Sentencia Social Nº 297/2016, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1083/2015 de 24 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 00297/2016
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Pº GARAY, 5-2ª PLANTA. 30005-MURCIA
Tfno: 968 22 92 16
Fax: 968 22 92 13
NIG: 30030 44 4 2014 0005717
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001083 /2015
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000700 /2014
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ña Segismundo
ABOGADO/A: ANTONIO PEREZ HERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FONDO DE GARANTIA SALARIAL, KONSYANTYN THISCHENKO
ABOGADO/A: FOGASA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En MURCIA, a veinticinco de Abril de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN
ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO
MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el
Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Segismundo , contra la sentencia número 0165/2015
del Juzgado de lo Social número 6 de Murcia, de fecha 24 de Abril , dictada en proceso número 0700/2014,
sobre DESPIDO, y entablado por D. Segismundo frente a Aureliano y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.
JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO. El demandante ha venido prestando servicios por cuenta y orden del empresario demandado, con antigüedad de 29 de mayo de 2014, categoría profesional de 'oficial de 2a' con contrato para obra o servicio determinado a tiempo completo y por ello recibía un salario mensual de 1.384,16 Euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias (salario diario de 46,14 Euros).



SEGUNDO. El empresario no ha abonado a la parte actora las cantidad de 692 Euros y por los conceptos siguientes parte proporcional de paga extra de verano 2014 y vacaciones.



TERCERO. El demandante no es, ni ha sido, en el último año, representante legal de los trabajadores, ni delegado sindical.



CUARTO. El demandante presentó solicitud de conciliación ante el Servicio de Relaciones Laborales, habiéndose celebrado el acto de conciliación con el resultado de 'INTENTADO SIN EFECTO'.



SEGUNDO .- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que DESESTIMANDO LA ACCIÓN DE DESPIDO, Y ESTIMANDO PARCIALMENTE LA ACCIÓN DE CANTIDAD interpuesta por D. Segismundo contra el empresario Aureliano , condeno al referido empresario, a que, abone al trabajador demandante la cantidad de SEISCIENTOS NO VENTA Y DOS EUROS (692 Euros) por las cantidades asimiladas al salario.

Y todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera tener el Fondo de Garantía Salarial en los términos legalmente previstos'.



TERCERO .- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Letrado don Antonio Pérez Hernández, en representación de la parte demandante.



CUARTO .- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de Abril de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO .- El actor, D. Segismundo , presentó demanda, solicitando que su despido se declarase improcedente.

La sentencia recurrida desestimó su demanda.

El actor, disconforme, instrumentó recurso de suplicación y solicita que se dicte 'sentencia, estimatoria de este recurso de suplicación, por la que revocando la sentencia de instancia, se declaren probados los hechos que alegamos en el mismo, se eliminen los hechos relativos a la acción de cantidad desistida y se declare de aplicación el derecho invocado, en el sentido expuesto y favorable a esta parte y se declare por el TSJ que el cese del actor el día 04/09/2014 fue un despido improcedente, condenando a la empresa a que a su opción, en el plazo de 5 días o readmita al actor con abono de los 'salarios de trámite hasta la sentencia o le indemnice a razón de 33 días de salario por año o fracción de servicios prestados a la empresa demandada, sin pronunciamiento sobre la reclamación de cantidad que fue desistida'.

FUNDAMENTO

SEGUNDO .- Se pide la revisión de los hechos declarados probados y se pretende un añadido, en el hecho probado primero de la sentencia al final del mismo, con el texto que sigue: ' En el contrato de trabajo se indica en la clausula tercera que la duración del contrato se extenderá desde el 29/05/2014 hasta fin de obra y que la obra o servicio es NAVE DE MEZCLA EN REPSOL PETRÓLEO VALLE DE ESCOMBRERAS, CARTAGENA' y que no dio de alta al trabajador hasta el 3-6-2015.

Se pretende la adicción de otro nuevo hecho probado, con el número primero bis-2, seguido del primero bis-1, con el texto siguiente: ' N o consta comunicación escrita ni verbal al actor por parte de la empresa indicándole que había finalizado la obra o servicio para el que fue contratado'.

Se propone otro añadido, como un nuevo hecho probado primero bis- 3, seguido del primero bis-2 y con este texto: ' El actor en su demanda indica que la empresa le despide alegando que ha finalizado la obra para la que fue contratado en fecha 04/09/2014. El actor, a requerimiento del Juzgado, aclara en escrito presentado el 31/10/2014, que no puede aportar la comunicación del despido, porque éste fue verbal. Se pidió en demanda y se reiteró en el juicio por el actor la confesión del empresario y que se le tuviese por confeso, ante su incomparecencia. El empresario despidió al actor verbalmente el 04/09/2014'.

Se pretende eliminar el texto del hecho probado segundo de la sentencia y sustituirlo por el texto que sigue: ' El actor en escrito presentado el 31/10/2014, indica que se desiste de la reclamación de cantidad acumulada a la de despido, con reserva de acciones para formular demanda en proceso independiente'.

Vistas las revisiones solicitadas, la Sala entiende que, salvo que se desistió de la reclamación de cantidad, las mismas no pueden prosperar, pues la cuestión esencial radica en la prueba del despido verbal y el mismo no se ha probado, ya que ni siquiera se cumpliría con las previsiones del artº 91 de la LRJS , pues, aunque se dice en la demanda que la empresa le despide alegando que la obra ha finalizado, se ignora qué persona lo despidió ni tampoco constan las preguntas que le iba a formular.

En cuanto al texto propuesto para el hecho probado número primero bis-2, seguido del primero bis-1, resulta inconsecuente con la afirmación de que la empresa le despide alegando que ha finalizado la obra.

Además, los hechos declarados probados, en este recurso cuasicasacional, solo pueden revisarse en los términos del artículo 196.3 de la LRJS . Finalmente, resulta poco creíble que no existiera prueba testifical sobre los hechos que se plantean.

FUNDAMENTO

SEGUNDO .- Se denuncia que la sentencia recurrida ha aplicado indebidamente al caso, los arts 15.1 a ) y 49.1c) del Estatuto de los Trabajadores y ha inaplicado los artículos 15.3 , 55.1 , 55.4 y 56 del mismo texto legal .

El motivo de recurso no puede prosperar desde el momento que no se ha probado la existencia de despido alguno y, por tanto, lo invocado no tiene relevancia.

FUNDAMENTO

TERCERO .- Se indica que La sentencia adolece además de incongruencia extrapetita, pues como señalamos en el apartado de revisión de los hechos, no cabe pronunciarse sobre una acción, de la que el actor ha desistido, la de cantidad, acumulada al proceso principal de despido, como consta en el folio 11 de Autos.

Vistas las alegaciones formuladas, siendo cierto lo que se afirma, se deja sin efecto la sentencia recurrida en cuanto resuelve sobre una cuestión que se desistió, que, por tanto, queda imprejuzgada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Que estimamos parcialmente el recurso, con referencia a la reclamación de cantidad, parte en la que dejamos sin efecto la sentencia recurrida, quedando tal cuestión imprejuzgada.

Desestimamos el recurso interpuesto por D. Segismundo y confirmamos la sentencia en el resto, debiendo estar y pasar las partes por este fallo.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el B anesto, cuenta número: ES553104000066108315, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito B anesto, cuenta corriente número ES553104000066108315, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.