Sentencia Social Nº 297/2013, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 115/2013 de 08 de Abril de 2013

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00297/2013

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

PASEO GARAY, 7. PLANTA 2

Tfno: 968229215-18

Fax:968229213

NIG:30016 44 4 2010 0103928

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000115 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000709 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de CARTAGENA

Recurrente/s:G S ESPAÑA S.L.

Abogado/a:PEDRO ALFONSO GARRE IZQUIERDO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Esteban , FOGASA FOGASA

Abogado/a:CECILIO JAVIER MARTINEZ MARTINEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

En MURCIA, a ocho de abril de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por G`S ESPAÑA S.L., contra la sentencia número 0029/2012 del Juzgado de lo Social número 1 de Cartagena, de fecha 27 de Enero , dictada en proceso número 0709/2011, sobre DESPIDO, y entablado por Esteban frente a G`S ESPAÑA S.L.; FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: 'PRIMERO. El demandante ha prestado servicios para la empresa demandada, dedicada a la actividad de agricultura, con categoría profesional de peón fijo-discontinuo, y salario diario de 55,03 euros. SEGUNDO. El actor prestó servicios en los siguientes períodos:

- Del 29-10-04 al 17-5-05.

- Del 2-11-05 al 3-1-06.

- Del 31-1-06 al 25-5-06.

- Del 2-11-06 al 20-6-07.

- Del 2-11-07 al 30-4-08.

- Del 2-5-08 al 9-5-09.

- Del 2-11-09 al 17-5-10.

- Del 11-10-10 al 10-5-11.

TERCERO. El demandante ha prestado servicios 44 jornadas en 2.004, 108 en 2.005, 126 en 2.006, 146 en 2.007, 155 en 2.008, 146 en 2.009, 165 en 2.010 y 79 en 2.011. CUARTO. En fecha 2-5-08 se reconoció al actor la condición de trabajador fijo-discontinuo, con antigüedad de 2-11- 07. QUINTO. El día 10 de mayo de 2.011 la empresa demandada comunicó al actor la interrupción temporal de su prestación de servicios, hasta que nuevamente se incremente la actividad de la empresa. SEXTO. En fecha 2-6-11 la empresa demandada remitió un burofax al domicilio designado por el trabajador comunicándole que debía incorporarse a su puesto de trabajo el día 6. La comunicación no fue recibida por el actor. SÉPTIMO. El 7-6-11 la empresa remitió al trabajador un nuevo burofax que tampoco llegó a su destinatario. OCTAVO. El 14-6-11 la empresa dio de baja definitivamente al actor. NO VENO. De haber continuado en activo, el actor habría prestado servicios un total de 74 días desde la fecha del despido. DÉCIMO. El demandante no ostentaba en la fecha del despido ni durante el año anterior al mismo cargo alguno de representación sindical o legal de los trabajadores. UNDÉCIMO. El demandante presentó papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el 19-10-11. El acto se celebró el 7-11-11. La demanda tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de Cartagena el 8-11-11'; y el fallo fue del tenor siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Esteban contra la empresa 'G'S ESPAÑA, S.L.', declaro IMPROCEDENTE el despido del actor y condeno a la empresa demandada a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o, a elección del empresario, a abonarle la cantidad de SEIS MIL QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (6.573,43 €) en concepto de indemnización, y con abono en cualquier caso de la cantidad de CUATRO MIL SETENTA Y DOS EUROS CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (4.072,22 €) por salarios dejados de percibir desde la fecha del despido; y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en los términos legalmente establecidos.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Letrado don Pedro A. Garre Izquierdo, en representación de la empresa demandada.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- La sentencia de fecha 27 de enero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cartagena , en el proceso 709/2011, estimó la demanda deducida por D. Esteban contra la empresa G`S España S.L. y el Fogasa,, accionando por despido de fecha 14 de junio del 2011, y declaro la improcedencia del mismo, condenando a la empresa a que, a su opción, bien readmitiera al trabajador, o bien diera por extinguida la relación laboral con el pago de una indemnización de 6.573,43 euros, condenándola, en cualquiera de los casos, al pago de la suma de 4.072,22 euros, en concepto de salarios de tramitación.

Disconforme con la sentencia, la empresa demandada interpone contra la misma recurso de suplicación, solicitando, tanto la revisión de los hechos declarados probados, como la revocación de la sentencia para que se dice otra desestimatoria de la demanda, por la vulneración de los artículos 6.B ) y D ), 12 y anexo II del Convenio colectivo para las empresas cosecheras y productoras de tomate, lechuga y otros productos agrícolas y sus trabajadores de la región de Murcia, en relación con los artículos 59.3 del ET y artículo 103 de la LPL , en cuanto la sentencia desestimo la caducidad de la acción ejercitada, y del artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores en cuanto no estima que la relación se extinguió por desistimiento del trabajador.

El trabajador demandante se opone al recurso, habiéndolo impugnado.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LJS se solicita la revisión de los hechos declarados probados que afecta a los apartados Primero, Quinto, así como la adición de uno nuevo, con el numeral Tercero bis.

El apartado primero literalmente establece 'El actor prestó servicios en los siguientes períodos:

- Del 29-10-04 al 17-05-05.

- Del 2-11-05 al 3-1-06.

- Del 31-1-06 al 25-5-06

- Del 2-11-06 al 20-6-07

- Del 2-11-07 al 30-4-08

- Del 2-5-08 al 9-5-09

- Del 2-11-09 al 17-5-10

- Del 11-10-10 al 10-5-11'.

Se solicita su revisión para adicionar que en los períodos señalados entre el 29-10-04 y 30-04-08 el actor prestó servicios como trabajador eventual, y, asimismo que se adicione que 'El trabajador por voluntad propia no finalizó el contrato eventual que tenía suscrito con la empresa de duración 2-11-2005 hasta 30-4-2006, causando baja voluntaria en la misma el 3-1-2006, es decir en plena campaña, y por tanto produciéndose una ruptura de la relación laboral existente hasta ese momento. El trabajador en el mes de enero de 2006 prestó servicios en la mercantil INTEGRA EMPLEO E.T.T., S.L., que nada tiene que ver con la mercantil recurrente, los días 20, 23, 24, 25, 26 y 27. Posteriormente, el trabajador fue nuevamente contratado por la empresa recurrente mediante contrato eventual, el 31-1-2006, y sucesivamente durante los períodos citados arriba, hasta que fue reconocido como trabajador fijo discontinuo el 2-5-2008, prestando servicios como trabajador fijo discontinuo en los siguientes períodos:

- Del 2-05-08 al 9-5-09

- Del 2-11-09 al 17-05-10

- Del 11-10-10 al 10-5-11'

La ampliación solicitada de dicho apartado, se fundamenta en contrato eventual(folio 56) y baja en la Tesorería General de la Seguridad Social (folio 57), boletín de cotización(folio 93), cotización al Régimen Especial Agrario(folio 94), informe de vida laboral(folio 16) e informe de jornadas realiza declaradas al REASS(folio 28), lo que debe de prosperar en parte para reflejar que 'el actor prestó servicios para diversas empresas, como trabajador eventual, en el periodo comprendido entre el 29/10/2004 y el 30/4/2008, y en particular para la empresa demanda entre el 29/10/2004 y el 17/5/2005, entre el 2/11/2005 y el 3/1/2006, entre el 31/1/2006 y el 25/5/2006, entre el 2/11/2006 y el 20/6/2007, entre el 2/11/2007 y el 30/4/2008, y como trabajador fijo discontinuo, para la citada empresa demandada desde el 2/5/2008 hasta el 10/5/2011'.

Asimismo, se pretende la incorporación de un nuevo hecho declarado probado, con el ordinal cuarto bis para que se diga que 'En la cláusula segunda del contrato de trabajo de fijo discontinuo del actor, se refleja que el periodo de actividad durante el cual se prestan los servicios será sin fecha cierta y los trabajadores serán llamados en el orden y forma que se determine en el Convenio colectivo'; ampliación que debe aceptarse, pues se fundamenta en el texto del contrato de trabajo suscrito por el actor, obrante al folio 54.

También se interesa la ampliación del hecho probado quinto, el cual dice que 'El día 10 de mayo de 2011 la empresa demandada comunicó al actor la interrupción temporal de su prestación de servicios, hasta que nuevamente se incremente la actividad de la empresa', para que se adicione que 'En esta comunicación la empresa solicitaba al actor un teléfono de contacto y domicilio actualizado para contactar con él en el momento de proceder a un nuevo llamamiento', lo que igualmente debe aceptarse con apoyo en el documento del folio 33 de los autos.

Finalmente, el hecho probado sexto relata que 'En fecha 2-6-11 la empresa demandada remitió un burofax al domicilio designado por el trabajador comunicándole que debía incorporarse a su puesto de trabajo el día 6. La comunicación no fue recibida por el actor', para que se complemente con el siguiente texto:'No incorporándose al trabajo el actor, la empresa reiteró el burofax en fecha 7 de junio de 2011, y al no tener noticias del actor el 14 de junio de 2011 le envía un nuevo burofax considerándolo dimitido de su puesto de trabajo. Esta es la forma habitual que utiliza la empresa para ponerse en contacto con los trabajadores fijos discontinuos de la empresa, y con el mismo trabajador demandante', lo que se sustenta en los documentos obrantes a los folios 41, 42, 46 y 47, que contienen los burofax remitidos, y a los folios 89 y 90, que ponen de manifiesto que ese fue el medio empleado en otra ocasíón, y fue recibido por el trabajador; revisión que igualmente debe aceptarse en cuanto a la remisión del burofax en 14 de junio de 2011, siendo innecesario el resto del relato ofrecido como alternativo, pues ya consta en el hecho probado sexto la remisión de burofax el día 7 de de junio de 2011.

FUNDAMENTO TERCERO.- En cuanto a la determinación de la fecha de antigüedad del actor en la empresa demandada, los hechos probados ponen de manifiesto que la misma debe quedar fijada en el 29 de octubre de 2004, tal como se argumenta por el Magistrado de instancia, ya que aquél ha venido prestando servicios para la demandada de manera cíclica tanto como trabajador eventual, como fijo discontinuo, actividad que se inicia siempre los meses de octubre o noviembre y se extiende hasta los meses de abril, mayo o junio del siguiente año.

Por otro lado, la sentencia recurrida rechazó la excepción de caducidad de la acción ejercitada al entender que el plazo de 20 días que establece el artículo 59.3 del ET no podía contarse desde la fecha de interrupción de la actividad, ni desde el día en que la empresa da de baja de forma definitiva al trabajador, porque ello no se comunicó al trabajador, ni tampoco las fechas que se mencionan en el convenio colectivo, pues el inicio del actor no se produjo antes de del mes de octubre, sino que la única fecha es aquella en que aquél tuvo conocimiento de que se había reanudado la actividad de la empresa, por lo que el plazo de caducidad se inicia el 15 de octubre de 2011; criterio del que discrepa la parte recurrente, la cual fija el día de inicio del plazo de caducidad el 31 de agosto de 2011 por ser esta la fecha limite para el inicio de la campaña o ciclo productivo que marca el convenio colectivo aplicable, pues, de conformidad con el mismo, la empresa esta obligada a llevar a cabo los llamamientos de los fijos discontinuos entre el 15 de Julio y el 31 de agosto de cada año.

Esta Sala en sentencia de 5 de noviembre de 2012(nº 862/2012 ) ya decidió esta cuestión en supuesto idéntico al presente, afirmando 'El citado convenio define al trabajador fijo discontinuo como 'aquel que habitualmente es llamado al trabajo para la realización de faenas propias de la Empresa, pero que actúa de forma cíclica e intermitente, en razón de la estacionalidad propia de la actividad agrícola de las empresas cosecheras de tomate y otros productos agrícolas que por su propia naturaleza es cíclica e intermitente y con las condiciones y peculiaridades que establece el anexo II del Convenio'; a su vez en el citado anexo se establece que 'El trabajador fijo discontinuo, prestará sus servicios en las labores agrícolas de la empresa que constituyan la actividad normal y permanente de la misma, dentro de la campaña, o período cíclico de producción, que con posterioridad se especificará pero que no exijan la prestación de servicios todos los días que tengan la consideración de laborales. Dicha prestación, por su propia naturaleza puede ser intermitente, ya que dependerá del estado de los terrenos, grado de maduración de los productos, demandas de pedidos, circunstancias climatológicas, etc'... y que 'La ejecución del trabajo se desarrollará con las intermitencias propias de las actividades cíclicas o periódicas no continuadas, y los días de trabajo efectivo durante la campaña dependerán de las circunstancias indicadas en el párrafo anterior.

Dado que, de conformidad con los términos del artículo 15.8 del ET , la empresa esta obligada a llamar a sus trabajadores fijos discontinuos, según el orden y forma establecidos en el convenio aplicable y que la falta de llamamiento es constitutiva de despido, el convenio de referencia contiene normas muy concretas al respecto, concretamente:

A. En cuanto a las campañas o ciclos productivos, establece que 'Ante la imposibilidad de una determinación concreta y precisa de las campañas o ciclos productivos en este tipo de actividad, debido en primer lugar a la existencia de diversos productos objeto de la explotación, que si bien preferentemente puede tratarse del tomate, solapadamente se pueden hacer otros cultivos de otros productos agrícolas, distintos de los cultivos agrícolas tradicionales, y en segundo lugar a la posibilidad de que los trabajadores fijos discontinuos puedan prestar sus servicios en cualquiera de las actividades agrícolas, puesto que a la terminación de una plantación puede seguir otra u otro cultivo, ambas partes entienden que tan solo existirá una campaña o ciclo productivo que comenzaría entre el 15 de julio y el 31 de agosto. El momento de referencia de inicio de campaña a efectos del llamamiento previsto en el art. 1. b) del R. Decreto Ley 15/ 98, de 26 de noviembre , será la del momento de la preparación de la tierra, encañado y demás faenas iniciales, que normalmente coincidirá con las fechas indicadas en el párrafo anterior.'

B. En cuanto al llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos, el convenio (en el apartado C destinado a los llamamientos en general) establece algunas singularidades que constituyen una excepción al establecimiento de un orden basado rigurosamente en la antigüedad, al disponer que los llamamientos se harán por grupos y por centros de trabajo y de modo concreto se establece que 'el llamamiento se efectuará atendiendo a las necesidades de trabajo, a partir del inicio de la campaña o ciclo productivo, por grupos de trabajadores de distintas zonas geográficas o que puedan acudir al trabajo con sistemas de locomoción que precisen su agrupamiento'; así mismo se dispone que el llamamiento puede hacerse gradualmente en función de las necesidades que exija en cada momento el volumen de trabajo a desarrollar. Cabe el llamamiento de todos los fijos discontinuos, aunque las necesidades productivas no exijan el desempeño de todo el colectivo de fijos discontinuos, pues el propio convenio, con el fin de que todos los trabajadores de tal clase lleguen a prestar servicios un numero parecido de días, establece un sistema rotatorio de trabajo ('al objeto de que el trabajo a desarrollar pueda ser distribuido entre todos los trabajadores fijos discontinuos, para que puedan alcanzar el mismo o similar número de días de trabajo en la campaña, aquel se hará de forma rotativa, forma aceptada por las partes, salvo, como es lógico, el supuesto de que por la existencia de gran volumen de trabajo todos los trabajadores fijos discontinuos sean llamados colectivamente al trabajo'). Sin embargo, el convenio no prescinde, totalmente, de la antigüedad para establecer un cierto orden en los llamamiento, pues, en el apartado D del nº 3 del anexo, bajo el epígrafe 'del llamamiento en particular'establece la preferencia, en primer lugar, de aquellos que tengan una antigüedad del 1.1.91, quienes se distribuirán el trabajo de forma rotatoria y procurando igualar el número de días de trabajo entre ellos, a continuación se producirá el llamamiento en la misma forma y condiciones que anteriormente, a los fijos discontinuos que tengan reconocida tal condición al 31.12.99, posteriormente, si procediera, se efectuará el llamamiento del resto de los fijos discontinuos, es decir, los reconocidos como tales a partir del 1.1.2000,y cuando ya la campaña esté en plena actividad, se llamará a todos los fijos discontinuos, con independencia de la fecha de su reconocimiento como tales, y a los eventuales, y todos prestarán sus servicios en la forma establecida en el presente convenio, es decir con el sistema de rotación entre todos.

C. Si bien el anexo del Convenio reitera que, se considerará como la fecha de inicio de la campaña, la comprendida entre el 15 de julio al 30 de agosto de cada año, existe una cierta contradicción entre la regla contenida en el apartado c (llamamiento en general),- cuando establece que 'su llamamiento podrá hacerse gradualmente en función de las necesidades que exija en cada momento el volumen de trabajo a desarrollar, dentro del período de inicio de la campaña o ciclo productivo que comprende desde el 15 de julio al 31 de agosto,'regla de la que parece deducirse la obligación de la empresa de llevar a cabo el llamamiento de todos los fijos discontinuos entre el 15 de julio y el 31 de agosto- y la regla contenida en el apartado D (llamamientos en particular, en el que se establecen ciertas prioridades en función de la antigüedad) cuando, después de reiterar que 'a los efectos del presente artículo, se considerará como la fecha de inicio de la campaña, la comprendida entre el 15 de julio al 30 de agosto de cada año.', establece que 'la empresa se obliga en ese período de tiempo, que se marca como de inicio de campaña, a iniciar la actividad en la misma, salvo supuestos de causa de fuerza mayor y que 'la no iniciación de la campaña y el no llamamiento de los primeros fijos discontinuos, ..., se consideraría como de inicio del cómputo para poder demandar por despido los fijos discontinuos'. De esta última regla lo que se desprende es la obligación de la empresa de iniciar las actividades entre el 15 de julio y el 31 de agosto, y de no iniciarse, procediendo al llamamiento de los primeros fijos discontinuos, cabe accionar por despido, en cuyo caso esta última fecha se considera como la de inicio del cómputo para que los fijos discontinuos puedan demandar por despido; sin embargo, dada la existencia de una prioridad para el llamamiento en función de la antigüedad, no cabe concluir que la empresa este obligada al llamamiento de todos los fijos discontinuos antes del 31 de Agosto.

Ello no obstante, en el presente caso, los hechos declarados probados dejan constancia de que, a pesar de que el actor adquirió la condición de fijo discontinuo el 2/5/2008, la empresa no procedió a su llamamiento entre el 15 de julio y el 31 de agosto, sino que lo hizo en Noviembre en la campaña del año 2009 y en Octubre en la del 2010, hecho que evidencia que la empresa demandada no se sentía obligada a llamar a todos los fijos discontinuos antes del 31 de Agosto de cada año.

Es por ello que, en el presente caso, al constatar el actor en el mes de octubre su falta de llamamiento y accionar por despido ante tal hecho, el plazo de caducidad de la acción ejercitada no puede empezar a contar desde el 31 de Agosto, sino desde la fecha en que el trabajador conoció que no había sido llamado a trabajar.

Cuestión distinta es la de determinar si en tal momento, la relación laboral se encontraba en vigor o se había extinguido por el desistimiento del trabajador, la cual se examinara a continuación.

Por lo expuesto, la sentencia recurrida, en cuanto no estima la caducidad de la acción ejercitada, no vulnera el artículo 59.3 del ET , ni el resto de la legalidad que se denuncia como infringida'.

FUNDAMENTO CUARTO.- La Juzgadora de instancia ha estimado la demanda al entender que el hecho de que el trabajador demandante no atendiera el llamamiento para trabajar que se le hizo el día 2/6/2011 y el día 7/6/2011, mediante burofax remitido al domicilio por él facilitado, no evidencia su voluntad de abandonar su puesto de trabajo, porque en anteriores ocasiones había sido llamado en el mes de Octubre, afirmando que 'no es razonable que un trabajador fijo-discontinuo, que año a año presta servicios en la misma época, permanezca durante todo el año pendiente de que el llamamiento de la empresa pueda producirse en cualquier momento y si, por el contrario, que disponga de su tiempo como tenga por conveniente en los períodos de tiempo en los que, en base a la experiencia de los años anteriores, pueda presumir que la empresa no va a precisar de sus servicios'; criterio del que se discrepa por la empresa demandada al entender que existe desistimiento por el hecho de ausentarse de su domicilio, sin comunicarlo ni facilitar otro donde pudiera ser localizado, dando lugar a que por ello no atendiera al llamamiento realizado por la empresa.

Esta Sala discrepa del criterio del Juzgador de instancia, tal como ya sostuvo en la sentencia citada de 5 de noviembre de 2012 (nº 862/2012 ), al mantener que 'De conformidad con los términos del artículo 15.8 del ET , la actividad del trabajador fijo discontinuo se caracteriza porque la misma no tiene lugar en fechas ciertas y el Convenio aplicable concreta que 'Dicha prestación, por su propia naturaleza puede ser intermitente, ya que dependerá del estado de los terrenos, grado de maduración de los productos, demandas de pedidos, circunstancias climatológicas, etc. La ejecución del trabajo se desarrollará con las intermitencias propias de las actividades cíclicas o periódicas no continuadas, y los días de trabajo efectivo durante la campaña dependerán de las circunstancias indicadas en el párrafo anterior'. Es por ello que el trabajador fijo discontinuo, frente a su derecho a ser llamado, tiene la obligación de estar a disposición de la empresa, obligación que concreta el apartado 4 del anexo II del Convenio de referencia, cuando establece que 'el trabajador fijo discontinuo se obliga a acudir al trabajo cada vez que sea llamado al mismo para efectuar las labores objeto de su contratación'; se trata de obligación que no resulta especialmente onerosa, pues el trabajador cumple cuando facilita un domicilio en el que puede ser localizado, así como con comunicar a la empresa cualquier cambio de domicilio (según se desprende del artículo 12 del Convenio de referencia).

Del hecho de que el actor hubiera sido llamado a trabajar en años anteriores en el mes de Octubre (sólo serían valorables los llamamientos posteriores a mayo 2008 en que adquirió la condición de fijo discontinuo), no se puede concluir la obligación de la empresa y el derecho correlativo del trabajador a ser, sólo, llamado a trabajar en tal fecha, pues ello desnaturalizaría el propio contrato, de modo que habría de producirse el llamamiento en fecha fija y no seria el trabajador el que estaría a disposición de la empresa, sino esta respecto del trabajador.

En el presente caso, el actor: a) Suscribió en mayo un contrato, como trabajador fijo discontinuo, en el que se establecía que el periodo de actividad durante el cual se presten los servicios será sin fecha cierta y que el trabajador seria llamado por el orden y forma que determine el Convenio colectivo para las empresas cosecheras y productoras de tomate, lechuga y otros productos, existiendo una expresa remisión al anexo II del citado convenio, en cuanto a las condiciones de llamamiento); b) Facilitó un domicilio en el que podía ser localizado a efectos de llamamiento; c) El día 10 de Mayo del 2011 interrumpió temporalmente su actividad, debido a la reducción de la producción de la empresa, hasta que se incremente la actividad de la empresa, según se hace constar en el documento obrante al folio 33, en el que no se indica que el cese o interrupción sea por fin de campaña; d) Se ausentó del domicilio indicado, desplazándose a Marruecos, sin comunicarlo a la empresa ni facilitar otro en el que pudiera ser localizado; e) No acudió a trabajar el día 6 de junio, fecha en la que fue requerido para reanudar su actividad, si bien no recibió, por encontrase ausente, la comunicación remitida en la misma forma en que sí le había hecho en ocasiones anteriores; f) No acudió a la empresa entre el 15 de Julio y el 31 de agosto, periodo de tiempo en el que se iniciaba la campaña, limitándose a hacerlo en el mes de octubre. Esta Sala debe de concluir, ante tales hechos, la voluntad del trabajador de dar por extinguido el contrato de trabajo indefinido para trabajos fijos discontinuos, aunque el hecho de presentarse a trabajar en el mes de Octubre pueda ser indicativo de su deseo de prestar servicios, pero bajo una modalidad contractual distinta'.

Por lo expuesto, la sentencia recurrida, en cuanto no aprecia la causa de extinción del contrato que, por dimisión del trabajador, contempla el artículo 49.1,d) del Estatuto de los Trabajadores , vulnera el citado precepto, así como los preceptos del convenio colectivo que se denuncian como infringidos, por lo que debe considerarse extinguida la relación laboral en 14 de junio de 2011, en que el trabajador fue dado de baja en Seguridad Social.

Procede, en consecuencia, con estimación del recurso, la revocación de la sentencia recurrida, para, en su lugar, dictar otra desestimatoria de la demanda.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por la empresa G`S ESPAÑA S.L., contra la sentencia de fecha 27 de enero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cartagena en el proceso 0709/2011, revocándola, y, en su lugar, desestimar la demanda deducida por D. Esteban contra la empresa G`S ESPAÑA S.L. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, accionando por despido, declarando que la relación de servicios se extinguió el día 14 de junio del 2011, por dimisión del trabajador.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: 3104000066011513, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número 3104000066011513, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.