Sentencia Social Nº 297/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6277/2011 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0006277/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00297/2012

RIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 6277/2011

Sentencia número: 297/12

P.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a treinta de marzo de dos mil doce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 6277/2011 formalizado por el Sra. Letrada Dª Mercedes Pérez Palacios en nombre y representación de D. Nemesio contra la sentencia de fecha 29 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social número 23 de MADRID , en sus autos número 1381/2010, seguidos a instancia de la parte recurrente frente D. Luis María , en reclamación por despido, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Que el actor, de nacionalidad peruana ha venido prestando sus servicios por cuenta de la persona demanda, de nacionalidad peruana, titular de una pequeña empresa dedicada a oras de reforma de locales y pisos, desde el 9 de junio de 2010, realizando actividades de conductor y peonaje correspondientes a la categoría profesional de Oficial de 2ª, a la que corresponde percibir una salario mensual de 658,95 euros, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias (30 x 23,81 + 22 x 16,14 + 1491,34 x 2/12).

SEGUNDO.- Que el demandante fue despedido verbalmente el 11 de septiembre de 2010.

TERCERO.- Que no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante unitario o sindical de los trabajadores.

CUARTO.-Que en fecha 7 de octubre de 2010, tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de sin avenencia.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda promovida por D. Nemesio , frente a D. Luis María , debía declarar como así declaro la improcedencia del despido de que fue objeto el demandante y extinguida la relación laboral que unía a las partes, condenado a la parte demandada a que abone al trabajador demandante la cantidad de 658,95 euros en concepto de indemnización, más la cantidad de 8.742,07 euros, en concepteo de salarios dejados de percibir desde el día en que ocurrió el despido hasta la fecha'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 2 de diciembre de 2011, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 14 de marzo de 2011 señalándose el día 28 de marzo de 2011 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-El juzgado de lo social nº 23 de Madrid dictó sentencia en fecha 29 de marzo de 2011 , declarando que elSr. Nemesiohabía sido despedido de forma improcedente por elSr. Luis Maríael 11 de septiembre de 2010, y que por ello éste último debía abonar indemnización de 658,95 euros más 8742,07 euros por salarios de tramitación.

Recurre el actor con amparo en los apdos. a), b) y c) del art. 193 L.R.J.S.

SEGUNDO.-La primera de las solicitudes que formula a la Sala y la adición de un quinto hecho declarado probado, conforme al cual: 'el demandante tiene permiso de residencia y trabajo NUM000 '.

En orden a apoyar esta afirmación el recurso remite al escrito de demanda, la papeleta de conciliación por despido, el acta de conciliación del SMAC y el acta de conciliación judicial, pues se dice que en todos estos documentos consta el permiso de residencia y trabajo del recurrente, lo que, por otra parte, no se discutió en el proceso.

Es claro que los documentos referidos no acreditan los permisos administrativos de los que habla el recurso. En ellos sólo se hace mención al denominado 'NIE' del que es titular elSr. Nemesio, que corresponde al número de identificación de extranjero indicado en el art. 4.2 de la LO 4/00 , el cual nada tiene que ver con el permiso de residencia y de trabajo regulados en el art. 36.1 de la misma disposición legal. Por otra parte, es obvio que el juzgador de instancia ha debido examinar este extremo, al margen de que hubiese existido o no polémica entre las partes procesales en torno al mismo, porque de él dependían los pronunciamientos que debía adoptar respecto a la pretensión ejercida en demanda.

TERCERO.-De forma subsidiaria, supeditada a la falta de estimación de la indicada modificación del relato fáctico, pide el recurrente la nulidad de actuaciones procesales y su reposición al momento de dictarse sentencia, por infracción del art. 97.2 L.P.L ., por cuanto la resolución impugnada no precisa los elementos de convicción de que se ha valido el juzgador para manifestar que el actor carece de permisos de residencia y trabajo, de manera que se concluye con la nulidad indicada para que se dicte sentencia en la que se suprima la referencia a que el demandante carece de los citados términos.

No es posible acoger este motivo. Por un lado, no parece dudoso que la indicación de la ausencia de los citados permisos resulta de la documental aportada por el actor, en la que sólo consta su número de identificación de extranjería. Por otro, la petición de nulidad que se invoca sólo podría dar lugar, caso de estimarse, a la nulidad de sentencia, a fin de que hiciese referencia explícita a los elementos de prueba en que se basa la indicación de carencia de los repetidos permisos, pero no a la supresión de esta indicación.

CUARTO.-Una larga cita de preceptos (282 L.R.J.S., 4.4 Cc; 56.1 ET; 110.1 L.P.L.; 10, 23.2 e); 36 y 38 LO 4/00) y sentencias (TS 29/9/03 , y Tribunales Superiores de Justicia de Castilla- La Mancha, 24/10/06 y 3/3/09 ; Cataluña, 30/5/02 y Madrid, 10/5/05 ) da pie al recurrente para cuestionar el punto de la sentencia de instancia que concluye con la imposibilidad que existe en este caso para optar entre la readmisión laboral del recurrente y su indemnización, a causa de la situación de estancia irregular en España que se atribuye a éste, decantándose directamente el juzgador de instancia por la extinción contractual y el abono de indemnización. Concluye por ello el motivo de recurso que es objeto de examen que se debe condenar a la parte demandada a que ejercite la opción prevista en el art. 56.1 b) ET , pues, incluso en el supuesto de no admitir que el trabajador cuente con los repetidos términos, inaplica el art. 36.5 de la LOE , en cuanto este precepto acuerda que la carencia de autorización de residencia y de trabajo no invalida el contrato de trabajo ni los derechos del trabajador extranjero, siempre que sean compatibles con su situación, lo que es el caso presente, y que lo contrario supondría una discriminación indirecta.

La respuesta a estas alegaciones ha de partir de la regulación contenida en el art. 56.1 ET y la titularidad del derecho de opción que en él se regula.

QUINTO.-Establece el precepto que acabamos de mencionar que, en caso de despido improcedente, el empresario puede optar entre la readmisión o la indemnización del trabajador, salvo determinados casos de nulidad que no son de aplicación en este litigio. En consecuencia, parece claro que la decisión del juez de instancia según la cual, dadas las condiciones de estancia irregular en España del trabajador, debe'interpretarse denegada tal facultad empresarial en estos casos por la vigente Ley Orgánica de Extranjería',incide en el derecho de opción del empresario, quien, caso de estimar que se conculcaba su derecho a una opción legítima, fue quien debió recurrir tal decisión, no el trabajador, quien, en definitiva, lo que está reclamando es que se conceda al empresario el derecho a optar, lo cual es razón suficiente para desestimar este motivo.

SEXTO.-Pero, además, la indicada interpretación del juez de instancia no resulta contraria a las previsiones de la LO 4/00.

Disponen los apartados 1 y 5 del art. 36 de la LO 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social:

'1. Los extranjeros mayores de dieciséis años precisarán, paraejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, de la correspondiente autorización administrativa previa para residir y trabajar. La autorización de trabajo se concederá conjuntamente con la de residencia, salvo en los supuestos de penados extranjeros que se hallen cumpliendo condenas o en otros supuestos excepcionales que se determinen reglamentariamente.

(...)

5. La carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle,siempre que sean compatibles con su situación. En todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo.- Salvo en los casos legalmente previstos, el reconocimiento de una prestación no modificará la situación administrativa del extranjero'.

De donde se deduce que el criterio del juez de instancia encuentra amparo en el citado precepto, en la medida que acuerda que el trabajador extranjero que carece de permiso de residencia y trabajo cuenta con los derechos laborales que sean compatibles con su situación, lo que lleva a pensar que, teniendo en cuenta, por un lado, la existencia de un despido improcedente y, por otro, la prohibición legal de trabajo por parte del extranjero que carezca de los permisos establecidos en el art. 36.1 LO. 4/00 , la readmisión laboral no es posible por mandato legal, y la opción establecida en el art. 56.1 ET desaparece, transformándose en una decisión única, inobjetable desde el punto de vista de la doctrina constitucional, que solo rechaza esta posibilidad cuando la readmisión laboral se descarta por la sola voluntad del empresario, sin causa alguna que lo justifique ( STC 58/83 ), lo que, evidentemente, no es el caso, dado el condicionamiento del art. 36.5 Lo 4/00 referido a que los derechos de los trabajadores extranjeros son los compatibles con su situación.

SÉPTIMO.-En apoyo de esta afirmación contamos con la doctrina constitucional dictada a propósito de diversos pronunciamientos de la jurisdicción social.

Así, la sentencia 61/92 recoge: 'En diversas ocasiones este Tribunal ha afirmado que el derecho fundamental a la ejecución de la Sentencia de despido puede ser también satisfechoa través de una condena sustitutiva por su equivalente pecuniario(STC 58/1983)'.

La STC 170/99 también admite que en caso de obligaciones alternativas el crédito del acreedor debe considerarse satisfecho por el cumplimiento de uno de los términos de la obligación cuando la otra de las opciones deviene de imposible cumplimiento.

En el presente litigio esto es lo que sucede, donde, al no ser posible legalmente la opción a favor de la readmisión del trabajador, se ha condenado al cumplimiento sustitutorio en metálico en los propios términos establecidos en la ley, de forma que la improcedencia del despido del recurrente no ha quedado en papel mojado.

De esta manera decae el motivo en su integridad, por la doble razón, procesal, referente a la titularidad del derecho establecido en el art. 56.1 ET y sustantiva, alcance de la regulación del art. 36.5 LO 4/2000, ya que la alegación de discriminación indirecta que se alega en recurso de manera absolutamente incidental no es admisible, desde el momento en que queda fuera la duda que, dentro del derecho de extranjería, sus previsiones sólo pueden afectar a los extranjeros, así como que, dentro del derecho laboral, la imposibilidad de readmisión del trabajador tras despido improcedente o nulo determina la extinción de la relación laboral, con carácter general y absoluta independencia de la condición de extranjero o nacional del trabajador afectado, al igual que sucede con los trabajadores cuyo contrato se extingue por carecer de la preceptiva titulación académica o legal.

OCTAVO.-Queda el último motivo de recurso, donde se sostiene que, en todo caso, los efectos de la extinción de la relación laboral del trabajador debió acordarse en la sentencia de 29 de marzo de 2011 , por analogía con el incidente procesal regulado en el art. 279.2 L.P.L ., de manera que, a efecto del cálculo de la indemnización, se tuvieran en cuanta los servicios prestados hasta aquella fecha, lo que llevaría a una indemnización de 1647,38 euros más 8.742,07 euros en concepto de salarios dejados de percibir desde el día del despido hasta el auto que hubiese puesto fin a esa relación laboral, de acuerdo con la doctrina que contiene la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2009 .

No comparte este Tribunal su planteamiento, por las razones siguientes:

1º) El supuesto de hecho contemplado en la citada sentencia de 6/10/09 (RCUD 2832/08 ) es claramente distinto al del presente litigio. En aquella sentencia se parte del presupuesto de que, efectuada por el empresario la opción a favor de la readmisión laboral, ésta no llega a materializarse por razón del cierre o cese de la empresa. Por el contrario, en el presente supuesto, la opción del empresario no es posible, por mandato legal, y, por otra parte, la causa de tal imposibilidad nada tiene que ver con el cierre o cese de la empresa.

2ª) Por el contrario, es de aplicación al caso presente la consolidada jurisprudencia según la cual la posibilidad de computar a efectos de indemnización por despido algún periodo posterior a la extinción contractual decidida por el empresariosolo es posible en el caso de que el propio empresario hubiese optado por la readmisión y, como consecuencia de ello, restablecido el contrato.En tal sentido la doctrina que contiene la sentencia delTribunal de 10/6/09 (RCUD 3098/2007 ) es inequívoca:

'...basta recordar lo razonado en la Sala en la reciente sentencia del día 7 del corriente mes en que se afirma «tanto la doctrina científica como la jurisprudencia han coincidido, en términos generales, en la naturaleza extintiva de la resolución empresarial del despido, que lleva a determinar el carácter autónomo y constitutivo del acto mismo de despido, que ni siquiera se desvirtúa en los casos de despido nulo; así resulta de losartículos 49.11y54.1 del Estatuto de los Trabajadoresy del artículo 3 del Convenio 158 de la O.I.T ( RCL 1985, 1548); así lo atestigua elTribunal Constitucional, que en sentencia de 33/1987, de 12 de marzo( RTC 1987, 33) , invoca la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Central de Trabajo en el sentido de que la relación laboral a consecuencia del acto empresarial de despido se encuentra rota y el restablecimiento del contrato sólo tendrá lugar cuando haya una readmisión y además ésta sea regular». Por ellosólo en el supuesto, que no es el de autos, en que se hubiese optado por la readmisión y ésta fuese irregular se admite el cómputo de períodos posteriores al despido, lo que deriva, no de que el despido no extinga el contrato, sino que el empresario, con su opción, ha restablecido el contrato'.

2.- Esta doctrina ha sido ratificada por lassentencias posteriores de 1 de julio de 1991,17 de mayo de 2000y21 de octubre de 2004 ( RJ 2004, 7029) (rec. 4966/2002). En esta última se añade que: 'confirma esta tesis la nueva redacción delartículo 55 del Estatuto de los Trabajadoresque en su número 7 dispone que 'el despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquel se produjo...', lo que a contrario sensu significa que el despido improcedente cuando se ha optado por la readmisión o el despido nulo restablecen o hacen renacer el contrato inicialmente extinguido. Y la reiterada doctrina de esta Sala sobre la naturaleza indemnizatoria, no salarial, de los denominados salarios de tramitación (sentencia de 9 de diciembre de 1999, que sigue otras anteriores) es coherente con el argumento antes expuesto'. La misma sentenciaadvierte que la obligación del empresario de mantener en alta al trabajador en la Seguridad Social durante el tiempo que coincida con los salarios de tramitación, supone simplemente que esa obligación es aplicable a la Seguridad Social pública.

Este razonamiento permite concluir afirmando queel acto del despido disciplinario es de naturaleza constitutiva, es decir, extingue la relación laboral en la fecha de efectividad del despido, de manera que no es lógico sostener que ese periodo de tiempo haya de computarse en la antigüedad del trabajador, a ningún efecto, pues en el mismo no se han prestado realmente servicios ni existe nexo laboral entre las partes .'

3º) Por lo demás, no sobra recordar que la relación laboral mantenida entre las partes procesales (de 9 de junio de 2010 a 11 de septiembre de 2010) ha generado a favor del recurrente, como consecuencia de su despido, una indemnización de 658,95 euros y unos salarios de tramitación de 8.742,07 euros, y que su intento de seguir incrementado esas cantidades no puede desconectarse de las observaciones que, en caso similares, ha hecho el Tribunal Constitucional, el cual, en su citada sentencia 61/92 indica: '...la pretensión de amparo no tiene por finalidad remediar una efectiva indefensión sufrida, como limitación de la defensa de la recurrente con trascendencia sustancial en la tutela de su interés a la ejecución de la Sentencia de despido dictada a su favor, sino sóloobtener, mediante la invocación del derecho fundamental, que como todo derecho también ha de ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7.1 C.C.), una ampliación , sin otro fundamento que el presunto derecho a la pasividad del ejecutante, del importe de la cuantía de los salarios de tramitación,siendo así que la recurrente ha obtenido del órgano judicial lo que el ordenamiento le garantiza a consecuencia de la ilicitud del comportamiento empresarial que no cumplió las formas legalmente exigibles para despedir, es decir, «la compensación en la cuantía que el ordenamiento ha estimado adecuado del perjuicio sufrido por el trabajador» ( STC 69/1983, fundamento jurídico 4)'.

El recurso se desestima.

NOVENO.-Sin que ello implique, no obstante, la imposición de costas, dado que el recurrente dispone del beneficio de asistencia jurídica gratuita ( art. 235.1 de la L.R.J.L.) en relación con el art. 2. d) Ley 1/96 ).

DÉCIMO.-La presente sentencia puede ser recurrida en casación para unificación de doctrina en los términos establecidos en el art. 218 L.R.J.L.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Nemesio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid, de fecha 29 de marzo de 2011 , en autos nº 1381/2010, en virtud de demanda formulada por la citada parte recurrente frente a D. Luis María , en reclamación de despido. Confirmamos íntegramente la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.