Sentencia SOCIAL Nº 297/2018, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 126/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00297/2018
-
PL.MERCAT, NUM.12
Tfno: 971724152/971723689
Fax: 971227218
NIG: 07040 44 4 2017 0000848
Equipo/usuario: AAA
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000126 /2018
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000205 /2017
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Lázaro
ABOGADO/A: FRANCISCO LOBATO JIMENEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: GROUNDFORCE PMI 2015 UTE
ABOGADO/A: ISABEL RIPOLL BONNIN
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS.
MAGISTRADOS:
DON ALEJANDRO ROA NONIDE
DON RICARDO MARTÍN MARTÍN.
En Palma de Mallorca, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 297/2018
En el Recurso de Suplicación núm. 126/2018, formalizado por el Letrado D. Francisco Lobato Jiménez
en nombre y representación de D. Lázaro contra la sentencia de fecha 29 de noviembre 2017, dictada
por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Refuerzo de Palma , en sus autos 205/17, seguidos a instancia de la
recurrente frente a la empresa GROUNDFORCE PMI 2015 UTE (integrada por Globalia Handling, S.A.U. e
Iberhandling, S.A.), en reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER
REUS y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda ejecutiva y terminó por sentencia, cuya relación de hechos es la siguiente:
PRIMERO.- D. Primitivo , mayor de edad, con -nº NUM000 y NASS NUM001 , inició su relación laboral con la entidad Iberia LAE S.A. en fecha 30/04/1988, prestando servicios en la misma con la categoría agente de servicios auxiliares, en jornada irregular.



SEGUNDO.- En las retribuciones correspondientes a los meses de enero de 2015 a enero de 2016, ya fuere en la nómina mensual o en la de atrasos, el trabajador devengó y percibió de la empresa Iberia, bajo los conceptos de gratificación plus jornada irregular y plus jornada irregular D las siguientes cantidades: -Correspondientes a enero de 2015: 187#69 euros como gratificación plus jornada irregular y 132#44 euros como plus jornada irregular D y atrasos por importe de 126#42 euros.

-Correspondientes a febrero de 2015: 187#69 euros como gratificación plus jornada irregular y 120#40 euros como plus jornada irregular D.

-Correspondientes a marzo de 2015: 187#69 euros como gratificación plus jornada irregular, 6#02 euros como plus jornada irregular D y 114#38 euros atrasos.

-Correspondientes a abril de 2015: 187#69 euros como gratificación plus jornada irregular, 126#42 euros como plus jornada irregular D y 30#10 euros de atrasos.

-Correspondientes a mayo de 2015: 164#23 euros como gratificación plus jornada irregular, 6#02 euros como plus jornada irregular D y 126#00 euros como atrasos.

Correspondientes a junio de 2015: 164#23 euros como gratificación plus jornada irregular y 132#44 euros como atrasos plus jornada irregular D.

-Correspondientes a julio de 2015: -328#46 euros como gratificación plus jornada irregular, 96#32 euros como plus jornada irregular D.

-Correspondientes a agosto de 2015: 144#48 euros como plus jornada irregular D.

-Correspondientes a septiembre de 2015: 156#52 euros como plus jornada irregular D.

-Correspondientes a octubre de 2015: 120#40 euros como plus jornada irregular D.

-Correspondientes a noviembre de 2015: 144#48 euros como plus jornada irregular D.

-Correspondientes a diciembre de 2015: 126#42 euros como atrasos plus jornada irregular D.

El trabajador vino también percibiendo mensualmente el plus función, que ascendió en total en el año 2016 -enero a diciembre- a la cantidad de 970#84 euros.



TERCERO.- Mediante acuerdo de 1 de febrero de 2016, la entidad Groundforce y el trabajador acordaron lo siguiente: 'Primera.- El trabajador pasará a prestar servicios en la empresa Groundforce PMI 2015 U.T.E. con CIF U57919714 y CCC 07123708288 a partir del 01 de febrero de 2016.

Segunda.- La empresa Groundforce PMI 2015 U.T.E. de acuerdo a lo establecido en el artículo 73 del III Convenio Colectivo del sector de Handling, mantendrá las condiciones recogidas en dicho artículo que hasta la fecha el trabajador venía manteniendo en la empresa Iberia LAE, SA Operadora, S.U. con CIF A85850394 y CCC 07116828766'.

El trabajador inició su prestación de servicios en Groundforce PMI 2015 U.T.E. en fecha 1/02/2016, siéndole reconocida la categoría de agente jefe.



CUARTO.- La empresa Groundforce ha abonado al trabajador en concepto de 'plus ad personam' (código 8112) la cantidad de 172#07 euros mensuales.

Fijó inicialmente su importe en la cantidad mensual de 450#58 euros, si bien en el mes de marzo de 2017, al desempeñar funciones de agente jefe, regularizó su importe detrayéndole el exceso de lo que venía abonándole en relación a la regularización del importe establecido como salario base que fue incrementado, en ambos casos con efectos de 1/02/2016, fijándolo en la cantidad mensual antes indicada.



QUINTO.- El trabajador percibió de Iberia, por el período trabajado de enero a diciembre de 2015, la cantidad total bruta de 26.445#64 euros comprensiva de los siguientes conceptos: sueldo base, premio de antigüedad, gratificación adicional, complemento transitorio, prima productividad, plus área, gastos transporte laboral, plus de asistencia, complemento de antigüedad ad personam, indemnización por residencia y plus de función, además de tres pagas extraordinarias.

Ha percibido de Groundforce, por el trabajo prestado entre febrero 2016 a enero de 2017, la cantidad total bruta de 26.370#82 euros, atendiendo a los siguientes conceptos: salario base, complemento de puesto, plus de transporte, plus ad personam y plus actividad operaciones especiales, además de dos pagas extras.

Permaneció en situación de incapacidad temporal unos días en el mes de julio de 2016, además de unos días del mes de mayo de 2017.



SEXTO.- El XX Convenio colectivo del personal de tierra de Iberia, Líneas Aéreas de España SA Operadora, S. Unipersonal (BOE núm. 124 de 22 de mayo de 2014), en el artículo 105, referido a la jornada irregular, dedica el apartado 4 a las retribuciones: 'Con independencia del número de horas semanales o mensuales que realice el trabajador acogido a este tipo de jornada, y dado que en cómputo anual realizará la totalidad de la jornada establecida en Convenio Colectivo, percibirá, en su caso, las retribuciones mensuales establecidas en el Capítulo IX como si la prestación de servicios se realizara a tiempo completo.

En el supuesto de realización efectiva de dos períodos horarios, la Empresa abonará por cada día en que el trabajador efectivamente los realice, la cantidad establecida en el Anexo I para este concepto, que incluye la parte proporcional del abono del descanso semanal así como la parte proporcional de las pagas extraordinarias de Julio y Navidad, correspondiente a este concepto. Dado que esta cantidad cubre la realización de dos periodos horarios es incompatible con el plus de jornada fraccionada. Asimismo, cuando la realización de los períodos horarios impidan la utilización del transporte colectivo en Aeropuertos y Zonas Industriales percibirán la cuantía establecida en el artículo 89 como compensación por transporte.

Los trabajadores que realicen dos períodos horarios cuya interrupción sea igual o inferior a dos horas, percibirán la gratificación de dieta por comida establecida en el artículo 128. En el caso de que concurra la compensación por transporte y la dieta, el trabajador podrá optar por uno u otra, Exclusivamente, para el personal destinado en los Centros de Trabajo de los Aeropuertos, que realicen dos períodos horarios en los que la interrupción de los mismos sea superior a dos horas, el trabajador percibirá la cantidad que se indica en el Anexo I por día efectivamente trabajado, que cubre a tanto alzado los conceptos de dieta y transporte. La cantidad anteriormente citada se verá incrementada, en las cuantías reflejadas en el anexo I, para los Aeropuertos de Las Palmas, Tenerife Sur, Oviedo y Murcia, siempre y cuando se acredite que el lugar de residencia habitual diste más de 20 km del Centro de Trabajo para el caso del Aeropuerto de Las Palmas y, más de 25 km para los Aeropuertos de Tenerife Sur, Oviedo o Murcia. En caso contrario, se percibiría la cantidad indicada en el Anexo I, con carácter general se establece en este párrafo.

Si el trabajador realiza un solo período horario y éste comienza entre las 06,00 y las 06,55 horas, percibirá la cantidad de establecida en el anexo I para el transporte de madrugue, por día trabajado en ese horario como compensación por transporte en los supuestos en los que la Empresa no facilite el mismo.

Igualmente percibirá la cantidad establecida en el Anexo I para la dieta de madrugue, por día trabajado en este período como compensación económica adicional en concepto de dieta de madrugue, establecida en el artículo 89 del Convenio Colectivo .

Asimismo, si el trabajador realiza un solo período horario y éste comienza entre las 03,00 y las 05,59 horas percibirá las cantidades según lo establecido en el párrafo anterior y se incrementará la citada dieta de «madrugue» en la cantidad que se establece en el anexo I, por día trabajado en este período horario.

En el caso de que la jornada diaria del trabajador se efectúe en dos períodos horarios y uno de ellos comience entre las 06,00 y las 06,55 horas, percibirá, además de lo que en cada caso corresponda según lo establecido en este artículo, la cantidad establecida en el anexo I, por día trabajado en este horario, como compensación económica adicional en concepto de dieta de madrugue'.

El artículo 142 se refiere al plus de función: 'Para los colectivos de administrativos, servicios auxiliares, TEMSIT y técnicos de mantenimiento aeronáutico, se crea un plus de función, asociado a la categoría de mando, siempre y cuando se ocupe uno de los puestos del catálogo que periódicamente publique la Dirección, así como a la de Ejecución/Supervisión en funciones de supervisión, y para los trabajadores que ocupen puestos de especial contenido en el caso de administrativos.

Dicho plus de función se abonará en 12 pagas anuales en las cuantías establecidas en la tabla salarial del Anexo I, para cada grupo laboral, categoría y puestos de especial contenido.

Sin perjuicio de las obligaciones que dimanan del Convenio colectivo en materia de horas extraordinarias, dada la naturaleza de este plus, los trabajadores que perciban el mismo, se obligan, siempre que sean requeridos para ello, a la realización de hasta un máximo de 8 horas al mes y con el límite máximo de 79 horas anuales por encima de la jornada de trabajo establecida.

Las horas que, en su caso, puedan realizar dichos trabajadores, conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, serán retribuidas aplicando, sobre el salario hora base, el recargo único del 75% y no podrán compensarse por días libres.

La percepción del plus de función será efectiva en tanto en cuanto el trabajador permanezca en el mismo puesto de trabajo o ejerciendo las funciones que dieron lugar a su asignación, dejando de abonarse en el momento en que se cambie de puesto de trabajo o dejen de ejercerse las funciones citadas'.

SÉPTIMO.- El III Convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos -handling- (BOE núm. 255, de 21 de octubre de 2014), de aplicación, en el artículo 73, que recoge las normas comunes y condiciones de los trabajadores y trabajadoras a subrogar, apartado D establece lo siguiente: 'A los trabajadores y trabajadoras procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el convenio colectivo o acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores y trabajadoras subrogados y subrogadas, como garantías 'ad personam', los siguientes derechos: 1. La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables. En cuanto a las variables, la empresa cesionaria abonará al trabajador o trabajadora el volumen de variables realmente realizado, garantizando el precio unitario que los conceptos variables tenían en la empresa cedente, siempre y cuando éste sea superior al de la empresa cesionaria, hasta el volumen realizado en aquélla. El resto, si lo hubiere, se abonarían al precio unitario vigente en la cesionaria. A tal efecto, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen.

En cuanto al complemento ad personam que se determine en cada caso, conforme al sistema retributivo vigente en las empresas cesionarias, será competencia de las mismas, en el marco de sus respectivos convenios colectivos, la determinación del reparto de los incrementos salariales que en su caso pudieran acordarse.

En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria sean más favorables, le serán de aplicación éstas.

Este sistema deberá volver a aplicarse cada vez que el trabajador o trabajadora sea subrogado/a a otra empresa, a fin de que su retribución anual se adapte a los conceptos y cuantías de aplicación en la nueva empresa, de modo que se calculen las nuevas condiciones.

2. Antigüedad del trabajador o trabajadora (...)'.

OCTAVO.- El convenio colectivo de Groundforce (BOE núm. 212 de 4 de septiembre de 2015) no prevé la jornada irregular de trabajo.

NOVENO.- En fecha 17/01/2017 se celebró acto de conciliación-mediación ante el TAMIB, finalizado con el resultado de sin acuerdo.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Lázaro contra la entidad Groundforce PMI 2015 U.T.E. (Globalia Handling SA/Iberhandling SA), debo ABSOLVER y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.



TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. Francisco Lobato Jiménez, en nombre y representación de D. Lázaro , habiéndose presentado escrito de impugnación por la legal representación de GROUNDFORCE PMI 2015 UTE.



CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo el día 27 de junio de 2018, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Fundamentos

PRIMERO . La parte demandante formula recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que se desestimó su demanda en reclamación de cantidad.

El recurso, que ha sido impugnado de contrario, articula un primer motivo por la vía del artículo 193 b) LRJS para proponer la modificación del hecho probado quinto para que quede redactado del siguiente modo: El trabajador percibió de Iberia, por el periodo trabajado de enero a diciembre de 2015, la cantidad fija bruta total de 31.139,78 € comprensiva de los siguientes conceptos: sueldo base, premio de antigüedad, gratificación adicional, complemento transitorio, indemnización residencia, prima productividad, plus área, gastos transporte laboral, plus de asistencia y complementó antigüedad ad personam, además, indemnización por residencia, plus de jornada irregular, plus de jornada irregular por día efectivo trabajado, además de tres pagas extraordinarias.

Ha percibido de Ground Force, por el trabajo prestado entre enero a diciembre de 2016, la cantidad total bruta de 26.991,98 €.

Se rechaza la modificación porque en el hecho probado segundo se recogen con todo detalle las cantidades mensuales percibidas por el trabajador demandante durante el año 2015 por los mencionados conceptos de jornada irregular y de jornada irregular por día efectivo trabajado, por lo que la modificación que se propone es innecesaria.



TERCERO . Ahora con correcto amparo procesal del artículo 193 c) LRJS se denuncia infracción de lo establecido en el artículo 73 del Convenio Colectivo del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra Aeropuertos , sosteniendo en síntesis el derecho del demandante a que se incluya dentro del complemento 'ad personam' la cantidad percibida en Iberia en concepto de plus la jornada irregular y plus de jornada irregular por día efectivo trabajado, siendo pacífico que el trabajador demandante en la empresa Iberia prestaba servicios en jornada irregular en tanto que en la empresa Grounforce no lo hace. Se aduce que los dos complementos salariales que retribuían en la empresa saliente la realización de ese tipo de jornada tienen carácter fijo, pues se percibían mes a mes, incluso durante los periodos vacacionales de ahí que no puedan ser calificados de complementos variables, tales como el plus de manutención, el plus de transporte, las horas festivas o las horas extraordinarias. Por lo tanto, considera la parte recurrente, los importes que corresponden a ambos pluses deben ser incluidos a la hora de calcular la retribución total anual bruta fija que el demandante percibía en Iberia a la hora de calcular el importe del complemento 'ad personam' que le abona Groundforce.

La cuestión ha sido resuelta por reciente sentencia de esta sala de 18 de junio de 2018, recaída en el recurso de suplicación 121/2018 , cuyos fundamentos pasamos reproducir: La sentencia recurrida desestimó la pretensión ejercitada en la demanda considerando que los pluses controvertidos eran percibidos por el trabajador demandante en Iberia como consecuencia de prestar servicios en régimen de jornada irregular, lo que no hace en Groundforce y apoya su parecer en la STSJ Canarias (Las Palmas de Gran Canaria) de 28 de febrero de 2013 . Entiende, en suma, que los conceptos denominados Plus de Jornada Irregular y Plus de Jornada Irregular Diario poseen naturaleza funcional no fija.

La parte impugnante del recurso interesa su desestimación apoyando tal posición procesal en la STSJ Madrid de 20 de marzo de 2015 que sigue la doctrina de la misma Sala establecida en las precedentes sentencias de 10 de octubre de 2014 y de 0 de enero de 2015.

El Art. 73.1.D) del convenio de aplicación establece: 'A los trabajadores y trabajadoras procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores y trabajadoras subrogados y subrogadas, como garantías «ad personam», los siguientes derechos: 1. La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables. En cuanto a las variables, la empresa cesionaria abonará al trabajador o trabajadora el volumen de variables realmente realizado, garantizando el precio unitario que los conceptos variables tenían en la empresa cedente, siempre y cuando éste sea superior al de la empresa cesionaria, hasta el volumen realizado en aquélla. El resto, si lo hubiere, se abonarían al precio unitario vigente en la cesionaria. A tal efecto, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen.

En cuanto al complemento «ad personam» que se determine en cada caso, conforme al sistema retributivo vigente en las empresas cesionarias, será competencia de estas, en el marco de sus respectivos convenios colectivos, la determinación del reparto de los incrementos salariales que en su caso pudieran acordarse.

En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria sean más favorables, le serán de aplicación éstas.

Este sistema deberá volver a aplicarse cada vez que el trabajador o trabajadora sea subrogado/a otra empresa, a fin de que su retribución anual se adapte a los conceptos y cuantías de aplicación en la nueva empresa, de modo que se calculen las nuevas condiciones'.

Como podemos apreciar, el precepto reproducido, después de afirmar que al trabajador subrogado le será de aplicación el convenio colectivo que se aplique en la empresa cesionaria, reconoce a éste el derecho a percibir, como garantía 'ad personam', la misma retribución bruta anual en el caso de que realizase las mismas variables que realizaba en la empresa saliente. Por lo tanto, la percepción de la misma percepción bruta anual queda condicionada a que el trabajador realice en la nueva empresa las mismas variables que realizaba en la anterior, pues, en cuanto a éstas, el precepto dispone que la empresa entrante abonará al trabajador o trabajadora el volumen de variables realmente realizado, de lo que se deduce que no habrá de abonar aquellas variables que el trabajador había venido percibiendo en la empresas saliente pero que no realiza en la empresa entrante. Así pues, lo máximo que garantiza el Art. 73.1.D) al trabajador subrogado es el salario global anual bruto que abonaba la empresa cedente a igualdad de categoría, funciones y condiciones laborales, para el caso de que en la empresa entrante el mismo salario anual bruto fuese menor. Esa garantía no implica que se deba mantener la estructura retributiva anterior, ni tampoco consiste en acordar que las percepciones de los trabajadores afectados por la subrogación de empresas de 'handling' siga siendo igual en todos los casos. Puede ser superior, si así resulta del convenio que se pasa a aplicar. Puede ser inferior, si el trabajador pasa a realizar su actividad laboral en condiciones distintas a las que venía llevando a cabo hasta entonces. De esta manera se trata de evitar que la empresa entrante aproveche para reducir la percepción global de los trabajadores. Pero también para evitar los trabajadores subrogados puedan pretender aumentar sus ingresos por vía de 'espigueo' entre los convenios aplicables a ambas empresas, como sucedería si se continuase abonando por la vía del complemento 'ad personam' el importe correspondiente a un complemento funcional que ya no se realiza en la empresa cesionaria. En este sentido se ha pronunciado reiteradamente la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (SSTJS 30 de enero de 2009Jurisprudencia citadaSTSJ, Sala de lo Social, Madrid, Sección 1 ª, 30-01-2009 (rec. 4218/2008 ), 29 de enero de 2010 (rec.

3276/2009Jurisprudencia citadaSTSJ, Sala de lo Social , Madrid, Sección 1ª, 29-01-2010 (rec. 3276/2009 )), 20 de mayo de 2011 (rec. 4906/10Jurisprudencia citadaSTSJ, Sala de lo Social , Madrid, Sección 1ª, 20-05-2011 (rec. 4906/2010 )), 18 de julio de 2011 (rec. 547/11Jurisprudencia citadaSTSJ, Sala de lo Social , Madrid, Sección 6ª, 18-07-2011 (rec. 547/2011 )), 6 de febrero de 2012 y 17 de diciembre de 2013 (rec 1964/10 ), 10 de octubre de 2014 (rec. 119/14 ) y 20 de marzo de 2015 (rec. 248/2015 ).

El Art. 26.3 ET establece que mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado y a los resultados de la empresa. A nuestro juicio, los dos pluses controvertidos son complementos salariales abonados en relación con el trabajo realizado. Si acudimos al convenio colectivo de la empresa saliente, el XX Convenio Colectivo del Personal de Tierra de Iberia, Líneas Aéreas de España, SA, observamos que en su Art. 105 define la jornada irregular como aquella 'en la que el trabajador realiza su prestación de trabajo de forma no regular todas las semanas del año, durante un determinado número de horas al día, a la semana, al mes, con el límite anual de la jornada que en cada momento se establezca en Convenio Colectivo para los trabajadores a tiempo completo (1.712 horas anuales de trabajo efectivo). Todo ello de forma tal que su distribución diaria, semanal y mensual podrá variar dentro de los límites y condiciones que se establecen a lo largo del presente artículo'. La percepción del plus de jornada irregular es incompatible con el Plus de Turnicidad, Disponibilidad o Flexibilidad, y cubre a tanto alzado, la realización de dicha jornada irregular, así como dietas de comida, cena o desayuno. En los casos de baja por enfermedad o accidente de trabajo, se abonará las citadas cantidades, en el primer mes que se produzca la baja y así mismo, en el mes en que se produzca la reincorporación. No procederá el abono en los meses naturales comprendidos entre ambos.

El apartado 5º del Art. 105 se dedica a la regulación del plus de jornada irregular, cuyo abono tiene como objeto compensar 'las cesiones que realizan los trabajadores sujetos a la jornada irregular en materia de días de actividad y horario irregular, percibirán por una clave específica en nómina, de forma mensual y en 12 pagas, las cantidades correspondientes establecidas en la tabla del Anexo I en función de los días de presencia, del presente Convenio y la cantidad establecida asimismo en el Anexo I, por día de trabajo efectivo, en concepto de plus de jornada irregular diario'.

Por lo tanto, a juicio de la Sala, el convenio colectivo de Iberia configura el Plus de Jornada Irregular y el Plus de Jornada Irregular Diario como dos complementos salariales vinculados necesariamente a la prestación de servicios en los términos antes descritos, de tal suerte que, si varían las condiciones de prestación de servicios en tanto que deja de prestarse el servicio en jornada irregular, cesa la percepción de ambos complementos. De ahí que no pueda afirmarse que dichos complementos posean carácter fijo, como sostiene el recurrente, con independencia de que los hubiera percibido durante los doce meses anteriores a producirse la subrogación, dado que su percepción depende de una circunstancia potencialmente variable, cual es la prestación de servicios en los términos que se describen en el Art. 105.1, característica que no poseen otros conceptos salariales como son el salario base o las pagas extraordinarias, por ejemplo, que sí son auténticos conceptos de carácter fijo. Debe señalarse que el referido convenio en su Art. 119 al regular los diferentes conceptos retributivos solamente reconoce carácter fijo al sueldo base, a la prima de productividad y las pagas de extraordinarias, denegando tal condición a otros conceptos como son los dos pluses aquí litigiosos.

El carácter funcional y variable de los pluses que en el convenio colectivo de Iberia retribuyen la realización de jornada irregular ha sido apreciado no solamente por las sentencias dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, antes citadas, sino también por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas) en sentencias de 30 de marzo de 2012 (rec. 1664/2009) y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 28 de noviembre de 2017 (rec. 499/2017 ).

La aplicación de esta doctrina por evidentes razones de seguridad jurídica aboca el motivo al fracaso si bien resulta conveniente hacer dos precisiones.

La primera, en relación a los conceptos retributivos que el demandante habría podido percibir en caso de no realizar jornada irregular, se trata de una simple hipótesis que no se justifica por la simple incompatibilidad establecida en el convenio colectivo entre la realización de jornada irregular y los pluses de turnicidad, disponibilidad o flexibilidad, sin que conste tampoco que tras la subrogación el demandante realice las variables que permitirían el devengo de estos pluses.

La segunda, en relación al principal argumento esgrimido por la parte recurrente, consistente en la consideración de que los pluses por jornada irregular son retribuciones fijas y no variables. Esta consideración no es, a juicio de la sala, exacta pues el hecho de que una variable se perciba en cuantía fija durante un determinado período de tiempo no convierte tal retribución en fija cuando la adscripción al puesto de trabajo o a la función que da lugar al devengo de la variable puede cambiar sin que ello suponga una modificación sustancial de condiciones de trabajo y este es, precisamente, el caso de la retribución que el demandante percibía por la realización de una jornada irregular, estableciéndose expresamente el artículo 105 del convenio colectivo del personal de tierra de Iberia que el paso de jornada irregular a cualquier otro tipo de jornada establecido en el convenio no suponía en ningún caso modificación sustancial de las condiciones de trabajo 'percibiendo el trabajador las contraprestaciones económicas que se deriven en función de la jornada que realice en cada momento'. Para ser exactos, estamos ante unas retribuciones que podían variar en función de la jornada asignada al trabajador y que el demandante vino percibiendo en cuantía fija al mantenerse las mismas circunstancias durante el año anterior a la subrogación.



CUARTO . Con igual amparo procesal se denuncia infracción del mismo artículo 73 del convenio colectivo y se sostiene que el trabajador fue subrogado en su categoría de agente de servicios auxiliares y se le asignó un complemento personal de 450,58 € mensuales desde febrero de 2016 hasta febrero de 2007, fecha esta última en la que fue ascendido a la categoría de agente jefe y reducido su complemento personal a 172,07 €, aplicándose una compensación del complemento improcedente.

Ciertamente, de haber acontecido las cosas como se expone en el motivo, estaríamos ante una compensación improcedente del complemento personal reconocido como consecuencia de la subrogación, pues la compensación no puede operar en relación al incremento del salario base derivados de un ascenso.

Pero, este no es el caso del demandante, pues como se recoge con toda claridad en los hechos probados tercero y cuarto la categoría de agente jefe se reconoció el demandante desde el 1 de febrero de 2016, fecha de la subrogación, desempeñando las funciones propias de esa categoría desde ese momento, aunque su salario base no se regularizó hasta marzo de 2017, pero se hizo con efectos de 1 de febrero de 2016. No ha habido, por tanto, ascenso alguno si no reconocimiento de la categoría que correspondía al demandante en atención a las funciones realizadas y en aplicación de lo establecido en el artículo 73 D punto 4 del convenio colectivo.

En consecuencia, fracasa también este motivo y con ello el recurso, desestima con expresa confirmación de la sentencia recurrida

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Francisco Lobato Jiménez, en representación de D. Lázaro , contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2.017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Palma de Mallorca , en los autos 205/17 y, en consecuencia, SE CONFIRMA la resolución recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-0126-18 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferenciabancaria , deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: IBAN ES55 0049-3569-92-0005001274 ) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros , que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-66-0126-18 .

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia nº x/2018, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.