes e indubitados que hayan causado estado (términos a los que se refiere la jurisprudencia al tratar de la doctrina de los actos propios). En efecto, se trata aquí de la interpretación de varios preceptos del Estatuto de los Trabajadores y del II Convenio Colectivo de Unión Fenosa Grupo, en cuya negociación ni siquiera consta que participase don Adolfo . De conformidad con el artículo 82 del Estatuto de los Trabajadores , que la recurrente denuncia como infringido, los convenios colectivos, son el resultado de la negociación desarrollada por los representantes de los trabajadores y de los empresarios y constituyen la expresión del acuerdo libremente adoptado por ellos en virtud de su autonomía colectiva. Por tanto, lo acordado en Convenio Colectivo no refleja la voluntad individual de cada uno de los trabajadores de la empresa o sector afectado por el ámbito funcional del mismo sino la voluntad colectiva expresada por los representantes de los trabajadores y de la empresa o empresas; de ahí que no pueda aplicarse la teoría de los actos propios (expuesta por el Tribunal Supremo en múltiples sentencias, entre otras la de 21 de febrero de 2007, rec. 33/2006 ) para impedir que los órganos judiciales resuelvan sobre la aplicación de los Convenios cuando existen discrepancias entre un trabajador individual y su empresario acerca de la interpretación de los mismos; más aún cuando el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores dispone que los convenios colectivos regulados por esta Ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia.

Tampoco puede acogerse la argumentación de la recurrente en este motivo de recurso respecto a la interpretación del artículo 38 del II Convenio Colectivo. Sostiene la recurrente en este punto que el acuerdo alcanzado respecto del valor de las horas extraordinarias en el Convenio es plenamente válido al obedecer a un pacto general sobre retribuciones entre la Compañía y los representantes de los trabajadores. Es más, remacha, las partes alcanzaron un acuerdo para retribuir las horas extraordinarias en bloques, de modo que se consideró que cada vez que un trabajador realizara un número inferior a 4 horas extraordinarias, recibiría el importe de 4 horas extraordinarias (aunque realmente pudiera haber realizado únicamente 1 hora extra); y cada vez que realizara un número superior a 4 horas extraordinarias, recibiría el importe de 8 horas extraordinarias (aunque realmente pudiera haber realizado únicamente 5 horas extras). Basta con leer el mencionado artículo 38 para comprobar que la interpretación de la recurrente no se ajusta al tenor literal del mismo ni tampoco a su espíritu. El párrafo quinto dispone, efectivamente, que cuando un trabajador sea requerido para realizar trabajos extraordinarios interrumpiendo su descanso, ya sea en día festivo o libre, en día laborable entre las veintidós y las seis horas, percibirá el importe de cuatro u ocho horas extraordinarias, según que el número de las trabajadas sea inferior o superior a cuatro. La interpretación literal del párrafo ya nos indica, a primera vista, que esa forma de abono de las horas extras sólo está prevista para la realización de trabajos extraordinarios cuando se interrumpa el descanso del trabajador, ya sea en día festivo o libre, en día laborable entre las veintidós y las seis horas, pero no para los demás supuestos. Lo que el artículo 38 del Convenio aplicable establece, verdaderamente, es un sistema de compensación de horas extraordinarias con tiempo de descanso, siempre que sea posible, abonándose de no serlo en función de la banda de ocupación de cada empleado, incrementándose en un 15 por 100 cuando se realicen en horario nocturno, entre las veintidós y las seis horas; y disponiendo dos alternativas para la compensación, distinguiendo entre que las horas extraordinarias sean diurnas o nocturnas o en días de descanso. También establece el artículo 38 una cláusula final de cierre al disponer que este modelo de descanso o retribución de las horas extraordinarias, así como los importes resultantes de su aplicación se inscriben en el sistema retributivo general de este Convenio, del que forman parte coherente e indivisible. Sin embargo, la redacción de esta cláusula general no puede contradecir lo dispuesto en el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores por su carácter, antes señalado, de norma imperativa de derecho necesario, que ha de ser respetada por los Convenios Colectivos. De este modo, dado que el valor de la hora extraordinaria es inferior al de la ordinaria (así lo reconoce la recurrente en el último motivo de recurso) no se habría producido la infracción denunciada en este primer motivo del recurso de la empresa que en este fundamento de derecho analizamos.

QUINTO.- Con el mismo amparo procesal que el motivo anterior la empresa también recurrente formula uno segundo y último en el cual alega que la sentencia recurrida infringe, por el concepto de interpretación errónea, los artículos 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia y doctrina judicial que los interpretan.

Partiendo de esa censura jurídica este motivo de recurso lo dedica la recurrente, de forma subsidiaria al anterior, a combatir la determinación de las horas extraordinarias realizadas por el demandante, así como el valor al que deben retribuirse las mismas.

Al igual que en recursos anteriores de la misma empresa, ésta introduce, en cuanto a la determinación del número de horas, una separación artificial y artificiosa entre las horas complementarias y las horas extraordinarias, sosteniendo al efecto que las primeras serían aquellas que exceden de la jornada convencionalmente establecida (1.650 horas conforme se indica en el hecho probado segundo) pero que no superan la jornada máxima legal de 1.826'27 horas; de modo que en este caso las horas complementarias (176,27 horas) no estarían sujetas al régimen del artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores y las demás (301,73 horas) sí deberían ser consideradas como horas extraordinarias.

Esta argumentación de la recurrente que pretende la división entre horas complementarias y horas extraordinarias ya la hemos rechazado en ocasiones anteriores porque carece de apoyo en los hechos probados de la sentencia impugnada y en los preceptos estatutarios cuya infracción denuncia. En el inmodificado hecho probado tercero el Magistrado de instancia escribe que el trabajador don Adolfo ha realizado durante el año 2007 439 horas extraordinarias diurnas y 32 horas extraordinarias nocturnas y en el año 2008 -en el mes de enero- 7 horas extraordinarias, todas ellas diurnas. Estos datos los extrae el juzgador de las nóminas de salarios obrantes en los autos en las que se detallan todas y cada una de las horas extraordinarias realizadas en indicados periodos de los años 2007 y 2008, sin que a ninguna de ellas se le atribuya la calificación de complementaria, calificación que, por otro lado, no está prevista convencionalmente. Aquí sí que la empresa iría contra sus propios actos -no el recurrido demandante con su reclamación- puesto que después de reconocer en los recibos de salarios que el trabajador ha realizado un número concreto y determinado de horas extraordinarias diurnas y nocturnas -y cobrado las mismas conforme a los precios del Convenio, 15'56 € para las horas extraordinarias diurnas y 17'89 € para las nocturnas, según el incombatido hecho probado sexto- viene a negarlo en este recurso de suplicación pretendiendo atribuirles a parte de ellas una calificación jurídica no prevista legal ni convencionalmente. A mayor abundamiento, debemos señalar que la jornada ordinaria del trabajador era de 1.650 horas anuales, según se dice en el hecho probado segundo, con lo que, de acuerdo con el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , todas las horas que haya realizado el Sr. Adolfo sobre la referida duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo tendrán la consideración de horas extraordinarias, con independencia de que en el párrafo segundo del artículo 34.1 del texto estatutario se establezca una jornada máxima de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual.

Finalmente, las sentencias del Tribunal Supremo que invoca la parte recurrente no son aplicables a este caso por cuanto en los dos Convenios que regulaban las relaciones laborales de las partes en aquellos litigios (Personal Laboral de la Generalitat de Cataluña y de los Hospitales concertados de la Xarxa Hospitalaria d'Utilització Pública -años 2001 a 2004-) se preveían específicamente el abono de horas de presencia y de guardia en determinados puestos de trabajo (chóferes en el primer caso y médicos en los dos restantes), lo que no ocurre en el que ahora analizamos. De ahí que la Sala no pueda admitir la división en las horas extraordinarias que persigue la parte recurrente, con lo que el número de las mismas realizadas por el trabajador ha de ser el que figura en el hecho probado tercero de la sentencia impugnada.

En un segundo apartado de este cuarto motivo de recurso la recurrente argumenta sobre el valor de las horas extraordinarias realizadas por el demandante alegando en primer lugar que el valor de la hora ordinaria pretendida por éste es superior al valor real de la hora ordinaria. Para la recurrente el actor ha incluido conceptos en la base de cálculo que legalmente no deben incluirse. Después de invocar varias sentencias en las que se viene a decir que deben excluirse de tal cómputo todas las partidas extrasalariales o aquéllas que se abonan con un carácter extraordinario o no recurrente, concluye que no pueden incluirse para el cómputo del valor de la hora ordinaria los conceptos de Pluses de Asistencia y Nocturnidad.

No se discute por el trabajador recurrido que en la valoración de la hora ordinaria de trabajo se ha de incluir no sólo el salario base sino la remuneración total que percibe por la prestación de sus servicios, es decir, los complementos salariales excluyendo los extrasalariales, de conformidad con el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores. Por tanto, la controversia se limita a los dos conceptos antes mencionados.

En la sentencia de esta misma Sala de 17 de diciembre de 2008 (rec. 1452/08 ), ya dijimos respecto al Plus de Asistencia que el mismo viene regulado en el artículo 36 del Convenio Colectivo y se abona al personal que realice jornada ordinaria por día efectivamente trabajado. Este es un Plus claramente salarial que no tiene como objeto indemnizar a los trabajadores por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral sino desincentivar el absentismo laboral y; en consecuencia, el Plus de asistencia ha de formar parte de las cantidades integrantes del cálculo del valor de la hora ordinaria.

Lo mismo ocurre con el Plus de Nocturnidad (artículo 39 del Convenio Colectivo), puesto que el mismo retribuye una forma determinada de realizar la prestación laboral, concretamente en horario nocturno (entre las veintidós y las seis horas). En definitiva, es un complemento que retribuye la forma de prestación del servicio y, por ello, merece la calificación de salarial y, en consecuencia, habrá de computarse para calcular el valor de la hora ordinaria de trabajo.

Finalmente, en el último apartado de este segundo motivo de recurso la parte recurrente aduce que la prolongación de la jornada del trabajador recurrido se encuentra, en cualquier caso, compensada con las primas de revisión y de trabajos programados contempladas en el Convenio Colectivo y devengadas por el demandante.

Ya dijimos en otras sentencias de esta Sala, como la de 28 de enero de este mismo año 2009 (rec. 1870/08) que la mencionada prima por revisión está regulada en el Anexo V del Convenio, en cuyo artículo 1 se establece que se entiende por revisión, a los efectos de cobro de la prima por este concepto, la actividad programada a principios de año, con el fin de asegurar el buen funcionamiento de la instalación durante el periodo siguiente a la realización de la misma, que supone el desmontaje y reparación de los elementos que intervienen en un grupo de generación, no comprendiendo por consiguiente los trabajos de revisión que, programados o no, se realizan habitualmente. Estos trabajos de revisión conllevan el abono de una prima quedando los trabajadores obligados a prolongar su jornada ordinaria, en invierno entre una y cuatro horas y en verano entre una y seis horas (artículo 3). Precisamente, en este precepto se apoya la recurrente para entender que la prolongación de la jornada del trabajador recurrido está ya abonada con el pago de la prima de revisión, no habiendo lugar al pago de las horas extraordinarias. Sin embargo, esta apreciación de la parte recurrente no se corresponde con la regulación de la prima de revisión, puesto que del artículo 5 del propio Anexo V se deduce la compatibilidad del abono de la misma y de las horas extraordinarias, al disponer que además de la prima de revisión regulada se abonarán como horas extraordinarias todas aquellas que superen la jornada ordinaria de trabajo.

Lo mismo ocurre con la denominada "Retribución por trabajos extraordinarios programados", regulada en el artículo 42 del Convenio Colectivo, en el cual se dispone que cuando a requerimiento de la Empresa un trabajador tenga que realizar trabajos de naturaleza extraordinaria, programados con antelación, en sábados, domingos o festivos, si se trata de personal acogido al régimen de jornada partida, o en su día de descanso si se trata de personal acogido al régimen de turnos, percibirá una compensación cuya cuantía, en función del tiempo trabajado, se establece en el capítulo siguiente. Y en el capítulo siguiente podemos comprobar cómo en las retribuciones se fijan unas cantidades distintas y separadas en concepto de horas extraordinarias y de trabajos extraordinarios programados, lo que nos indica la compatibilidad de la percepción de unas y otras y que el pago de éstos segundos no incluye la retribución de las primeras.

Todo ello lleva también a la Sala a la desestimación del recurso formulado por la empresa recurrente como ya hicimos con el del trabajador y, en consecuencia, a la confirmación de la sentencia impugnada.

Por lo expuesto, y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de suplicación interpuesto por las representaciones letradas de DON Adolfo y de la empresa UNIÓN FENOSA GENERACIÓN, S.A. contra la sentencia dictada el 14 de noviembre de 2008 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Ponferrada, en los autos núm. 344/08 seguidos sobre ORDINARIO, a instancia del primero de los recurrentes contra la segunda y, en consecuencia, confirmamos íntegramente la misma.

Acordamos la pérdida de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir y condenamos a la empresa recurrente a abonar a la Letrada del trabajador recurrido la cantidad de 300 € en concepto de honorarios.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.