Sentencia Social Nº 297/2015, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 237/2015 de 09 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00297/2015

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno:927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10037 34 4 2015 0101754

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000237 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0000311 /2014

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Juliana

ABOGADO/A:JUAN LUIS JIMENEZ HERRERA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSS INSS

ABOGADO/A:SERV. JUR. DELEG. PROV. CÁCERES INSS, TGSS, IMSERSO, INGESA E ISM

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMOS. SRES

DON PEDRO BRAVO GUTIERREZ

DOÑA ALICIA CANO MURILLO

DON JOSE GARCIA RUBIO

En CACERES, a nueve de Junio de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 297/15

En el RECURSO SUPLICACION 237/2015, formalizado por el Sr. ltdo. D. Juan Luis Jiménez Herrera, en nombre y representación de DOÑA Juliana , contra la sentencia de fecha 17/2/15 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de CACERES en el procedimiento 311/2014, seguidos a instancia de la recurrente frente al INSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIERREZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Juliana presentó demanda contra el INSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diecisiete de Febrero de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO: El demandante en el presente procedimiento, Juliana fue declarado afecto de invalidez permanente absoluta por el INSS en 2.012. El cuadro clínico residual apreciado fue: tiroidectomía total por nódulos en ambos lóbulos, hipermenorreas nódulo tiroideo con proliferación folicular en lóbulo derecho. Parálisis recurrencial bilarteral. Obstrucción de via aérea posterior. SEGUNDO: En la actualidad presenta el siguiente cuadro clínico residual: parálisis recurrencial cuerdas vocales postquirúrgica de tiroides. Traqueteotomía. TERCERO: Principiado expediente para la revisión del grado de invalidez declarado, se evacua el informe médico de síntesis con fecha 6 de marzo de 2014 según se anticipa. Por el equipo de valoración de incapacidades del INSS se emite con fecha 15 de abril de 2014 dictamen. En él se propone a la dirección provincial del INSS la revisión de grado por mejoría con declaración de incapacidad permanente total, propuesta hecha propia por la dirección provincial. CUARTO: El demandante formula reclamación previa siendo esta desestimada, con lo que se agotó correctamente la vía administrativa. QUINTO: La base reguladora aceptada por las partes es la que figura en el expediente'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Juliana contra el INSS y en virtud de lo que antecede, absuelvo a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Juliana formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta sala en fecha 05/5/15.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO.- La trabajadora demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que desestima su demanda en la que pretende que se le mantenga la prestación de incapacidad permanente absoluta que le fue reconocida y que, en virtud de revisión por mejoría, ha sido convertida por la entidad gestora en una de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

En un único motivo de recurso, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , con cita de diversas sentencias del Tribunal Supremo sobre la incapacidad permanente absoluta.

Habiéndose procedido por la entidad gestora a la revisión del grado de incapacidad permanente que la demandante tiene reconocido, como hemos señalado en sentencias de 22 de julio de 2008 y 9 de noviembre de 2010 , esta Sala 'se ha ocupado en numerosas ocasiones de la revisión del grado de incapacidad permanente que un trabajador tenga reconocida y sobre los requisitos que han de concurrir para que pueda producirse se ha pronunciado el Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencias de 15 de enero y 26 de marzo de 1987 , en las que se expone que 'la revisión del grado de invalidez permanente por agravación o mejoría del trabajador, presupone siempre una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que determinó la primitiva declaración de invalidez y la existente cuando se lleva a efecto la revisión, sin que la mera circunstancia de que concurra alguna de aquellas causas, determinan por sí sólo la modificación del grado de incapacidad si la naturaleza de las dolencias tiene idéntica repercusión en la capacidad laboral del trabajador'. Incluso el Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto. Así en Sentencia 15/1991, de 28 de enero , señala: 'El art. 145 LGSS establece la posibilidad de revisión tanto de las declaraciones de invalidez permanente como de las relativas a los distintos grados de incapacidad en los casos de agravación o mejoría de la situación patológica determinante de la contingencia, o en caso de error de diagnóstico de la misma. Se trata de un supuesto excepcional de modificación o incluso supresión de derechos consolidados a prestaciones de Seguridad Social que tiene su origen, en lo que aquí interesa, en una sensible y permanente modificación del 'factum' de la situación patológica que, en unos casos, da derecho al beneficiario a obtener una mejora de la correspondiente prestación, y, en otros, a la entidad gestora a reducir o incluso suprimir la prestación inicialmente concedida'.

Si nos atenemos al firme relato fáctico de la sentencia recurrida, la incapacidad permanente absoluta le fue reconocido a la demandante porque padecía las dolencias y limitaciones que aparecen en el primero de los hechos probados, mientras que ahora o, al menos, cuando se ha procedido a la revisión, padece las que resultan del hecho probado segundo y, no es fácil determinar si se ha producido o no una variación en el estado de la trabajadora o en su capacidad laboral, pero sí puede apreciarse que ha existido una mejoría pues, aunque la causa de sus limitaciones permanece, la tiroidectomía total, ahora no aparece la hipermenorrea con proliferación folicular ni la obstrucción de vía aérea posterior, seguramente debido a la traquotomía que antes no aparecía entre las secuelas.

De todas formas, remitiéndose el juzgador de instancia en el segundo fundamento de derecho al informe del médico forense para determinar la variación del estado de la demandante y su capacidad laboral actual, nada mejor que acudir a tal informe y de él resulta que aquí se han dan los dos requisitos que se exigen para la revisión. Así, se afirma con rotundidad en las 'conclusiones' que 'se ha producido mejoría de su situación (de la trabajadora) con respecto a la presentada en 2012 (cuando se le reconoció la incapacidad permanente)', lo cual se funda en las 'consideraciones' en que 'las vías están permeables, el tono de voz ha mejorado' y que 'con la traqueotomía y la cánula parlante su calidad de vida es aceptable', y, si bien se añade en las mencionadas conclusiones que '...manteniendo la necesidad de cuidados de su situación clínica', se añade también en las consideraciones que 'mantendrá una dependencia continuada y moderada de los servicios sanitarios para el mantenimiento delas cánulas que porta de manera permanente'.

Habiéndose producido, por tanto, una mejoría, resta por determinar si se da el otro requisito para la revisión, que en este caso debe consistir en una recuperación de capacidad laboral suficiente para, aunque siga inhabilitada para su profesión habitual, pueda dedicarse a otra distinta y también sobre ello se responde en el informe del médico forense que en las conclusiones mantiene que, aunque hay limitaciones importantes para las actividades laborales de su profesión habitual, a pesar de esa necesidad de cuidados '...pero con capacidad residual suficiente para trabajos de tipo sedentario y de esfuerzos físicos bajos', porque, se dice en las consideraciones que 'están limitadas las actividades que supongan sobrecarga de pesos medianos a grandes, deambulaciones muy prolongadas, tareas que supongan utilización de produzcan contaminación aérea', limitaciones que 'son incompatibles con las fundamentales tareas de su profesión habitual de limpiadora, manteniendo capacidad residual para trabajos de tipo sedentario y de esfuerzos físicos bajos'.

Ante lo expuesto no puede acudirse, para determinar el estado y la capacidad laboral de la demandante a otro informe médico que figura en los autos como se pretende en el motivo; primero, porque no se ha intentado una revisión de hechos probados y segundo porque, aunque se hubiera intentado, poco éxito habría tenido porque es constante la jurisprudencia ( Sentencias de la Sala de lo Social del TS de 12 de marzo , 3 , 17 y 31 de mayo , 21 y 25 de junio y 10 y 17 de diciembre de 1990 , y 24 de enero de 1991 , entre muchas otras)-, que mantiene que, ante dictámenes médicos contradictorios o no concordantes, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia ya que a él, según el artículo 97.2 de la LRJS , le corresponde la apreciación de todos los elementos de convicción del proceso, entre ellos la prueba pericial, según el 348 de la de Enjuiciamiento Civil. Así lo ha entendido también esta Sala en sentencias de 10 de enero de 1.996 y 9 y 29 de abril de 1.998 ,

De lo expuesto resulta que, como se mantiene en la sentencia recurrida, aunque la demandante siga inhabilitada para las fundamentales tareas de su profesión habitual, ya no lo está para cualquier profesión u oficio, como exige para la incapacidad peramente absoluta el precepto cuya infracción se alega pues, aunque no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, tal como tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencias de 15 de diciembre de 1.988 , 17 de marzo de 1.989 y 23 de febrero de 1.990 , también ha declarado el Tribunal Supremo, así en Sentencia de 17 de octubre de 1.989 , que no se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando las secuelas que afectan al trabajador no tengan la entidad necesaria para anular por completo su capacidad laboral, inhabilitándole para todo trabajo, por liviano o sedentario que sea y la jurisprudencia viene entendiendo, además, que la declaración de invalidez permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral ( sentencia de 10 de noviembre de 1982 ), atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales ( sentencia de 25 de enero de 1983 ), o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencias de 22 de enero de 1985 24 de enero , 12 de junio y 22 de noviembre de 1989 , 22 de enero , 2 de abril , 30 de junio , 20 de julio , 17 de septiembre , 23 de octubre , 14 de noviembre y 10 de diciembre de 1990 , condiciones que no se dan en la demandante pues, como resulta de lo antes dicho, tras la mejoría experimentada en su estado, puede desarrollar con suficiente profesionalidad las tareas propias de muchas profesiones del mundo laboral, sobre todo esas sedentarias o casi sedentarias en las que no se exigen ni esfuerzos ni movilidad importantes.

Las alegaciones que sobre la dificultad que puede tener la demandante para encontrar otro empleo, evidentes en la situación de elevado desempleo que sufre nuestro país no impiden la revisión pues el precepto que define el grado que tenía reconocido, como se desprende igualmente de la interpretación jurisprudencial a que nos hemos referido, sólo tiene en cuenta la capacidad laboral del trabajador, no la mayor o menor oferta de trabajo que pueda existir u otras circunstancias que puedan dificultar el encontrar otro empleo, pues, como ya dijera el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de febrero de 1982 , 'es doctrina de este Tribunal -SS. de 9 marzo y 9 y 20 abril 1981 -, entre otras que la calificación del grado de invalidez absoluta tiene que verificarse de un modo objetivo, en contemplación única y exactamente de las dolencias, padecimientos, traumatismos y secuelas residuales sin atender a otros elementos de hecho, como edad, escasa o nula cultura dificultad de empleo etc. por ello no puede ser factor de valoración la edad de la recurrente -nacida en 1921- si bien la edad influye en el desarrollo y persistencia de las dolencias, ni la estrechez de lugar (pueblo de la provincia de Almería), ni los problemas del paro'. Lo mismo puede decirse sobre esa necesidad de asistencia sanitaria pues, como se desprende también del informe del médico forense, la dependencia es solo moderada, para el mantenimiento de las cánulas que porta, lo cual no debe entrañar, o al menos no consta así, que para ello deba dejar de trabajar, pues puede llevarse a cabo fuera del horario de trabajo.

En definitiva, acertó el juzgador de instancia al apreciar que se han cumplido los requisitos precisos para la revisión que ha acordado la entidad gestora, por lo que el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia recurrida.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Dña. Juliana contra la sentencia dictada el 17 de febrero de 2015 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Cáceres en autos seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 00023715. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el dia de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.-