Sentencia Social Nº 297/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1389/2011 de 26 de Enero de 2012

Encabezamiento

Recurso nº 1389/11 -I- Sentencia nº 297/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA.:

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta

ILTMOS. SRES.:

D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZ

D. FRANCISCO CARMONA POZAS

En Sevilla, a veintiséis de enero de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 297/12

En el recurso de suplicación interpuesto por Juan Ignacio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Algeciras, en sus autos núm. 276/10; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado, D. FRANCISCO CARMONA POZAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Juan Ignacio, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, el Servicio Andaluz de Salud, GITBEL INFORMATICA Y TELECOMUNICACIONES S.L. , y MUTUA CESMA, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 1 de diciembre de 2010 por el referido juzgado, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- 1.- El actor, D. Juan Ignacio, mayor de edad, con DNI núm. NUM000, figura encuadrado en el RGSS con NAF NUM001, y -en lo que ahora importa- el 24 de diciembre de 2008 [tras haber sufrido un AT el día 22 anterior por la mañana - reza así en el parte de AT expedido por la empresa: "el trabajador se encontraba metido en una arqueta cortando unos conductos , cuando el generador que se encontraba situado fuera de la arqueta se le cayó encima"-, y acudiendo por la tarde al Servicio de urgencias del hospital Punta Europa de Algeciras, donde fue diagnosticado de un traumatismo en cadera izquierda ), inició un proceso de IT/AT para su profesión habitual de albañil/oficial de 2ª, con cargo a CESMA, y por el diagnóstico de contusión de espalda (grado leve), cursando alta por curación el 18 de febrero de 2009.

2.- El 17 de marzo de 2009, el actor solicitó del INSS su declaración en situación de IP, siéndole la misma finalmente reconocida en grado de IPT/EC por resolución del INSS de 27 de abril de 2009 (mas con efectos económicos desde el 19 de octubre de 2009) y conforme a una BRM de 765 ,03 euros; todo ello, por el siguiente cuadro clínico residual (a) y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales(b):

a.- Signos de atrofia neurógena de la musculatura correspondiente a los miotomas L4-L5 y L5- S1 izquierdos, y L5-S1 Derecho, sin datos de actividad (denervación aguda) y signos de cronicidad L4-L5 izquierda y L5 derecha. El estudio es compatible con una lesión radicular L4, L5 y S1 izquierdas y L5 derecha, de predominio en L5 izquierda.

Cuadro ansioso-depresivo que relaciona con diferentes factores estresantes, siendo el principal sentirse indefenso ante la situación socio-económica que le ha quedado tras agravamiento de dolencia física (en el contexto de su actividad laboral). Acude a Salud mental por primera vez el 31 de marzo de 2009.

b.- Limitación del aparato locomotor II/IV.

SEGUNDO.- 1.- Disconforme el actor con la contingencia de su IPT (por considerar que ésta era AT) , en fecha 2 de diciembre de 2009, el mismo interpuso la preceptiva reclamación administrativa previa a la vía judicial, y que fue desestimada inicialmente por silencio administrativo.

[Y expresamente, por Resolución del INSS de 5 de mayo de 2010.]

2.- Y por ello, el 9 de febrero de 2010, el actor formalizó ante este Juzgado la demanda origen de las presentes actuaciones.

TERCERO.- Resta indicar que:

1.- Hace aproximadamente unos 30 años, el actor fue intervenido quirúrgicamente de una hernia discal L5-S1, y en fecha 21 de agosto 2008, con motivo de su atención médica por la mutua CESMA , se le practicó una RMN de columna lumbar S/C.C., la cual arrojó las siguientes conclusiones:

"Compatible con fibrosis postquirúrgica de receso Derecho L5-S1. Discartrosis L5-S1. Discopatía degenerativa L4-L5 con hernia discal posterior global".

2.- Una posterior RMN de columna lumbar S/C.C. del actor , y fechada concretamente el 31 de diciembre de 2008 (también bajo la atención de CESMA), arrojó en esta ocasión el siguiente comentario:

"Rectificación de la lordosis fisiológica. Discartrosis L5-S1, con cambios post-quirúrgicos en relación a laminectomía bilateral y discreta fibrosis del receso derecho que engloba la raíz S1. Discopatía degenerativa L4-L5, acompañada de hernia discal posterior que estenosa el canal central, pudiendo comprimir las raíces L5 y saco tecal".

3.- Y por último , un estudio EMG-ENG que, de nuevo bajo la atención de CESMA , también le fue practicado al actor, arrojó las siguientes conclusiones:

"1.- Signos de atrofia neurógena de la musculatura correspondiente a los miotomas L4-L5 y L5- S1 izquierdos, y L5-S1 Derecho, sin datos de actividad (denervación aguda) y signos de cronicidad L4-L5 izquierda y L5 derecha.

2.- El estudio es compatible con una lesión radicular L4, L5 y S1 izquierdas y L5 derecha, de predominio en L5 izquierda".

TERCERO .- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el actor , que fue impugnado por MUTUA CESMA.

Fundamentos

Primero.- Debido a un accidente de trabajo que le causó traumatismo de cadera, el actor cursó proceso de incapacidad temporal debidamente atendido por la entidad colaboradora Cesma , aseguradora de las contingencias profesionales de la empleadora. Causada alta médica, solicitaría del Instituto Nacional de la Seguridad Social declaración de incapacidad permanente. Previos los reconocimientos preceptivos y actuaciones pertinentes, con fecha 27 de abril de 2009 dictó resolución aquel Instituto declarando al actor afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, ya que las lesiones valorables no procedían del percance laboral sino derivadas de enfermedad común. Considerando el actor su origen laboral , agotó, sin éxito con fecha 2 de diciembre de 2009, la vía previa. Manteniendo la misma pretensión, dedujo oportuna demanda. El Juzgado de instancia desestimó la pretensión actora, con absolución de los demandados.

Se alza en suplicación la parte actora, contra esta sentencia , por el cauce de los apartados b ) y c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral aprobada por real decreto legislativo 2/1995 de 7 de abril, norma ésta vigente a la fecha de interposición del recurso y que ha de aplicarse hasta el dictado de esta Sentencia, en atención a los dispuesto en la disposición transitoria segunda de la ley 36/2010 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. Sería impugnado por la entidad colaborada mutua Cesma.

Segundo.- Por la vía revisora de los hechos, la parte recurrente interesa se modifique el hecho probado primero, "in fine" (sic) proponiendo la siguiente redacción alternativa: "El trabajador sufrió accidente laboral el 22/12/2008 a las 16,00 horas en la séptima hora de trabajo (folio 99). Acude al Servicio de Urgencias del Hospital Punta Europa de Algeciras a las 16,33 horas donde fue atendido, en principio , por fractura de cadera, permaneciendo en dicho Servicio hasta la 20,04 horas. Aparece en la exploración tras la realización de Rx cervical: rectificación cervical con disminución espacio C4-C5; juicio clínico: traumatismo de cadera. Tratamiento: reposo, calor local. Collarin durante unos días. Diclofenaco/12horas, Tetrazepam 50 mg. 1/12 h. (folio 46). El facultativo de guardia remite parte al juzgado de guardia por accidente laboral por traumatismo cadera, traumatismo cervical (folio 47). El 24/12/2008 la mutua Cesma emite parte de IT/AT con diagnóstico de contusión de espalda (folio 95)". En apoyo de esta variación se remite, además de los documentos citados, a los folios numerados como 97, 98 , 100 y 101. La Sala entiende que no cabe admitir tal modificación, por coincidir prácticamente con el relato judicial, a excepción de fijar la hora en que ocurrió el accidente; por resultar intrascendente para el fallo y finalmente por cuanto que no se ha trascrito literalmente el tenor íntegro de aquellos documentos, sino que solo se han reproducido de forma parcial e interesada, destacando el folio 47 (Parte médico al Juzgado de guardia), extendido con fecha con fecha 22 diciembre de 2008, que reflejaba , en el momento del ingreso , las lesiones de "traumatismo de cadera, traumatismo cervical" , en tanto que el diagnóstico de alta solo indicaba "traumatismo cadera" , en parte sustancial coincidente con el consignado en el parte de baja médica extendido por los servicios sanitarios de la mutua Cesma en 24/12/2008, que señaló, "contusión de espalda".

Por el mismo cauce revisorio, interesa el recurrente se modifique el numeral 2 del hecho probado primero "suprimiendo el texto y la adición al mismo del siguiente texto" (literal). Pese a la dificultad que origina entender su revisión, tanto por aludir al numeral 2 del hecho probado primero sin especificar párrafo afectado , como por referir un texto alternativo que no tendría encaje suprimiendo aquel en su integridad, el recurrente relata la evolución de su percance, la asistencia sanitaria recibida -a su parecer defectuosa- y la declaración del INSS reconociéndole una situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, con aplazamiento (previa opción) de sus efectos económicos por estar percibiendo prestaciones por desempleo, cuestiones irrelevantes para el tema debatido. No obstante, refiere también un dato significativo que , debidamente constatado , debe incorporarse al relato histórico, con independencia de sus ulterior consideración jurídica. Expone que el 26/11/2009, se le comunicó revisión de oficio por la Entidad Gestora, en la cual se manifiesta que, "se reconoció por error en octubre de 2009 una IPT por enfermedad común , cuando la contingencia es derivada de accidente de trabajo de fecha 22/12/2008, según consta en el parte de accidente y el certificado de salarios aportado" (folio 280). Y que con fecha 24/02/2010 se comunica a la mutua Cesma que "en relación con el expediente de revisión de oficio (por la) entidad gestora que se tramita en esta Unidad , les comunico que el EVI en sesión celebrada el 06/11/2009, ha propuesto para una incapacidad permanente, derivada de accidente de trabajo, a D. Juan Ignacio ...(folio 281). Sin embargo, omite el recurrente que con fecha 5 de mayo de 2010 dictó nueva Resolución el Instituto gestor competente confirmando la contingencia común de la situación de IP total reconocida; se adjuntaba, además, el dictamen-propuesta EVI de 3 de mayo de 2010 (folios 288 y 289). Con la salvedad expuesta , el motivo debe desestimarse.

Plantea la parte recurrente una última cuestión por el cauce de este mismo motivo. Interesa que se adicione al hecho probado tercero , apartado l, el siguiente texto: "El 03/07/2007 y el 07/07/2008, le fueron realizados al trabajador sendos reconocimientos médicos por la entidad Preventor, considerándolo apto para su trabajo habitual, en los que se refleja revisión del aparato locomotor con la observación de IQ de hernia discal (informe médico 2007, folios 39, 40 y 41) y revisión aparato locomotor normal sin alteraciones de la estática, ni deformaciones (informe médico 2008, folios 42 , 43, 44 y 45). Correctos los documentos referenciales, debe incorporarse tal relato a la narración judicial, sin perjuicio de su valoración jurídica posterior.

Tercero.- Denuncia el recurrente, por el apartado c) del art. 191 de la ley adjetiva de referencia, infracción por no aplicación del art. 115. 2, f) y 3 de la Ley General de la Seguridad Social .

El análisis de la cuestión requiere destacar , cuando menos, los siguientes extremos objetivos y pacíficos: a) Que el recurrente, hace aproximadamente 30 años, fue intervenido de una hernia discal L5-S1. b) Que , con fecha 7 de julio de 2008, ya prestando servicios para la empresa de la cual Cesma aseguraba las contingencias profesionales, se le practicó un reconocimiento integral por la entidad Preventor, centro especializado en prevención de riesgos laborales, cuyo informe periódico ordinario practicado por el área de medicina laboral del Servicio de Prevención, confirmaba su "aptitud" laboral, si bien recomendada consultar con su médico de cabecera para "control de analítica alterada". c) No de discute que el recurrente sufriere un accidente de trabajo el día 22 de diciembre de 2008 "cuando se encontraba metido en una arqueta cortando unos conductos , cuando el generador, que se encontraba situado fuera de la arqueta, se le cayó encima" y que las consecuencias de tal percance se calificaron como "traumatismo en cadera izquierda" por el Servicio de urgencia del hospital Punta de Europa de Algeciras; y con el diagnóstico de "contusión de espalda" leve, por la mutua Cesma en el parte de baja extendido. d) Que permaneció en situación de incapacidad temporal hasta el día 18 de febrero de 2009; y e) A solicitud del propio interesado, con fecha 27 de abril de 2009 , el Instituto Nacional de la Seguridad social le declaró afecto de incapacidad permanente total apreciando el siguiente cuadro residual: "Signos de atrofia neurógena de la musculatura correspondiente a los miotomas L4-L5 y L5-S1 izquierdos y L5-S1 derecho , sin datos de actividad (denervacion aguda) y signos de cronicidad L4-L5 izquierda y L5 derecha. El estudio es compatible con una lesión radicular L4-L5 y S1 izquierdas y L5 derecha, con predominio en L5 izquierda". Se indicaba una limitación del aparato locomotor II/IV.

En supuestos límite como el presente, la cuestión a despejar gira en torno a un interrogante claro: o se trata de lesiones antiguas inalteradas en sus consecuencias por el sobrevenido accidente de trabajo, al carecer de entidad invalidante suficiente las mismas o bien aquellas se vieron agravadas y exteriorizadas o influidas por el referido accidente. En el caso enjuiciado partimos de un presupuesto determinante cual es que el recurrente fue declarado afecto de una incapacidad permanente total tras el accidente sufrido , habiendo prestado, con anterioridad, servicios laborales para su empleadora en condiciones físicas y funcionales normales. El supuesto encaja en la presunción del artículo 115.2 f) denunciado, que refiere, presumiéndose la consideración de accidentes de trabajo "Las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente". En consecuencia debe estimarse el motivo y , por ende, el recurso, con las consecuencias derivadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Ignacio contra Sentencia del juzgado de lo Social de Algeciras de fecha 1 de diciembre de 2010, dictada en virtud de demanda interpuesta por el propio recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Servicio Andaluz de Salud, empresa Gitbel, informática y telecomunicaciones S.L. y la Mutua Cesma , en materia de seguridad social, debemos revocar y revocamos la Sentencia recurrida, declarando que la contingencia causante de la incapacidad permanente total del actor trae su causa de accidente de trabajo, condenando a la entidad colaboradora Cesma a estar y pasar por esta declaración y a abonarle las prestaciones y Derechos que reglamentariamente le correspondan.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a

En el día de la fecha se publica al anterior Sentencia. Doy fe.