Sentencia SOCIAL Nº 297/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1889/2017 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
ABB
SENT. NÚM. 297/2018
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a ocho de febrero de dos mil dieciocho
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1889/2017 , interpuesto por FCC MEDIO AMBIENTE SA contra
Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO DOS DE GRANADA,
en fecha doce de mayo de dos mil diecisiete, en Autos núm. 830/2014, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado
D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Leopoldo , Lucas , Manuel en reclamación de DESPIDO , contra FCC MEDIO AMBIENTE SA, AYUNTAMIENTO DE PELIGROS y CESPA S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha doce de mayo de dos mil diecisiete, cuyo fallo es el de siguiente tenor literal : 'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Leopoldo , D. Lucas y D. Manuel contra 'FCC Medio ambiente, SA', Cespa, SA y el Excmo. Ayuntamiento de Peligros, DEBO DEBO DECLARAR Y DECLARO improcedente el despido de los demandantes llevado a cabo por CFF Medio Ambiente, SA con efectos del día 01/08/14, condenando a la misma a que a su elección en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución, proceda a la readmisión de los trabajadores a su puesto de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se opte por la readmisión y descontando de dichos salarios de tramitación los que legalmente correspondan, o extinguir la relación laboral, en cuyo caso deberá indemnizar a D. Leopoldo con la suma de 60.103,73 euros, a D. Manuel con la de 37.606,80 euros y a D. Lucas con la suma de 43.414,42 euros. Y todo ello absolviendo a CESPA, SA y al Ayuntamiento de Peligros de las pretensiones en su contra deducidas. ' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, D. Leopoldo , mayor de edad, con DNI Nº NUM000 , ha prestado sus servicios para la empresa demandada, FCC Medio ambiente, SA, dedicada a la actividad de recogida y transporte de residuos sólidos urbanos, desde el 18/01/99, con la categoría profesional de conductor noche y con un salario de 2.723,43 euros mensuales (89,54 euros diarios), incluyendo el prorrateo de las pagas extraordinarias.

El demandante, D. Lucas , mayor de edad, con DNI Nº NUM001 , también ha prestado sus servicios para la referida empresa demandada, desde el 18/01/99, con la categoría profesional de peón RSU noche y con un salario de 2.242,82 euros mensuales (73,74 euros diarios), incluyendo el prorrateo de las pagas extraordinarias.

Por último, D. Manuel , mayor de edad, con DNI Nº NUM002 , también ha prestado sus servicios para la referida empresa, desde el 31/10/02, con la categoría profesional de peón RSU noche y con un salario de 2.723,43 euros mensuales (89,54 euros diarios), incluyendo el prorrateo de las pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- La relación laboral se inició en virtud de contratos de trabajo por obra o servicio de terminado celebrados entre las partes, con una duración pactada 'hasta el día que finalice la contrata y sus posibles prórrogas que vinculaban a FCC con el Ayuntamiento de Peligros para la recogida de RBU y limpieza viaria en el caso de D. Manuel y 'con la duración de la contrata de RBU del Ayuntamiento de Peligros' en el caso de los otros dos demandantes'.

La relación laboral de los tres trabajadores se convirtió en indefinida en fecha 01/12/99.



TERCERO.- Con fecha 13/07/14 la empresa CFF comunicó a los actores la extinción de la relación laboral que les unía y lo hizo mediante cartas idénticas cuyo contenido literal era el siguiente: 'Muy Sr. nuestro: Por medio de la presente le comunicamos que, siendo la mercantil FCC Medio Ambiente, SA la actual concesionaria del Servicio de Recogida y transporte de RSU del Ayuntamiento de Peligros (Granada) y en tanto en cuanto dicho servicio dejaremos de prestarlo el 1 de agosto de 2014, según nos ha comunicado el Excmo. Ayuntamiento de Peligros y por Decreto de la Alcaldía de fecha 24 de junio de 2014, hemos de comunicarle que con fecha 31 de julio de 2014 procederemos a darle de baja en la empresa.

Una vez finalizado el servicio, pasará usted a quedar subrogado por el Excmo. Ayuntamiento de Peligros (Granada), o al nuevo adjudicatario caso de que exista, conforme al art. 49 y 50 del convenio colectivo el sector de saneamiento público, limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado (BOE 30 de julio de 2013) y al art. 44 del ET . A tal efecto, hemos procedido a comunicar sus condiciones laborales al Ayuntamiento. Al tener derecho a ser subrogado, usted ostentará, de forma automática, los mismos derechos y obligaciones laborales que tiene en al actualidad al igual que el resto de miembros de la plantilla. Sin otro particular, y agradeciendo de antemano su colaboración, le rogamos se sirva firmar copia de la presente a efectos de notificación y constancia. Sin otro particular, y agradeciendo de antemano su colaboración, le saluda atentamente. La empresa'.



CUARTO.- El Ayuntamiento de Peligros adjudicó en fecha 02/06/98 a la empresa FCC Medio Ambiente, SA el servicio de recogida y transporte de RSU de dicho municipio, celebrándose contrato entre ambos a tal efecto el 23/06/98, con una duración de ocho años desde el 01/07/98. en la Cláusula Décima de dicho contrato se establece expresamente que el Ayto. podrá rescindir la vigencia de la concesión cuando el consorcio de la Vega-Sierra Elvira, ente supramunicipal en el que está integrado, se organice jurídicamente y operativamente para la prestación de estos mismos servicios, comunicándolo al concesionario con tres meses de antelación. En el art. 6 del Pliego de condiciones técnicas y económico-administrativas de la contratación para la adjudicación del servicio de recogida, transporte y eliminación de RSU y asimilables en Peligros se establece lo siguiente: 'Personal. La empresa adjudicataria pondrá a disposición del Servicio un conductor y dos operarios y queda obligada al cumplimiento de todas las disposiciones vigentes de carácter fiscal laboral, de Seguridad Social e higiene'.



QUINTO.- En fecha 25/06/14 el Excmo. Ayto. de Peligros comunicó a FCC Medio Ambiente, SA la Resolución de la Alcaldía dictada el día anterior por la que se resolvía que a partir del 01/08/14 cesaría en la prestación del servicio de recogida y transporte de residuos sólidos urbanos que viene desempeñando para el Ayto., al haber expirado sobradamente el plazo de duración del contrato pactado en su día y estar prevista la prestación de dicho servicio directamente por el Ayuntamiento de Peligros a partir de la fecha indicada, realizando la prestación del servicio posteriormente el mencionado Ayto. con personal propio, sin que haya celebrado desde que cesó CFF contrato de colaboración alguno para la recogida de RSU con otra empresa.



SEXTO.- CFF Medio Ambiente, SA envió al Ayto. De Peligros el 11/07/14 documentación e información relativa a la subrogación de los actores, contestando éste en fecha 14/07/14 que no se encuentra en los supuestos de subrogación contemplados en el convenio colectivo del sector y que no le es de aplicación lo establecido en el art. 44 ET para los supuestos de sucesión empresarial.

SÉPTIMO.- El Ayto. de Peligros y con CESPA, SA celebraron el 01/08/14 contrato de arrendamiento por la segunda al primero de un camión recolector de RSU, Mercedes Benz WQ....IN con una duración pactada inicialmente hasta el 31/10/14 con sucesivas prórrogas tácitas del mismo por períodos mensuales y un precio de 2.500 euros al mes. Así mismo, ambos pactaron el 30/04/15 el suministro de un vehículo recolector de basura para casos puntuales que se circunscriben a situaciones de avería del vehículo principal utilizado por el Ayto. para tal fin.

OCTAVO.- El Ayto. De Peligros utiliza para la recogida de residuos sólidos urbanos un camión Renault Premium 320.26, matricula ....YKW , que le fue cedido gratuitamente por la empresa Hidrogestión, SA el 01/08/14.

NOVENO.- Resulta de aplicación el convenio general sector de limpieza publica viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos y limpieza y conservación de alcantarillado, publicado en el BOE de 30/07/13 arts. 49 y 50 (unido al folio 889) así como el convenio colectivo provincial de dicho sector, publicado en el BOP Granada de 27/04/06 y las tablas salariales anexas al mismo.

DÉCIMO.- El Ayto. de Peligros no existe Relación de Puestos de Trabajo pero sí una plantilla de personal aprobada con los Presupuestos para 2014/2015 en la que existen dos trabajadores con la categoría de peones de RSU.

UNDÉCIMO.- En fecha 08/11/16 fue dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (en recurso de casación Nº 102/16 ) por la que se revocaba la recurrida y dictada a su vez por el TSJA, declarando que los salarios de los trabajadores de CFF Medio Ambiente, SA serán aquellos establecidos en el Acuerdo III del Convenio Colectivo del sector actualizados hasta el 31/12/10, sin otra actualización más allá de esa fecha.

DUODÉCIMO.- El 07/08/14 se celebraron actos de conciliación ante el CMAC, con el resultado de intentados sin avenencia, en virtud de papeletas presentadas el día 25/07/14, habiéndose interpuesto las presentes demandas el 11/08/14.' DÉCIMO

TERCERO.- Los actores no ostentan cargo sindical alguno ni de representación de los trabajadores.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por FCC MEDIO AMBIENTE SA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por D.

Manuel , D. Leopoldo , D. Lucas , CEPSA S.A y AYUNTAMIENTO DE PELIGROS. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se formulo por los tres demandantes, acción de despido nulo o subsidiariamente improcedente, contra las empresas ' FCC MEDIO AMBIENTE SA', ' CESPA SA', y contra el ' AYUNTAMIENTO DE LA LOCALIDAD DE PELIGROS (GRANADA)', con motivo del cese producido mediante comunicación escrita de la empresa FCC Medio Ambiente SA de fecha 13-07-2014, con fecha de efectos del 31-07-2014.

2. La sentencia dictada en la instancia, estima la demanda y declara el cese de los demandantes, como despido improcedente, al declarar que antes de ser cesados habían adquirido la condición de trabajadores indefinidos, no siendo de aplicación al Ayuntamiento el Convenio Colectivo del sector de limpieza pública viaria, no existiendo sucesión de empresas, ni imposición del pliego de condiciones, ni cambio de adjudicataria, condenando exclusivamente a la empresa ' FCC MEDIO AMBIENTE SA' a asumir las consecuencias de aquella declaración de despido improcedente, absolviendo al resto de demandados.

Dicha sentencia, fue aclarada por Auto de fecha 22-05-2017, en orden al salario (2.242,82€ al mes, equivalente a 73,74€ al día) e indemnización (37.606,80€) que le correspondía a D. Manuel , y a la indemnización de D. Lucas (49.497,97€).

3. Se formula recurso de suplicación por la empresa FCC MEDIO AMBIENTE SA, sustentado en dos motivos respectivamente destinados a la revisión de los hechos probados y a la censura jurídica, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la suplica de que se: 'revoque la sentencia de instancia dictando otra por la que con estimación del presente recurso se desestimen las demandas planteadas absolviendo a FCC MEDIO AMBIENTE S.A, declarando en su caso que la obligación de subrogación de los trabajadores correspondía al Excmo. Ayuntamiento de Peligros, o a la mercantil CESPA S.A. las que serían condenadas por declaración de despido Improcedente o subsidiariamente, estime parcialmente el recurso, para el caso de que mantenga la condena a la mercantil que represento pero solo en cuanto a los trabajadores D. Leopoldo , y D. Lucas , revocando la citada resolución, únicamente respecto de la declaración de despido improcedente de D. Manuel , al que debe desestimarse la demanda, absolviendo a mi mandante, al no haber existido el despido alegado y sí sólo extinción del contrato temporal por finalización de la obra o servicio para la que fue contratado el Sr. Manuel .' 4. Dicho recurso, fue impugnado por los trabajadores demandantes, por la empresa CESPA SA, y por el Excmo. Ayuntamiento de Peligros.



SEGUNDO.-1. En el primer motivo destinado a la revisión fáctica, se interesa la revisión de cinco hechos probados, según las siguientes propuestas de revisión: 1.A.- Modificación del párrafo segundo del hecho probado primero, una vez aclarado por auto de 22 de mayo de 2017, proponiéndose la siguiente redacción alternativa: 'El demandante, D. Leopoldo , mayor de edad, con DNI Nº NUM000 , ha prestado sus servicios para la empresa demandada, FCC Medio ambiente, SA, dedicada a la actividad de recogida y transporte de residuos sólidos urbanos, desde el 18/01/99, con la categoría profesional de conductor noche y con un salario de 1.781,10 euros mensuales (59,37 euros diarios), incluyendo el prorrateo de las pagas extraordinarias.

El demandante, D. Lucas , mayor de edad, con DNI Nº NUM001 , también ha prestado sus servicios para la referida empresa demandada, desde el 18/01/99, con la categoría profesional de peón RSU noche y con un salario de 1.583,40 euros mensuales (52,78 euros diarios), incluyendo el prorrateo de las pagas extraordinarias.

Por último, D. Manuel , mayor de edad, con DNI Nº NUM002 , también ha prestado sus servicios para la referida empresa, desde el 31/10/02, con la categoría profesional de peón RSU noche y con un salario de 1.480,80euros mensuales ( 49,36euros diarios), incluyendo el prorrateo de las pagas extraordinarias.' 1.B.- Basa su pretensión de modificación del salario de los demandantes, en los folios 819 a 844, coincidente con los folios 782 a 784, comprensivo de las nóminas.

1.C.- La revisión interesada no puede ser estimada, en aplicación de la STS de 8-11-2016 (Rec.

102/2016), es decir, actualización de la Tabla Salarial del 2008 del Convenio Colectivo de Limpieza Pública Viaria, Riegos, Recogida, Tratamiento y Eliminación de Residuos, Limpieza y Conservación de Alcantarillado de la Provincia de Granada (BOP Granada de 27-04-2006) en aplicación del Acuerdo III del Convenio Colectivo del Sector ('3º.- Acoger la demanda formulada y declarar que los salarios que las empresas accionantes deben abonar en el ámbito del Convenio Colectivo de aplicación desde el 01/01/2011, son los establecidos en la Tabla salarial del Acuerdo Tercero del Convenio Colectivo para el sector de Limpieza Viaria y otros de la provincia de Granada (LEG 2006, 3726), actualizada hasta 31/12/10, sin que proceda -por aplicación del Convenio prorrogado- ninguna otra actualización más allá de tal fecha'). Y como le consta a la empresa hoy recurrente, ya que fue parte en aquel litigio, implica que, la mera referencia a las nóminas de los actores, es insuficiente para acreditar el error de valoración de la prueba, cuando la Magistrada de instancia se limita a seguir la pautas marcadas por el Tribunal Supremo en unificación de doctrina, para fijar en procedimiento adecuado el salario.

De lo que se desprende que el salario de los demandantes, queda inmodificado, conforme a la sentencia impugnada y auto de aclaración anteriormente expuesto.

2.A.- Modificación del párrafo segundo del hecho probado segundo, proponiendo la siguiente redacción alternativa: 'La relación laboral de los trabajadores D. Leopoldo y D. Lucas se convirtió en indefinida en fecha 01/12/1999. La relación laboral de D. Manuel , se inicio el 31 de octubre de 2002, con contrato de duración determinada según su clausula sexta celebrado para 'la realización de la obra o servicio de recogida de RBU y limpieza viaria en el municipio de peligros mientras dure la contrata y sus posibles prórrogas que vinculan a esta empresa con el ayuntamiento de peligros, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa.' 2.B.- Basa su pretensión en el folio 819, alegándose que es imposible que adquiriese la condición de trabajador indefinido el 1/10/1999, ya que el contrato celebrado con dicho trabajador lleva fecha de 31-10-,2002.

2.C.- Sin perjuicio de su relevancia o trascendencia para alterar el sentido del fallo, en relación a la autonomía de la obra y a la duración de la misma por lo que en censura jurídica se expondrá, debe ser estimada la revisión postulada, al responder a la literalidad del documento invocado en relación al trabajador D. Manuel . Especialmente, dado el notorio error en la fecha de 1-10-1999, al haber sido contratado con posterioridad, por lo que resultaba imposible adquirir la condición de indefinido, desde aquella fecha.

3.A.- Modificación del hecho probado quinto, proponiendo la siguiente redacción alternativa: ' En fecha 25/06/14 el Excmo. Ayto. de Peligros comunicó a FCC Medio Ambiente, SA la Resolución de la Alcaldía dictada el día anterior por la que se resolvía que a partir del 01/08/14 cesaría en la prestación del servicio de recogida y transporte de residuos sólidos urbanos que viene desempeñando para el Ayto., al haber expirado sobradamente el plazo de duración del contrato pactado en su día y estar prevista la prestación de dicho servicio directamente por el Ayuntamiento de Peligros a partir de la fecha indicada, realizando la prestación del servicio posteriormente el mencionado Ayuntamiento con la colaboración de la mercantil CESPA S.A.' 3.B.- Basa su pretensión, en pretender acreditar tras el cese de FCC MEDIO AMBIENTE SA, el servicio se lleva a cabo en colaboración con CESPA SA, y no con personal propio del Ayuntamiento, para lo que cita los folios 919 a 1.117 (198 folios) sobre certificados de la Dirección General de Tráfico, sobre la titularidad de los vehículos pertenecientes a la empresa CESPA SA. Así como en los folios 150 a 152; 1238 a 1242, relativos a los albaranes de entrega de la mercancía de RSU en la planta de residuos sólidos urbanos de la localidad de Alhendin (Granada), procedentes del municipio de Peligros (Granada), e informe sobre dichos extremos. Y de los folios 908 a 918, donde obra la respuesta sobre el servicio de recogida de basura en el acta de la sesión del Pleno del Ayuntamiento de Peligros del día 29-01-2015 (folio 918).

3.C.- La revisión pretendida no puede prosperar, dado que no se desvirtúa el hecho probado séptimo, por el que queda acreditado que la relación que existía entre el Ayuntamiento de Peligros y la mercantil CESPA SA, era la de arrendamiento de un vehículo, en concreto, de un camión para la recogida de basura, así como de otro en sustitución para el caso de avería del primero, de lo que se deriva que de dichos documentos no se puede extraer la ' conclusión valorativa' pretendida de que tras el cese de FCC MEDIO AMBIENTE SA, el servicio de recogida de basura en el Ayuntamiento de Peligros paso a ser contratado con la empresa CESPA SA. Debiéndose recordar que se arrienda exclusivamente material, siendo necesario que aquel vehículo sea conducido, y además, auxiliado de un peón de recogida. No quedando acreditado, que para la prestación del servicio, la indicada mano de obra lo fuese por cuenta de CESPA SA, por lo que no existe error en la valoración de la prueba.

4.A.- Modificación del hecho probado octavo, proponiendo la siguiente redacción: ' El Ayuntamiento de Peligros utiliza para la recogida de residuos sólidos urbanos un camión Renault Premium 320.26, matricula ....YKW , que le fue cedido gratuitamente por la empresa Hidrogestión, SA el 17/12/2014'. Desde el 1 de agosto de 2014, ha venido utilizando los vehículos VH-....-EW , WQ....IN , MM-....- UP y LY-....-EF , todos ellos pertenecientes a la mercantil CESPA S.A. ,' 4.B.- Basa su pretensión en los folios 919 a 1117; 150 a 152; 1238 a 1242, insistiendo al igual que en el anterior motivo, en la pretensión de que el servicio de recogida de basura lo lleva a cabo CESPA SA, invocándose los mismos folios que para el anterior motivo, y efectuando una conclusión valorativa que no se desprende de forma literosuficiente de los documentos reseñados, por lo que el motivo igualmente debe ser desestimado por los mismos argumentos que los expuestos con anterioridad, a fin de evitar innecesarias reiteraciones.

5.A.- Modificación del hecho probado noveno, proponiendo la siguiente redacción literal: 'Resulta de aplicación el convenio general sector de limpieza pública viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos y limpieza y conservación de alcantarillado, publicado en el BOE de 30/07/13 arts.

49 y 50 (unido al folio 889);' ello a tenor del documento 889 906, consistente en convenio colectivo aplicable.

5.B.- En el presente submotivo, nada se aduce para sustentar la revisión postulada, a fin de suprimir la expresión ' así como el convenio colectivo provincial de dicho sector, publicado en el BOP Granada de 27/04/06 y las tablas salariales anexas al mismo.' En todo caso, se debe recordar que la aplicación del indicado Convenio Provincial, así fue estimado por STS de 21-12-2009 (Rec 11/2009), por lo que no procede estimar la revisión interesada. Todo ello sin perjuicio de que los convenios colectivos de aplicación, proyecta su eficacia a las partes negociadoras del mismo.



TERCERO.- 1. Se destina a la censura jurídica un primer motivo, invocándose la infracción de los artículos 15 y 49 ET, con cita y extensa reproducción de la sentencia de esta Sala de Granada 1045/2014 (Rec 709/2014).

En síntesis, se alega que la relación laboral mantenida con el actor D. Manuel es de duración determinada, por obra o servicio determinado, consistente en 'la realización de la obra o servicio de recogida de RBU y limpieza viaria en el municipio de peligros mientras dure la contrata y sus posibles prórrogas que vinculan a esta empresa con el ayuntamiento de peligros, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa.' Y de entenderse que no procede la subrogación en dicho trabajador, ni por el Ayuntamiento, ni por CESPA SA, se alega que procede la extinción de su contrato por finalización de la obra o servicio para el que fue contratado.

2. Se debe partir de que el objeto de la empresa condenada FCC Medio Ambiente SA, es la recogida, tratamiento y transporte de residuos sólidos urbanos (hecho probado primero), Siendo el objeto del contrato del Sr. Manuel , la recogida de residuos sólidos y la limpieza viaria, con la categoría de peón de noche, lo que ha venido desarrollando desde el 31-10-2002 hasta el 31-07-2014, es decir, más de once años, de lo que se desprende que la obra para la que fue contratado, no tenía ' autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad ordinaria de la empresa' y además , 'en su ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta' ( art. 2.1 RD 2104/1984, de 21 de noviembre).

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado, habiendo adquirido la condición de indefinida, la relación laboral habida entre dicho actor y la empresa FCC Medio Ambiente SA, no desde el 1-12-1999, como es notorio, sino desde el 31-10-2002.



CUARTO.- 1. En el segundo motivo de censura jurídica, se invoca la infracción de los artículos 7, 49 y 50 del Convenio Colectivo General del sector (BOE 30-07-2013). Así como el artículo 44 ET y los artículos 1.a, b y c); 3.3 Directiva de la CEE 2001/2023y Directiva 77/1987, más múltiples sentencias que se invocan, como la Sentencia del Tribunal Europeo de 26-09-2000; STSJ Granada de 7-05-2014; de Málaga 15-2-2010 y 11-04-2012 y de Canarias 12-04-2010; STS 18-12-1990; 19-12-1997; 29-01-2002 y Audiencia Nacional 14-07-2014. Y la aplicación del Convenio de limpieza en sus artículos 49 y 50.

Se alega en síntesis que el Ayuntamiento de Peligros, o bien, la compañía CESPA SA, son los obligados a subrogarse en los trabajadores, insistiendo en la referida prestación del servicio mediante los camiones de CESPA SA.

2. El presente motivo no puede ser estimado, partiendo para ello de que: El servicio de limpieza del municipio de Peligros (Granada), había sido objeto de contrata con la empresa recurrente FCC MEDIO AMBIENTE SA, la que se proveyó a su instancia, del personal y material necesario para ello.

El Ayuntamiento de Peligros, que tiene su propio convenio colectivo (BOP nº 109 de Granada de fecha 11-06-2008), extingue la contrata y pasa a prestar el servicio de limpieza, con su propio personal (reversión del servicio). Por lo que no salió a nueva licitación dicho servicio.

El indicado Ayuntamiento, no recibe de la empresa FCC MEDIO AMBIENTE SA, ningún elemento material para la prestación del servicio.

El Ayuntamiento, ' arrienda' con la empresa CESPA SA, ' un camión para la recogida de basura', para la prestación del servicio, además, de que la empresa HIDROGESTIÓN SA, desde el 1-08-2014, le cedió gratuitamente otro camión a dicho Ayuntamiento. Por lo que CESPA SA, no prestó servicio de limpieza alguno.

3. El Ayuntamiento de Peligros, no está sometido al ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de Limpieza Pública Viaria, Riegos, Recogida, Tratamiento y Eliminación de Residuos, Limpieza y Conservación de Alcantarillado de la Provincia de Granada (BOP Granada de 27-04-2006), siendo esencial en el servicio de recogida de residuos sólidos, la mano de obra y la maquinaria a tal efecto, como es el camión, es decir, habiendo revertido la prestación del servicio al Ayuntamiento, lo llevo a cabo con su propio personal al tiempo que arrendaba un camión destinado a la recogida y deposito de la basura, a la empresa CESPA SA, no trasmitiéndose por FCC MEDIO AMBIENTE SA, ninguna unidad productiva autónoma, ni haciéndose cargo el Ayuntamiento de personal alguno, ni subcontratando el servicio con otra tercera empresa, por lo que no existe la infracción ni de los preceptos nacionales, ni de la normativa Comunitaria que se cita.

4. Es reiterado por la jurisprudencia, entre otras, STS 21.4.2015, que: '...el convenio colectivo no puede contener cláusulas obligacionales que afecten a quienes no son parte en la negociación, ni en su contenido normativo. Así se infiere del art. 82.3 ET , al disponer que los convenios colectivos regulados por su Título III obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación, en el que sólo pueden estar comprendidos quienes, formal o institucionalmente, estuvieron representados por las partes intervinientes en la negociación del convenio (entre las recientes, SSTS 21/12/10 -reo 208/09 ; 11/07/11 - rcud 2861/10 ; 17/09/12 - rcud 2693/11 -; 18/09/12 - rcud 3299/11 ; y 19/09/12 - rcud 3056/11 ).' 5. Como ya tuvo ocasión de exponer esta Sala de Granada, entre otras, en sentencias de fecha 29-06-2011 (Rec. 1320/2011 Ayuntamiento de Los Ogijares y empresa Cespa SA); 5-12-2016 (Rec 2277/2016 Dirección General de la Policía); 4-05-2017 (Rec 3260/2016 Cuartel de Viator y Clece SA) y 1-06-2017 (Rec.

170/2017), en estas dos últimas, en un supuesto en que tras finalizar la contrata, era asumido el servicio por la Administración con su propio personal (administración militar 'Cuartel de Viator' Almería), se desestimo igual pretensión a la empresa cesante, en aquel supuesto CLECE SA, diciendo: ' Séptimo.- Entrando en la legalidad ordinaria ha de concluirse en el rechazo del reproche que, desde el punto de vista del Derecho Comunitario, se realiza bien por entender se ha conculcado el Art. 44 del ET e, incluso en la moderna Doctrina surgida de Directivas de la UE, en su modalidad de sucesión de plantillas que se incluye en el ámbito de aquel precepto. Y esto es así por cuanto: A.- En lo que concierne se ha producido una sucesión de empresas conforme determina el Art 44 del ET ello no es de recibo pues, ni legal ni jurisprudencialmente, tiene soporte alguno.

Se dispone en dicho precepto y bajo la rubrica 'la sucesión de empresa: 1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

Esta Sala, analiza el alcance de dicha norma en sentencia dictada en el Rollo 536/17 en materia de responsabilidad solidaria de empresas en la sucesión de empresas en una contrata, y siguiendo la línea del TS en su más reciente Jurisprudencia. Mantener que la moderna Jurisprudencia se aparta de la tesis impuesta, al parecer por el TSJCE, en ésta materia. Y así pueden citarse: 1.- Sentencias tales como las del TS de 10 de Junio del 2013 y 1.12,12 entre otras y en las que se mantiene , según explicita su Resumen, '..... con motivo de la reversión del servicio público asistencial de la empresa concesionaria al ayuntamiento. No opera el mecanismo de la sucesión ex art. 44 ET en las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino un servicio sin esas características; es así que, en estos supuestos, no tiene más alcance que el establecido en las correspondientes normas sectoriales, debiendo ajustarse a los requisitos que en las mismas se establezcan.' 2.-Diversas SSTSJ entre las que puede transcribirse, la STS Extremadura de 28 de Abril del 2015, que se remite a la del TS de de 19 de septiembre de 2012, Rec. 3.056/2011, exponiéndonos la doctrina de dicho Tribunal: Como hemos indicado en numerosas ocasiones precedentes, el mecanismo sucesorio operante entre las empresas de limpieza, de seguridad o de gestión de diversos servicios públicos, no es el previsto en el artículo. 44 del Estatuto de los Trabajadores (EDL1995/13475), pues «ni la contrata ni la concesión administrativa, son unidades productivas autónomas a los efectos del artículo 44 ET (EDL 1995/13475), salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación», de forma que en general no se trata de una sucesión de empresas regulado en dicho precepto sino que la sucesión de empresas contratistas de servicios, al carecer la sucesión de un soporte patrimonial, por lo que no tiene más alcance que el establecido en las correspondientes normas sectoriales ( SSTS 30/12/93 -rcud 702/93 -; 29/12/97 -rec. 1745/97 -;... 10/07/00 -rec. 923/99 -; 18/09/00 -rec. 2281/99 -; y 11/05/01 -rec.

4206/00 -). Porque en las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de tales características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de empresas establecida en el artículo 44 ET (EDL 1995/13475), sino que la misma se producirá o no, de conformidad con lo que al efecto disponga el convenio colectivo de aplicación, y con subordinación al cumplimiento por las empresas interesadas de los requisitos exigidos por tal norma convenida ( SSTS 10/12/97 -rec. 164/97 -; 29/01/02 -rec. 4749/00 -; 15/03/05 -rec. 6/04 -; y 23/05/05 -rec. 1674/04 -), habida cuenta de que los convenios colectivos del sector suelen establecer una garantía de estabilidad en el empleo en favor de los trabajadores empleados en los centros de trabajo cuya limpieza se adjudica sucesivamente a distintas empresas contratistas de este servicio, imponiendo una obligación convencional de cesión de los correspondientes contratos de trabajo, subordinada a la puesta en conocimiento, por parte de la empresa contratista saliente, de información sociolaboral relevante relativa al personal beneficiario de la misma, mediante entrega de la documentación pertinente ( STS 28/07/03 -rec.

2618/02 -).

B.- Vuelven a retomar el tema SSTS tales como las de 16 de Octubre del 2013, 8 de Enero del 2015 y 29 de Mayo del 2008 debiendo resumirse la evolución de nuestro TS, a la luz de la doctrina Comunitaria en el sentido que explicita la doctrina y que, a la postre, reafirman la decisión anunciada.

Las razones que respaldan esta conclusión son las que seguidamente se consignan: a).- La jurisprudencia tradicional de esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo vino manteniendo desde hace varios lustros que para que exista la transmisión de empresas regulada en el art . 44 del ET EDL 1995/13475 no basta con el hecho de que trabajadores de una entidad empresarial pasen a prestar servicio a otra compañía diferente, pues es de todo punto necesario además que se haya producido 'la transmisión al cesionario de los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación'. Este criterio se ha mantenido en las 29 de febrero del 2000 EDJ 2000/1386, 30 de abril del 2002 EDJ 2002/27262 (ésta dictada en Sala General), 17 de mayo del 2002 EDJ 2002/32063, 13, 18 EDJ 2002/32105, 21 EDJ 2002/26701 y 26 de junio del 2002 EDJ 2002/32033, 9 de octubre del 2002, 13 de noviembre del 2002 EDJ 2002/61440, 18 de marzo del 2003 EDJ 2003/7200 y 8 de abril del 2003 EDJ 2003/25716, entre otras.

b).- Es cierto que esta doctrina ha sido reformada a partir de la sentencia de esta Sala de 20 de octubre del 2004 (rec. 4424/2003), a la que siguieron las de 21 de octubre del 2004 (rec. 5073/2003), 27 de octubre del 2004 (rec. 899/2002) EDJ 2004/174298 y 26 de noviembre del 2004 (rec. 5071/2003) EDJ 2004/197510, las cuales aceptaron los criterios que, respecto a la sucesión o transmisión de empresas, ha establecido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en diferentes sentencias, entre las que cabe mencionar las de 11 de marzo de 1997 (caso Süzen) EDJ 1997/18615, 10 de diciembre de 1998 (caso Hernández Vidal) EDJ 1998/25233, 10 de diciembre de 1998 (caso Sánchez Hidalgo) EDJ 1998/25234, 2 de diciembre de 1999 (caso GC Allen) EDJ 1999/32777, 26 de septiembre del 2000 (caso Didier Mayeur) EDJ 2000/24721, 25 de enero del 2001 (caso Liikenne) EDJ 2001/229, 24 de enero del 2002 (caso Temco) EDJ 2002/5586 y 20 de noviembre del 2003 (caso Carlito Abler) EDJ 2003/127448.

Pero, así se razona por nuestro Alto Tribunal, ' conviene recordar que el art - 1-a) de la Directiva 98/1950 CE del Consejo de 29 de junio de 1998, que modificó la Directiva 77/187/CEE del Consejo de 14 de febrero de 1977, establece que 'la presente Directiva se aplicará a los traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión'; y el apartado b) de este art . 1º de dicha Directiva precisa que 'sin perjuicio de lo estipulado en la anterior letra a) y de las siguientes disposiciones del presente artículo , se considerará traspaso en el sentido de la presente Directiva, el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria'. Estos mismos preceptos se reproducen en los apartados a) y b) del art . 1º de la Directiva 2001/2023/ CE del Consejo de 12 de marzo del 2001.

Estas normas comunitarias dieron lugar en nuestro país a la modificación del art. 44 del ET y se introdujo en este art. 44 un nuevo número 2 en el que se establece lo siguiente: 'A los efectos de lo previsto en el presente artículo se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria'.

Según se desprende de lo que ordenan las normas comunitarias y estatales que se acaban de reseñar, es evidente que para que se pueda apreciar la existencia de sucesión de empresa, conforme a las mismas, es de todo punto necesario que se haya producido la transmisión de una 'entidad económica' formada o estructurada por 'un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica'.

Aplicando al caso enjuiciado en la presente litis las consideraciones y criterios que se expresan en los párrafos anteriores, es forzoso sostener que en el mismo no concurren los requisitos y elementos necesarios para que se pueda apreciar la existencia de transmisión o sucesión de empresa, habida cuenta que en él tan sólo se ha producido una cesión de actividad (la actividad de limpieza), y la mera cesión de actividad, sin ir acompañada de la transmisión de otros elementos, no constituye ningún traspaso o sucesión de empresa.

Como se acaba de indicar, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea precisa con toda claridad que 'una entidad no puede reducirse a la actividad de que se ocupa'. Aquella solución dada por ésta Sala en el Rollo citado, de la que fue Ponente éste mismo Magistrado, es extrapolable al caso que se analiza.

C.- De la misma suerte que el Art 44 en su literalidad de 'sucesión de empresas' no opera en este caso tampoco puede acogerse la figura de la 'sucesión de plantilla' que, dentro del ámbito de aquel precepto interpretado en sentido amplio, es solución acogida por el TSJUE como causa de subrogación. Ello por cuanto, aparte de que los antiguos trabajadores de Clece no son contratados por el Ente Público y no consta ni tan siquiera, lo hayan sido por las nuevas adjudicatarias de servicios concretos y especializados dentro de lo que son nuevas contrataciones menores, lo que hace rechazable dicha tesis, es de tener en cuenta que nuestra Jurisprudencia, entre otras S. Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 20 de octubre del 2004 EDJ 2004/174301 , que asumió la aplicación en nuestro país de los criterios y decisiones de la jurisprudencia comunitaria a que venimos aludiendo, en orden a interpretar los mandatos del art . 44 del ET EDL 1995/13475, ha establecido la siguiente e importante doctrina: 'Lo decisivo, sin embargo, es que la solución de la sentencia recurrida no sólo es contraria a la doctrina de la Sala, como ella misma reconoce, sino que tampoco puede apoyarse en el criterio de 'la sucesión en la plantilla' cuando, lo acontecido en aquel caso al que responde el Alto Tribunal, es una decisión de la empresa demandada XXX de transferir parte de su plantilla a otra empresa, fundándose en el pliego de condiciones de una concesión administrativa. Ahora bien, la decisión de una empresa de transferir su plantilla a otra no equivale a la asunción de plantilla que la doctrina comunitaria considera como un supuesto de transmisión de empresa, porque tal asunción tiene que ser pacífica, efectiva y real, y esto no sucede cuando se trata de una mera decisión unilateral de una parte.'.

Y es evidente que aplicando estas reglas y pautas al caso debatido en la presente litis, tampoco se ha producido ésa 'sucesión de plantillas' en el caso enjuiciado.

EN CONCLUSIÓN: Si no existe transmisión de elementos materiales y tampoco puede apreciarse la concurrencia de 'sucesión de plantilla', en los términos y condiciones que la doctrina de la Sala requiere al objeto de que tratamos, es obvio que no puede sostenerse que exista en el caso de autos una sucesión de empresa de las que se regulan en el art . 44 del ET EDL 1995/13475.

Octavo.- Habría pues que acogerse a la norma Pacionada para entender producida la subrogación que es presupuesto básico para el éxito postulado por los recurrentes. Extender las consecuencias del despido a las codemandadas y, principalmente, al Ministerio que era beneficiario de la prestación servicial. Y, en éste orden de cosas es lo cierto que la subrogación puede producirse en virtud del mandato contenido en el convenio colectivo aplicable. En estos casos la sucesión de la plantilla es el resultado del cumplimiento de las disposiciones establecidas en el convenio aplicable. Dicho de otra manera: la nueva contratista podría haber empleado a su propio personal en la contrata y, sin embargo, se ve obligada por la norma convencional a hacerse cargo de los trabajadores que la empresa saliente tenía afectos a la contrata. Pero éste no es el caso por cuanto el Organismo Público demandado no está vinculado por Convenio alguno que, al retomar con su propio personal el servicio en determinada parte de la contrata y no está obligado por normas paccionadas que le son extrañas. Solo desde la existencia de Convenio que obligara a las empresas que se suceden en determinados servicios se produce aquella y, desde dicha perspectiva habría de concluirse que la continuidad laboral de los contratos está en manos del convenio colectivo y esa regulación es la que de aplicarse en todo lo que sea compatible con las restantes, como aquí se ha hecho. Son los propios agentes sociales quienes, conocedores de que sin su acuerdo tampoco habría continuidad laboral en casos análogos, han conferido una solución específica al supuesto (subrogación en determinados contratos, obligaciones del empleador entrante con alcance pautado). Pero, desde dicho punto de partida tampoco se produce subrogación alguna y lleva razón la sentencia cuando entiende que el Ministerio de Defensa, ni las otras empresas que han sido codemandadas por haberse hecho cargo de determinados servicios que han retornado a la empleadora, están en el ámbito del Convenio Colectivo de jardinería- en este caso de sidero- que es aplicable a éste caso.

Concretamente en éste supuesto lo que existe es una reversión del servicio a la principal que, con personal militar, pasa a a realizar tales funciones. Se razonara sobre el tema posteriormente bastando ahora exponer que es el pliego de condiciones y para el Ente Publico demandado, aquel previsto en la Contratación de las Administraciones Publicas, el que marca las obligaciones de las partes contratantes es decir, aquella que ofrece el servicio y las que licitan para obtenerlo. No es el Convenio Colectivo de un sector el que marca la pauta obligacional de una y otra sino que, en éste caso, lo es aquel Pliego de Condiciones que constituye el marco del contrato. Con lo que a la vista de la jurisprudencia expuesta, partiendo por tanto de que ni la contrata ni la concesión administrativa son unidades productivas autónomas a los efectos del art. 44 ET, salvo que se entreguen al concesionario o al contratista la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación, lo que no consta haya acontecido en el caso que se enjuicia sino en todo caso lo contrario (cláusula 6.6. del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares), habrá de estarse a los efectos ahora pretendidos por la recurrente, a lo que dispone la normativa convencional de aplicación o el pliego de condiciones para la concesión. ' En resumen: 1. El Ayuntamiento de Peligros, asume el servicio de limpieza de su municipio, el que previamente había sido objeto de externalización mediante contrata; 2. Lo hace con su propio personal ( STS 9-12-2016 Rec. 1674/2015); 3. Y con sus propios medios materiales mediante el alquile de un camión ( STS 12-07-2016 Rec. 349/2015). 4. La empresa Clece SA, ha alquilado un vehículo al Ayuntamiento, que se podía sustituir por otro u otros. Por lo que no existe transmisión de elementos personales, ni materiales, aún cuando el objeto de la actividad sea la misma, por lo que no resulta de aplicación el artículo 44 ET.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 235 LJS por el que se consagra el principio del vencimiento en materia de costas devengadas en el presente recurso de suplicación, a excepción del proceso de conflicto colectivo, se excluye de la condena a los que gozaren del beneficio de justicia gratuita.

Dichas costas incluyen los conceptos que se mencionan en el artículo 241.1 LEC, especificando el artículo 235 LJS que, respecto de los honorarios del abogado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso, dichos honorarios no podrán superar la cantidad de 1.200.00 euros, en el recurso de suplicación.

Por las razones que anteceden, desestimatorias del recurso de suplicación formulado por el demandado, se condena al abono de los honorarios de cada uno de los letrados impugnantes del recurso en 300 euros.

Por las razones expuestas procede desestimar el presente recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por FCC MEDIO AMBIENTE SA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO DOS DE GRANADA, en fecha doce de mayo de dos mil diecisiete, en Autos núm. 830/2014, seguidos a instancia de Leopoldo , Lucas , Manuel , en reclamación de DESPIDO , contra FCC MEDIO AMBIENTE SA, AYUNTAMIENTO DE PELIGROS y CESPA S.A. debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Condenándose a la Empresa recurrente a la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuadas para recurrir, a los que se dará su destino legal. Así como al abono de los honorarios por cada uno de los letrados impugnantes del recurso, en cuantía de 300€.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80. 1889.2017., Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.1889.2017.. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.