Sentencia SOCIAL Nº 297/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 30/2022 de 03 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34016050

NIG: 28.079.00.4-2020/0061087

ROLLO Nº : 30/22

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 37 de MADRID

Autos de Origen: 1314/2020

RECURRENTE/S: CENTERPLATE ISG LIMITED ESPAÑA S.L. Y D. Ismael, D. Jacinto, DOÑA Caridad, DON Joaquín, DÑA Celestina Y DOÑA Constanza

RECURRIDO/S: CLUB ATLETICO DE MADRID S.A.D.

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a tres de mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos/as. Sres/as. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, D. MANUEL RUIZ PONTONES y DÑA. SUSANA MARIA MOLINA GUTIERREZ,Magistrados/as, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 297

En el recurso de suplicación nº 30/22 interpuesto por el Letrado D. ALBERTO GILARRANZ GILARANZ,en nombre y representación de CENTERPLATE ISG LIMITED ESPAÑA S.L.y por el Letrado, D. JUAN LUIS GARRIDO-LESTACHE BURDIEL, en nombre y representación de D. Ismael, D. Jacinto, DOÑA Caridad, DON Joaquín, DÑA Celestina y DOÑA Constanza,contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de los de MADRID, de fecha 22 DE JULIO DE 2021, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dña. SUSANA MARÍA MOLINA GUTIERREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 1314/2020 del Juzgado de lo Social nº 37 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Ismael, D. Jacinto, DOÑA Caridad, DON Joaquín, DÑA Celestina y DOÑA Constanza contra CENTERPLATE ISG LIMITED ESPAÑA S.L. Y CLUB ATLETICO DE MADRID S.A.D. en reclamación de DESPIDO,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 22 DE JULIO DE 2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por DON Jacinto, DOÑA Caridad, DON Joaquín, DOÑA Celestina, DON Serafin y DOÑA Constanza frente a la empresa CENTERPLATE ISG LIMITED ESPAÑA, S.L., y el CLUB ATLETICO DE MADRID, S.A.D., DECLARO NULO EL DEPIDO efectuado a los mismos el 2/10/2020 y EXTINGUIDA LA RELACIÓN LABORAL EN LA FECHA DE ESTA SENTENCIA, y CONDENO a la demandada CENTERPLATE ISG LIMITED ESPAÑA, S.L. al abono de las siguientes cantidades en concepto de INDEMNIZACIÓN:

-A DON Jacinto la cantidad de 2.175,36 euros

-A DOÑA Caridad la cantidad de 6.032,56 euros

-A DON Joaquín la cantidad de 1.583,34 euros

-A DOÑA Celestina la cantidad de 6.854,13 euros

-A DON Serafin la cantidad de 13.425,88 euros

-A DOÑA Constanza la cantidad de 8.835,53 euros

Y al abono de las siguientes cantidades en concepto de SALARIOS DE TRAMITACIÓN:

-A DON Jacinto la cantidad de 9.690,24 euros

-A DOÑA Caridad la cantidad de 15.355,62 euros

-A DON Joaquín la cantidad de 7.053,06 euros

-A DOÑA Celestina la cantidad de 15.590,82 euros

-A DON Serafin la cantidad de 26.580,54 euros

-A DOÑA Constanza la cantidad de 20.097,84 euros

Y ABSUELVO al CLUB ATLETICO DE MADRID, S.A.D., de las pretensiones en su contra deducidas.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El actor, DON Jacinto, cuyos datos de identificación constan en la demanda, ha venido prestando servicios para CENTERPLATE ISG LIMITED ESPAÑA, S.L. desde el 18/8/2019 en virtud de contrato indefinido a jornada completa con la categoría de mozo de almacén y salario medio mensual de 1.002,67 euros.

DOÑA Caridad, cuyos datos de identificación constan en la demanda, ha venido prestando servicios para CENTERPLATE ISG LIMITED ESPAÑA, S.L. desde el 5/2/2018 en virtud de contrato indefinido a jornada completa con la categoría de administrativo contable y salario medio mensual de 1.588,89 euros.

DON Joaquín, cuyos datos de identificación constan en la demanda, ha venido prestando servicios para CENTERPLATE ISG LIMITED ESPAÑA, S.L. desde el 18/8/2019 en virtud de contrato indefinido a jornada completa con la categoría de mozo de almacén y salario medio mensual de 729,94 euros.

DOÑA Celestina, cuyos datos de identificación constan en la demanda, ha venido prestando servicios para CENTERPLATE ISG LIMITED ESPAÑA, S.L. desde el 12/9/2017 en virtud de contrato indefinido a jornada completa con la categoría de ayudante de concina nivel III y salario medio mensual de 1.613,26 euros.

DON Serafin cuyos datos de identificación constan en la demanda, ha venido prestando servicios para CENTERPLATE ISG LIMITED ESPAÑA, S.L. desde el 20/2/2017 en virtud de contrato indefinido a jornada completa con la categoría de pr5oject manager y salario medio mensual de 2.750 euros.

DOÑA Constanza cuyos datos de identificación constan en la demanda, ha venido prestando servicios para CENTERPLATE ISG LIMITED ESPAÑA, S.L. desde el 14/9/2017 en virtud de contrato indefinido a jornada completa con la categoría de técnico de recursos humanos y salario medio mensual de 2.079,45 euros.

Todos han venido desarrollando su trabajo en el servicio de catering del Estadio WANDA METROPOLITANO

En los contratos de trabajos se detalla como convenio colectivo de aplicación a la relación laboral el de Colectividades

SEGUNDO.- El CLUB ATLÉTICO DE MADRID, S.A.D en una sociedad anónima deportiva que tiene por objeto social la participación en competiciones deportivas oficiales, de carácter profesional, de la modalidad deportiva de fútbol y que está integrado en la Liga de Fútbol Profesional. Es titular de la instalación deportiva Estadio Wanda Metropolitano, ubicado en la Avenida de Luis Aragonés, 4, de Madrid, cuya licencia municipal de funcionamiento se encuadra en el catálogo de espectáculos públicos, actividades recreativas establecimientos, locales e instalaciones.

Además de su uso uso como recinto deportivo, el complejo está concebido para dar cabida a todo tipo de eventos, reuniones, conferencias, charlas de empresa, conciertos y otro tipo de eventos no deportivos.

Se aplica a los trabajadores de Sociedades Anónimas Deportivas que no sean jugadores profesionales, el IV Convenio colectivo Estatal de instalaciones Deportivas y Gimnasios publicado en el BOE de 11/6/2018 según resulta del dictamen de la comisión consultiva nacional de convenios colectivos de 15/10/2007.

TERCERO.- El 16/12/2013 el CLUB ATLÉTICO DE MADRID, S.A.D y CENTERPLATE ISG LIMITED, dedicada a la organización y gestión de todo tipo de eventos y a la prestación de servicios de restauración colectiva (catering) en los mismos, suscribieron contrato de servicios de catering en el Wanda Metropolitano.

En los antecedentes letra (B) se dice que 'el club desea contratar al proveedor de catering para la prestación de determinados servicios de catering y el proveedor de catering desea prestar determinados servicios al club según las condiciones del presente contrato' y en la letra (C) se hace referencia a la suscripción de un 'Contrato de Localidades' 'según el cual el proveedor de catering prestara determinados servicios relacionados con la explotación de los derechos de las localidades'. Ambos contratos son denominados colectivamente 'Contratos AM', con el significado que aparece descrito en la cláusula 27.1.

Como 'Contrato de localidades' se refiere 'al contrato de la misma fecha del presente celebrado entre el club y proveedor de cáterin, según el cual el proveedor de catering prestará unos servicios determinados en relación con la explotación de los derechos de localidades'; a su vez, como 'derechos de localidades' se refiere a 'los derechos de uso de un palco de empresa o localidad referente según se hayan vendido de conformidad con el Contrato de localidades'

Al describirse las 'Instalaciones de catering' se dice 'todo edificio o área del estadio que eventualmente se utilice (o se adapte para su uso) para la venta, el almacenamiento o la preparación de comidas y bebidas, incluidas todas las cocinas, barras, áreas de servicio, restaurantes, palcos, salas, bares, bodegas, almacenes, máquinas expendedoras y quioscos, e independientemente de que se destinen a la prestación de los servicios de conferencias y banquetes, hospitalidad y/ o de venta al por menor, quedando excluido el equipo operativo';

- 'Servicios de conferencias y banquetes' se define como tal 'la prestación de servicios relacionados con conferencias y banquetes en el estadio, incluidos el asesoramiento, la planificación y la organización de conferencias y banquetes en el estadio, así como la puesta en marcha y realización de dichas conferencias y banquetes de planificados';

- 'Equipamiento operativo' se define como tal 'toda la vajilla, cristalería, uniformes, herramientas, utensilios, equipos, accesorios y similares empleados para la prestación de los servicios o almacenados para tal fin'.

'Suministros operativos' son 'todos los productos de consumo empleados para la prestación de los servicios o almacenados para tal fin, incluidos los suministros y otros alimentos, bebidas, material de limpieza, suministros de cocina, cartas y otros artículos similares'

-En la cláusula 6 'PATROCINADORES', se faculta al Club para designar a los patrocinadores para la prestación de los servicios, a los que el proveedor de catering se obliga a comprar los suministros. En dicha cláusula aparecen designados como patrocinadores provisionales 'Coca Cola' y 'Mahou'. También interesa destacar el apartado 4 de dicha cláusula en la que se recoge lo siguiente 'el proveedor de catering y el club acuerdan colaborar en la captación de patrocinadores para el estadio. Si el patrocinio es atribuible a las instalaciones de catering, los beneficios de cualquier aportación de patrocinio que reciba el club se destinarán a reducir el importe del desembolso de capital requerido por el proveedor de catering según la cláusula 1.1. Tras la fecha de apertura, los ingresos de patrocinio que el proveedor de catering haya generado aparte de los del club se consideraran para de los ingresos brutos'.

- En el Anexo I 'OBLIGACIONES DEL PROVEEDOR DE CATERING', en el apartado 'Compras' se recoge que se encargará, 'consultando al club', de seleccionar las diferentes comidas y bebidas que ofrecerá como partes de sus servicios; igualmente, en el apartado tarifas se establece que 'el proveedor de catering y el club se encargarán conjuntamente de establecer los precios de todas las comidas y bebidas que ofrecerá el proveedor de catering como parte de sus servicios'. En igual sentido, en la cláusula 7 del contrato que lleva por rubrica 'PRECIOS' se dispone que el proveedor de catering establecerá los precios adecuados para las comidas y bebidas, servicios de hospitalidad, servicios de conferencias y banquetes, comidas y bebidas que se suministren como parte de los derechos de localidad vendidos según el contrato de localidades 'tras consultar con el club'; - En la cláusula 8 'PAGOS' se establece que el proveedor de catering pagará al club la cuota de beneficios de cada temporada; por 'cuota de beneficios' se entiende 'referido a cualquier temporada, un importe equivalente al 50% de los beneficios para la temporada correspondiente' y por 'Beneficios' , 'en cualquier temporada, los ingresos netos menos los costes de catering de la temporada en cuestión' (folio 404); sin perjuicio de lo anterior, se establece un 'importe prioritario' entendido como tal 'el importe de 800.000 euros - más IVA, si procede- (o el importe reducido proporcionalmente si la temporada en cuestión no es completa), el cual se actualizará cada año (al alza o a la baja) tomando como referencia el índice al principio de la segunda temporada en función de su variación con respecto al principio de la temporada en cuestión', de modo que si la cuota de beneficios pagadera al club es inferior al importe prioritario en cualquier temporada en que no se haya producido ningún supuesto de percepción negativa, la cuota de beneficios pagadera al club por dicha temporada se incrementará hasta igualarla al importe prioritario ; A tales efectos, se establece que en los 120 días siguientes a la finalización de cada temporada, el proveedor de catering presentara al club un informe financiero auditado.

-La cláusula 9 dispone que todas las actividades de venta y comercialización relacionadas con el catering se establecerá de común acuerdo entre el proveedor de catering y el club y constituirán un coste de catering.

- En la cláusula 16 'DATOS y LOPD' se establece que el club proporcionará al proveedor de catering una copia de los datos de sus clientes que tenga en la fecha de inicio, así como también copia de la base de datos de clientes, integrada esta por información personal, hábitos de compra, información económica.

- En la cláusula 17 'PROPIEDAD INTELECTUAL' se recoge que el club es el único propietario legal y usufructuario de las marcas del club, así como de las páginas web y plataformas digitales del club y todos los derechos de propiedad intelectual (y cartera de clientes) que se derive de ellos, y se faculta al proveedor de catering a usar las marcas del club para la prestación de los servicios según el presente contrato y para todo lo relacionado con la comercialización de los servicios y la comercialización y venta de los paquetes vendidos en relación a los servicios de hospitalidad.

-En el Anexo I 'OBLIGACIONES DEL PROVEEDOR DE CATERING', en el apartado

7.1 'Marketing', se pacta que 'será responsable junto con el club de todas las actividades de venta y marketing relacionadas con el catering que se imputen como costes de catering', lo cual se corresponde con el apartado 4.1 del Anexo 2 'OBLIGACIONES DEL CLUB' y que de forma recíproca prevé que 'será responsable junto con el proveedor de catering de todas las actividades de venta y marketing relacionadas con el catering que se imputen como costes de catering';

-En el Anexo 2 'OBLIGACIONES DEL CLUB' también se recoge que el club proporcionará al proveedor de catering los siguientes elementos: la infraestructura para todas las instalaciones de catering y el equipamiento operativo dotadas como mínimo con las instalaciones y el equipamiento establecidos en el Anexo 6; instalaciones de almacenamiento y refrigeración; instalaciones de seguridad para que el proveedor de catering guarde durante la noche el dinero que tenga en el estadio; vestuarios y aseos; botiquín y equipos contra incendios; otros aparatos y equipos que el club y proveedor de catering acuerden eventualmente por escrito y que el proveedor de catering necesite razonablemente para prestar los servicios; también proporcionará los suministros públicos , incluidos luz, gas, agua, y recogida y reciclado de basuras, línea de teléfono propia e independiente y equipos para el uso exclusivo del proveedor de catering durante la prestación de los servicios, instalaciones de sumideros y alcantarillado; contratara un seguro para el estadio y el equipamiento de catering; también se encargará, a su costa, de obtener, mantener y cumplir las condiciones de todas las licencias para la venta de bebidas alcohólicas.

CUARTO.- La cláusula 14.7 del contrato dispone 'Cuando el proveedor de catering deje de prestar parte o la totalidad de los servicios por cualquier motivo, las partes acuerdan que el club o el contratista entrante ( o el subcontratista de cualquiera de ellos) prestará los servicios que sean iguales o prácticamente similares a estos servicios y que la dotación de personal del proveedor de catering se trasferirá al club y/o contratista entrante en la fecha en la que se trasfiera la responsabilidad de prestar los servicios del proveedor de catering al club y/o contratista entrante'

La 18.1: 'Si un supuesto de fuerza mayor impide o retrasa total o parcialmente al proveedor de catering, por un lado, o al club, por el otro, en el cumplimiento de cualquiera de sus obligaciones según el presente contrato (que no sea una obligación de pago)(, uy si el proveedor de catering o el club ( quien corresponda) se lo notifica por escrito a la otra parte indicando el problema que constituye el supuesto de fuerza mayor, las pruebas que pueda aportar dentro de lo razonable y el periodo estimado que durará dicho impedimento o retraso (esta notificación se enviará tan pronto como sea posible), la parte que sufra dicho impedimento o retraso quedará dispensada del cumplimiento del presente contrato desde la fecha de la notificación y durante el tiempo que persista la causa o retraso.

La 18.2: 'Si el proveedor de catering o el club envía a la otra parte una notificación según el punto 18.1, el proveedor de catering y el club intentarán (en la medida en que sea posible dentro de lo razonable) atenuar los efectos de los problemas indicados en la notificación, y concretamente, aunque sin limitación, tratarán de acordar una solución para las consecuencias de los problemas que constituyen el supuesto de fuerza mayor.

La 18.3: ' Si un supuesto de fuerza mayor se prolonga durante 180 días o más, salvo que el supuesto de fuerza mayor esté relacionado con daños o destrozos que se estén reparando o reemplazando, la parte no afectada puede rescindir el presente contrato mediante notificación a la parte con catorce (14) días de antelación'.

En 'definiciones e interpretación' señala el contrato en su página 7 que se entiende por supuesto de fuerza mayor, con el siguiente tenor literal 'cualquier causa o acontecimiento que escapa al control razonable de una de las partes y que dicha parte no había podido prever ni evitar dentro de lo razonable, incluidos, entre otros (i) tormentas, terremotos, huracanes, tornado, inundaciones y otros casos fortuitos; (ii) guerras, atentados terroristas, insurrecciones, rebeliones, disturbios, y otras agitaciones civiles; ( iv) epidemias, restricciones por cuarentena u otras restricciones o avisos oficiales, de salud pública, incluidos los dinamantes de cualquier norma aplicable en materia de seguridad alimentaria o cualquier otra ley; (iv) veto o escasez de materiales, suministros o servicios públicos; o (viii) incapacidad por demanda fuera de estación excepcional.'

Centerplate realizó el desembolso de capital al amparo de la cláusula 11 del contrato (el importe máximo recogido en el contrato era de 4.000.000 euros en el equipamiento, la adquisición y el mobiliario de las instalaciones de catering y el equipamiento operativo).

Constan las facturas emitidas a CATM y las que reflejan la inversión realizada por Centerplate, y el informe de auditoría realizado por IMAD (innovation Management Architecture Develompent, S.L.P).

Con arreglo a la estipulación 13.4.1 a la finalización del contrato (salvo el supuesto de la cláusula 13.5) 'el club pagará íntegramente al proveedor de catering (y, en su caso, como condición para la finalización) un importe igual a la parte del desembolso de capital que el proveedor de catering no haya terminado de amortizar en la fecha de finalización (de conformidad con la anterior cláusula 11.3). A título aclaratorio, cuando el club haya pagado el importe equivalente a cualquier parte del desembolso de capital que el proveedor de catering haya amortizado íntegramente ( o los importes indicados en la cláusula 13.5 si la finalización se realiza según dicha cláusula ), la totalidad del equipo y del mobiliario de las instalaciones de catering que hayan pagado con el desembolso de capital pasará a ser propiedad del club, a excepción del equipamiento operativo, que se dispondrá según la cláusula 13.4.2'

Dicho contrato se da por reproducido en su integridad.

QUINTO.- En virtud ORDEN 367/2020, de 13 de marzo, de la Consejería de Sanidad, por la que se adoptan medidas preventivas de salud pública en la Comunidad de Madrid como consecuencia de la situación y evolución del coronavirus (COVID- 19), se decretó la suspensión de la actividad en el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid de las competiciones deportivas en sus diversas modalidades, conciertos y festivales, y espectáculos públicos recogidos en el Anexo I del Decreto 184/1998, de 22 de octubre, por el que se aprueba el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas, Establecimientos, Locales e Instalaciones y entre ellas los campos de fútbol.

En fecha 14/3/2020 se publicó en el BOE el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en que se suspendía la apertura al público de, entre otros, los campos de fútbol.

SEXTO.- Con fecha 16/3/2020 CPISG solicita ante la Autoridad Laboral ERTE por causa de fuera mayor y, ante el silencio administrativo en fecha 3/4/2020 informa a la plantilla que se entiende aceptada la solitud y que se suspende su contrato.

En fecha 17/6/2020, la empresa comunica a la plantilla que la intención de la empresa, una vez concluya el ERTE por fuerza mayor, es presentar solicitud de ERTE por causas productivas y organizativas, y el inicio de periodo de consultas en fecha 22/6/2020.

El 17/7/2020 se informa a la plantilla de que concluida la temporada 2019/2020, se tramitará la baja el 19/7/2020 de los fijos discontinuos por finalización del llamamiento entrando en situación de desempleo y saliendo del ERTE.

SÉPTIMO.- La sexta y última prórroga del primer estado de alarma fue aprobada por el Real Decreto 555/2020, de 5 de junio, y culminó en fecha 21 de junio de 2020.

El Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, señalaba en su artículo 15 'Instalaciones para las actividades y competiciones deportivas: 1. Las administraciones competentes deberán asegurar el cumplimiento por los titulares de las instalaciones en las que se desarrollen actividades y competiciones deportivas, de práctica individual o colectiva, de las normas de aforo, desinfección, prevención y acondicionamiento que aquellas establezcan. En todo caso, se deberá asegurar que se adoptan las medidas necesarias para garantizar una distancia interpersonal mínima de 1,5 metros, así como el debido control para evitar las aglomeraciones. Cuando no sea posible mantener dicha distancia de seguridad, se observarán las medidas de higiene adecuadas para prevenir los riesgos de contagio. 2. En el caso de la Liga de Fútbol Profesional y la Liga ACB de baloncesto, la administración competente para la aplicación de lo dispuesto en el apartado anterior será el Consejo Superior de Deportes, previa consulta al organizador de la competición, al Ministerio de Sanidad y a las Comunidades Autónomas.

Las decisiones adoptadas por dicho órgano atenderán de manera prioritaria a las circunstancias sanitarias así como a la necesidad de proteger tanto a los deportistas como

a los ciudadanos asistentes a las actividades y competiciones deportivas.

En el Plan para la transición hacia una nueva normalidad), se determinó que el regreso de los aficionados a los estadios fuera una decisión del Consejo Superior de Deportes. En el ámbito de la Comunidad Autónoma de Madrid, señalaba el artículo cuadragésimo séptimo bis de la Orden 668/2020, de 19 de junio, de la Consejería de Sanidad, por la que se establecen medidas preventivas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 una vez finalizada la prórroga del estado de alarma establecida por el Real Decreto 555/2020, de 5 de junio... Celebración de competiciones oficiales de ámbito estatal y carácter no profesional 'En las competiciones oficiales de ámbito estatal y carácter no profesional y las competiciones internacionales que estén bajo la tutela organizativa de las Federaciones deportivas españolas que se desarrollen en territorio de la Comunidad de Madrid, será de aplicación el Protocolo de actuación para la vuelta de competiciones oficiales de ámbito estatal y carácter no profesional en la temporada 2020/2021, elaborado por el Consejo Superior de Deportes y suscrito por todas las Comunidades Autónomas, Federación Española de Municipios y Provincias, Federaciones Deportivas Españolas, Asociación del Deporte Español, Comité Paralímpico Español, Comité Olímpico Español y organizadores de competiciones.'. Respecto de la asistencia al público en instalaciones deportivas, señalaba su artículo cuadragésimo noveno. Asistencia de público a instalaciones deportivas: '1. En el caso de la Liga de Fútbol Profesional y la Liga ACB de baloncesto la asistencia de público se sujetará a lo dispuesto por el Consejo Superior de Deportes en ejercicio de las competencias que le han sido atribuidas en relación con estas competiciones, en virtud del artículo 15.2 del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.2. No se permitirá la asistencia de público en los acontecimientos deportivos que se celebren en el marco de competiciones internacionales de fútbol y baloncesto de carácter profesional, mientras no se permita dicha asistencia en las competiciones profesionales de ámbito nacional de acuerdo con lo previsto en el artículo 15.2 del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio. 3. Sin perjuicio de lo dispuesto para las competiciones a las que se refieren los anteriores puntos y de lo establecido en el apartado cuadragésimo octavo de la presente Orden, en el caso de los entrenamientos, competiciones o eventos que se celebren en instalaciones deportivas, podrán desarrollarse con público siempre que este permanezca sentado, con una distancia e seguridad de, al menos, 1,5 metros, provisto de mascarilla y con un límite máximo de asistencia de trescientas personas para lugares cerrados e inferior a seiscientas personas tratándose de actividades al aire libre'. El artículo sexagésimo primero de la citada orden, señalaba respecto de la celebración de congresos, encuentros, reuniones de negocios, conferencias, eventos y actos similares que '1. Desde la entrada en vigor de la presente Orden y hasta el 5 de julio de 2020 podrán celebrarse congresos, encuentros, reuniones de negocios, conferencias y eventos y actos similares promovidos por cualquier entidad, de naturaleza pública o privada, siempre que no se supere el sesenta por ciento del aforo permitido del lugar de celebración. Desde el 6 de julio de 2020 y mientras la situación epidemiológica lo aconseje el porcentaje se incrementará hasta el setenta y cinco por ciento. Lo recogido en este apartado será también de aplicación para reuniones profesionales, juntas de comunidades de propietarios y eventos similares. 2. Deberán establecerse las medidas necesarias para procurar mantener la distancia de seguridad interpersonal de, al menos, 1,5 metros, siendo obligatoria la utilización de mascarilla salvo en los casos en que su uso esté excepcionado conforme a lo dispuesto en la presente Orden.

3. La organización de la circulación de personas y la distribución de espacios deberá procurar la posibilidad de mantener la distancia de seguridad interpersonal. En la medida de lo posible se establecerán itinerarios para dirigir la circulación de los asistentes y evitar aglomeraciones en determinadas zonas, tanto en el interior como en el exterior, y prevenir el contacto entre ellos. Cuando se disponga de dos o más puertas, se procurará establecer un uso diferenciado para la entrada y la salida, con objeto de reducir el riesgo de formación de aglomeraciones. 4. Además del cumplimiento general de las medidas de higiene y prevención establecidas, en el caso de que se preste algún tipo de servicio de hostelería y restauración, la prestación de este se ajustará a lo previsto en las condiciones para la prestación del servicio en los establecimientos de hostelería y restauración.

En el protocolo básico de actuación para la vuelta a los entrenamientos y el reinicio de las competiciones federadas y profesionales del CSD, consta que todas las competiciones serán a puerta cerrada. Se dan también por reproducidos el protocolo de vuelta de aficionados a los partidos de liga de junio de 2020 en que se establece el cierre de establecimientos de comida en estadios (doc. 24 CATM) y el protocolo unificado de entrenamiento y competición para la temporada 20/21, en que figura que no está permitido ningún servicio de restauración y hostelería (doc. 25 CATM). La duración de la temporada 20/21 se extiende del 12 de septiembre de 2020 al 23 de mayo de 2021( hecho notorio).

OCTAVO.- En fecha 24/6/2020, CATM comunica a CPISG la cancelación de toda actividad de catering por medidas sanitarias.

El fecha 22/7/2020, el CATM evacúa consulta a la Consejería de Sanidad de Madrid que contesta en fecha 30/7/2020 que los eventos que pudieran realizarse en el estadio no siendo estrictamente actividad o competición deportiva, no deben celebrarse sin dar cumplimiento a la normativa que dicte el CSD respecto al aforo, desinfección, prevención y acondicionamiento de instalaciones en que se desarrollen, conforme a lo previsto en el artículo 15 del Real Decreto. Ley 21/2020, de 9 de junio. En la página web de dicho organismo se indica que la utilización de las instalaciones deportivas para la realización de eventos no relacionados con el deporte no se encuentra entre las competencias del CSD.

En fecha 5/6/2020 CPISG remite al Club notificación formal sobre que la pandemia podría constituir un evento de fuerza mayor de acuerdo con el párrafo 3.1 del anexo 6 del contrato de asientos. En la misma se indica 'Sin duda, la Pandemia nos impedirá cumplir nuestras obligaciones dimanantes de los Contratos. Por lo tanto, esta carta solo constituye notificación formal de que la Pandemia podrá constituir un evento de fuerza mayor de acuerdo con el párrafo 3.1 del anexo 6 del contrato de asientos...Debido a la amplia publicidad que ha recibido la Pandemia (y su impacto en el fútbol españos y eurospeo), suponemos que no será necesario aportar más pruebas de la Pandemia ni una estimación del perioro durante el cual podría prolongarse. Sin embargo, hágannos saber si necesitan más pruebas o una estimación de dicho periodo. Estamos a su disposición con el fin de mitigar los efectos de la Pandemis, como se prové en el Contrato de Asientos y el Contrato de Catering'.

NOVENO.- En fecha 11/9/2020, CATM remite a Centerplate ISG Limited comunicación sobre terminación del Acuerdo de Catering al amparo de la cláusula 18.3 del Contrato de Catering, informando con 14 días de antelación que el citado acuerdo concluiría el 25/8/2020.

En contestación a tal comunicación, CPISG el día 22/9/2020, remite otra al CATM considerando nula e ineficaz la citada resolución, al estimar que las medidas introducidas con el RD sobre el Estado de Alarma no se prolongaron 180 días, pues las medidas se suavizaron el 21/6/2020 fecha en que la empresa reanudó sus obligaciones en virtud del contrato, y que su carta de 5/6/2020 no era notificación de suceso de fuerza mayor. La comunicación se da aquí por reproducida en su integridad. A la citada comunicación siguieron otras los días 23, 24 y 26 de septiembre, que se dan por reproducidas.

El 25/9/2020, coincidiendo con la fecha establecida por el Club para la finalización del contrato, el departamento de Recursos Humanos de Centerplate informa a la plantilla del llamamiento con fecha 279/2020 (fecha del primer partido de la temporada 20/21 en el Estadio) y nueva inclusión en ERTE por la falta de actividad al celebrarse el partido a puerta cerrada.

En fecha 1/10/2020, CPISG dirige al CATM comunicación informando de que acepta la renuncia del Club y su 'resolución improcedente del Contrato de Catering como incumplimiento esencial del contrato y considerándolo extinto con efectos a partir de 1 de octubre del 2020 CPISG se reserva todos los derechos a este respeto, incluyendo los relativos a la reclamaciones contra el Club por daños y perjuicios por su resolución improcedente del Contrato de Catering y por todos los demás incumplimientos del Contrato de Catering por parte del Club'.

DÉCIMO.- El 1/10/2020, CPISG remite al CATM comunicación informando de su obligación de subrogar al personal adscrito al servicio de conformidad con el art. 44 del ET, arts. 57 y siguientes del ALEH y cláusula 14.7 del contrato de catering, Se adjunta a la comunicación al Club anexo informando del personal a subrogar. En igual fecha de 1/10/2020, CPISG remite a los trabajadores, entre ellos los demandantes comunicación del siguiente tenor literal:

'Estimado colaborador/a:

Como sabes, desde el inicio de tu relación laboral con CENTERPLATE ISG ESPAÑA, S.L. (en adelante, 'Centerplate' o 'La Empresa'), tu trabajo se ha desarrollado en el marco del contrato de prestación de servicios de catering suscrito entre Centerplate ISG LIMITED y el CLUB ATLÉTICO DE MADRID (en adelante, 'El Club' o 'CATM'), y desarrollado a través de La Empresa.

El pasado día 11 de septiembre de 2020, El Club informó al Grupo Centerplate de su intención de resolver dicho contrato con fecha de efectos 25 de septiembre. Desde esa misma fecha, el Grupo Centerplate ha estado discutiendo con El Club dicha decisión, que considera irregular, ilícita e injustificada, todo ello con el fin de poder seguir prestando los servicios que ha desarrollado desde la inauguración del Estadio Wanda Metropolitano donde se desarrolla la actividad.

Sin embargo, pese a nuestros intentos por revertir esa decisión, la situación se ha vuelto insostenible, hasta que desde el día 28 de septiembre de 2020, el Club impide el paso a las instalaciones a nuestros empleados.

Esa decisión, por lo que se ve ya irrevocable, provoca, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, lo dispuesto en la disposición adicional cuarta del Convenio colectivo estatal del sector laboral de restauración colectiva, en relación con los artículos 57 y siguientes del V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería, así como lo dispuesto en la cláusula 14.7 del propio contrato de servicios de catering celebrado entre el Club y el Grupo Centerplate, que finalizados los servicios el CATM deba subrogarse en los contratos de trabajo de la totalidad de la plantilla que venía desarrollando esos servicios hasta ahora, entre ellos, tu contrato de trabajo.

Por ello, te informamos de que, con efectos del día 2 de octubre de 2020 pasarás a formar parte de la plantilla laboral del CATM, sin que el Grupo Centerplate tenga obligación de practicarte liquidación alguna dado que el cambio de empresario no implica cambio alguno en tus circunstancias laborales actuales, ni tan siquiera, en el mantenimiento de tu situación actual de suspensión del contrato de trabajo como consecuencia de la Crisis del Covid-19 que se mantendrá de la misma forma sin perjuicio de que tu nuevo empleador pueda tomar cualquier decisión futura al respecto.

Te informamos también de que en el día de hoy se ha comunicado el cambio de empresario a la Seguridad Social y Autoridad Laboral Competente.

No queremos dejar de despedirnos agradeciéndote sinceramente el esfuerzo realizado durante el tiempo que has trabajado con nosotros y pidiéndote disculpas por lo extraño e inesperado de esta situación, rogándote que te pongas en contacto con el departamento de Recursos Humanos del Club para resolver cuantas dudas puedas tener en adelante y deseándote la mayor de las suertes en el futuro. Sin otro particular, atentamente,'

Ese mismo día CPISG informa a la autoridad laboral de la subrogación de los trabajadores por el Club Atlético de Madrid, SAD indicando que 'se convertirá en el nuevo empresario de dichos trabajadores adscritos al citado contrato de catering a los efectos legales oportunos'.

DÉCIMOPRIMERO.- 2/10/2020 el CATM, contesta negando que se esté ante un supuesto de sucesión de empresa ante el fin de la actividad por la no asistencia al público a los eventos deportivos, señalando que 'Entendemos que son ustedes quienes deben resolver la relación con sus empleados y por consiguientes, vamos a comunicarles, en sintonía con esta comunicación, que no aceptamos su subrogación, que no deben pasar a la plantilla del Club que no asume actividad alguno y que deben dirigirse a ustedes, como empleadores, a fin de continuar con su relación laboral o proceder a extinguir la misma, si así lo consideran oportuno. El Club dirigió a los trabajadores comunicación del siguiente tenor literal:

'Muy Sr./a nuestro/a:

Nos referimos a la comunicación que han recibido de su empresa CENTERPLATE ISG ESPAÑA, S.L. tomando la decisión, unilateral e indebida, de que pasen ustedes a la plantilla del Club Atlético de Madrid S.A.D.

Esa comunicación no se ajusta a derecho ya que no estamos ante un supuesto del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, ni se recoge en el contrato en su día suscrito con la empresa CENTERPLATE ISG ESPAÑA, S.L. En nuestro caso, debido a la Pandemia de Coronavirus se ha prohibido la asistencia de público al Estadio WANDA Metropolitano, sin que exista una fecha en que esta situación desaparezca. Por ello nos hemos visto obligados a cesar la actividad. De este modo, nadie, ni el Club ni un tercero, van a retomar la actividad y prestar el servicio que venía prestando CENTERPLATE ISG ESPAÑA, S.L.

Por ello, no se trata de un supuesto de sucesión de empresa, ni este Club ha de subrogarse en su contrato de trabajo y, por supuesto, no vamos a proceder a darle de alta en Seguridad Social por ser absolutamente indebido.

Es su empresa, CENTERPLATE ISG ESPAÑA, S.L. quien debe responder sobre la decisión de proceder a darles de baja en Seguridad Social y comunicarles un cese en su contrato que, a nuestro entender, no es procedente. No estamos ante un supuesto de sucesión de actividad sino de cese de la misma, y usted es empleado/a de CENTERPLATE ISG ESPAÑA, S.L.'

I. Se dan por reproducidas las comunicaciones cruzadas entre los representantes legales de CATM y CPISG en fechas 6, 8 y 19 de octubre de 2020. Y el correo electrónico que en fecha 16/10/2020 remite Alfredo desde su cuenta DIRECCION000 a mediterránea instándole a que trabaje una propuesta económica para la gestión de la restauración del estadio WM.

DÉCIMOSEGUNDO.- La mercantil CPISG, adquirió material consistente en mamparas, postes vinilos de suelo de seguridad y de normas de comportamientos así como 2 pantallas protectoras faciales, entre marzo y julio de 2020.

En fecha 20/6/2020 y con motivo de un partido entre el Atlético de Madrid y el Real Valladolid Club de Fútbol, celebrado a puerta cerrada, se sirvió un picnic para los 23 jugadores y 11 personas del cuerpo técnico en los términos.

Se han remitido diversos correos electrónicos por CPISG a CATM requiriendo información sobre el protocolo de seguridad y limpieza frente al COVID-19, precios actualizados de salas o información sobre los servicios de catering disponibles en el Estadio, e incluso la posible comercialización deeventos sin catering. En fecha 30/11/2020 el CATM contesta indicando que no está autorizada por la administración competente la celebración de eventos, no siendo posible atender a la solicitud de celebración.

Entre junio y septiembre de 2020, CPISG ofertó servicios en el WM a entidades como Kultura&Co, o Komodocomunicacion, y Madrid Destino.

Con fecha 1/12/2020, CPISG remite correo electrónico a CATM informando de que siguiendo sus instrucciones de no poder celebrar eventos en el estado WM con invitados presenciales, comunicaba al cliente la cancelación de eventos para el 16 y 17 de diciembre de 2020, al tiempo que remitía resumen de aforos.

En el estado WM se iba a desarrollar el 3/7/2020 el concierto de Aerosmith, las entradas categoría Premium party incluyen, entre otros servicios, cocktail de snaks antes del concierto y barra libre de bebidas antes del concierto. Ha sido reprogramado para el 4/6/2022.

Un partido de Rugby programado en el WM fue aplazado el 22/2/2021 hasta el 2022.

Por Orden 202/2021 de 24 de febrero de la Consejería de Sanidad de Madrid, y al amparo del apartado sexagésimo cuarto bis de la Orden 668/2020 de 19 de junio, las instalaciones del Wanda Metropolitano titularidad del CATM, se encuentran habilitadas para realizar en el mismo vacunación frente al COVID-19.

DÉCIMOTERCERO.- El Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, declara nuevamente el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2.

Por Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, se decretó la prórroga del estado de alarma hasta el 9/5/2021.

Con fecha 28/10/2020, el Ministerio de Sanidad y las Comunidades Autónomas acordaron, en el marco del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud (SNS), que no se permitirá la presencia de público en los acontecimientos deportivos que se celebren en España en el marco de competiciones internacionales de fútbol y baloncesto de carácter profesional. Medida que se aplicaría, al menos, mientras no se permita dicha asistencia en las competiciones profesionales de ámbito nacional, tal y como se recoge en el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

DÉCIMOCUARTO.- Del examen de la vida laboral de la empresa CPISG resultan los siguientes datos:

-El 2/7/2020 había 219 trabajadores de alta en la empresa.

-El 17/7/2020 se dio de baja a un total de 82 trabajadores con contrato temporal (son los identificados con los códigos 501, 402 y 403)

-El 2/10/2020 se dio de baja a un total de 98 trabajadores con contrato fijo discontinuo (códigos 300, 309, 330, 350 y 389)

-El 2/10/2020 se dio de baja a 26 trabajadores indefinidos (códigos 100, 189 u 200), entre los que se encuentran los hoy actores.

-En la misma fecha se dio de baja a un trabajador con contrato temporal eventual por circunstancias de la producción (código 402)

DÉCIMOQUINTO.- Los actores no ostentan ni han ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores.

DÉCIMOSEXTO.- Presentaron papeleta de conciliación el día 28/10/2020 sin que se procediera en el plazo de los 30 días siguientes a la celebración del acto.

DECIMOSÉPTIMO.- Interpusieron demanda el 16/11/2020'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por ambas partes, siendo impugnados de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 27.04.22.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la Sentencia de instancia en la que estimado la demanda interpuesta por DON Jacinto, DOÑA Caridad, DON Joaquín,DOÑA Celestina, DON Serafin y DOÑA Constanza frente a la empresa CENTERPLATE ISG LIMITED ESPAÑA, S.L., y el CLUB ATLETICO DE MADRID,S.A.D., DECLARO NULO EL DEPIDO efectuado a los mismos el 2/10/2020 y EXTINGUIDA LA RELACIÓN LABORAL EN LA FECHA DE ESTA SENTENCIA, y condena a la demandada CENTERPLATE ISG LIMITED ESPAÑA a que abone a los actores las cantidades allí consignadas; se alzan en suplicación ambas partes litigantes.

En primer lugar, comenzando por el recurso entablado por los actores, construyen su primer motivo de impugnación sobre la letra b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesando se rectifique el hecho probado primero de la sentencia en relación con la antigüedad consignada respecto de Doña Constanza debiendo constar en adelante que sea la de 17 de julio de 2017.

Como señala la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, por todas Sentencia de 25 de enero de 2005, '...constante doctrina de esta Sala expresiva de que la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004):

1º.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

Según reiterada doctrina, para que pueda prosperar la revisión de hechos de la sentencia es preciso, que los documentos o pericias en que se sustenta la revisión de los hechos (únicas pruebas hábiles a tal efecto, según los arts. 191 b) y 194.3 de la LPL, en la actualidad 193 b de la LRJS) pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; debiendo tenerse en cuenta que no todo documento es idóneo para fundar la revisión fáctica, sino aquel que, reuniendo las características antes descritas, presente las necesarias condiciones de ser fehaciente y de contenido indiscutible, condiciones que no reúnen las fotocopias de documentos, tal como tiene establecido reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1990 , 25 de febrero de 1991 y 23 de marzo de 1994)...'

Atendiendo a la referida doctrina jurisprudencial el motivo se admite, pues efectivamente se deduce de los documentos que se citan como soporte de la pretensión revisora que nos ocupa que la fecha de alta de la actora en la referida mercantil es la que se trata de elevar a verdad procesal.

SEGUNDO:Destinan las recurrentes sus restantes motivos de recurso, construidos sobre la letra c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al examen del derecho sustantivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por la juzgadora de instancia.

Y comenzando por el recurso de la compañía empleadora se alega como infringidos el artículo 44 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la Directiva 2001/23/CE del Consejo, jurisprudencia del TJUE, sentencia de 7 de agosto 2018 TUE/2018/156 y STS nº 751/2020, de 10/09/2020. En síntesis expone que no se cuestiona que la actividad de catering constituye una unidad productiva autónoma transmitiéndose todos los medios de producción y materiales desde la empresa recurrente a quien la recupera, el CLUB ATLETICO DE MADRID SAD, quedándose las cocinas, instalaciones y puntos de venta de comida y bebida en el estadio tras resolverse el contrato mercantil; que no ha habido un cese total sino parcial; que la recuperación de trabajadores para prestar servicios tiene la consideración de pasar de ERTE por fuerza mayor total, por el cierre de los estadios deportivos al público para partidos de primera división, a ERTE por fuerza mayor parcial, ya que la celebración de eventos, aunque sean de menor tamaño que los habituales suponen la realización parcial de una actividad y no el cese total y definitivo de la actividad de un negocio; que la situación de suspensión de fuerza mayor en la que se encontraban los trabajadores y en la que se encontraba la actividad de catering era legalmente subrogable y el Club Atlético de Madrid SAD debió subrogarse legalmente en la situación contractual de los trabajadores en ese momento.

En el segundo motivo alega infracción del artículo 25 del Convenio Colectivo Estatal de Instalaciones Deportivas y Gimnasios, en relación con la subrogación de personal. Expone que la recurrente perdió el contrato de catering para el que prestaban servicios los demandantes debiendo subrogarse el Club Atlético de Madrid SAD en la actividad suspendida.

En el tercer motivo se alega infracción de los artículos 3, 4 y 1281 a 1289 del Código Civil en relación con la cláusula 14.7 del contrato de catering suscrito por las partes. Expone que la recurrente no disponía de un contrato y por tanto de una actividad, suspendida temporalmente o no, y hubiese resultado fraudulento que hubiera mantenido en un ERTE de fuerza mayor a unos trabajadores para los que ya no ostentaba la posibilidad contractual de seguir empleando.

La relación laboral de la recurrente con los trabajadores que prestan servicios en el centro, campo de futbol del Atlético de Madrid, se rige por el Convenio Colectivo de Instalaciones Deportivas y Gimnasios, cuyo artículo 25 dispone en cuanto a la subrogación del personal:

'Al objeto de garantizar y contribuir al principio de estabilidad en el empleo, la subrogación del personal de las empresas que se sustituyan mediante cualquiera de las modalidades de contratación, de gestión de servicios públicos o privados, contratos de arrendamiento de servicios o de otro tipo, en una concreta actividad de las reguladas en el ámbito funcional de este Convenio Colectivo, se llevará a cabo en los términos indicados en el presente artículo.

No obstante, se acuerda de forma expresa que lo establecido en este artículo solo será de aplicación para aquellas situaciones previstas en el mismo que nazcan y tengan sus efectos después de su publicación en el 'Boletín Oficial del Estado' del presente convenio.

En cualquier caso, la relación laboral entre la empresa saliente y los trabajadores sólo se extingue en el momento en que se produzca de derecho la subrogación del trabajador a la nueva adjudicataria.

En lo sucesivo, el término 'contrata' engloba con carácter genérico cualquier modalidad de contratación, tanto con entidades de titularidad pública como privada, e identifica una concreta actividad que pasa a ser desempeñada por una determinada empresa, sociedad u organismo público.

I. La absorción del personal será de obligado cumplimiento para las empresas, siempre y cuando se de alguno de los siguientes supuestos:

a) Finalización de una contratación, concesión o contrato de arrendamiento o de cualquiera de sus prórrogas o prolongaciones provisionales y hasta la entrada de la nueva empresa, que unía a una empresa con el titular público o privado de las instalaciones deportivas o el promotor de actividades socio-deportivas, produciéndose la sustitución por cualquier otra empresa, por los siguientes motivos:

Por finalización total, es decir, por el cese o término de todas las actividades que venía realizando la empresa concesionaria o contratada.

Por finalización parcial, es decir, por el cese o término de algunas de las actividades que venían realizando la empresa concesionaria o contratada, continuando desempeñando la misma, el resto o alguna de las actividades contratadas o concedidas hasta ese momento.

b) Rescate, suspensión, rescisión, pérdida o cesión por parte del titular tanto público como privado de las instalaciones deportivas o del promotor de actividades socio-deportivas, de una contratación, concesión o contrato de arrendamiento, pudiendo ser:

Rescate, suspensión, rescisión, pérdida o cesión total respecto de todas las actividades que venía realizando la empresa concesionaria o contratada.

Rescate, suspensión, rescisión, pérdida o cesión parcial, es decir respecto de algunas de las actividades que venían realizando la empresa concesionaria o contratada, continuando desempeñando la misma, el resto o alguna de las actividades contratadas o concedidas hasta ese momento.

II. En todos los supuestos de finalización, suspensión, pérdida, rescisión, cesión o rescate de una contrata -así como respecto de cualquier otra figura o modalidad que suponga la subrogación entre entidades, personas físicas o jurídicas-, que lleven a cabo la actividad de que se trate, los trabajadores de la empresa saliente pasaran a estar adscritos a la nueva titular de la contrata que vaya a realizar el servicio, o bien a la titular de las instalaciones deportivas o promotora de actividades socio-deportivas, respetando ésta los derechos y obligaciones que disfruten en la empresa subrogada.

No obstante lo indicado en el presente capítulo, como norma general, serán válidos y de aplicación los pactos o acuerdos, individuales o colectivos que afecten al Centro de Trabajo debidamente justificados, suscritos entre las empresas afectadas y los trabajadores, sus respectivos representantes legales o con los Sindicatos con representación en el Sector para negociar según lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores, siempre que se hayan acordado con una antelación de cinco meses a la fecha cierta de subrogación del concesionario y se haya comunicado con el mismo plazo a la Comisión Paritaria, salvo que ésta pueda tener conocimiento por su publicación en boletines oficiales. Asimismo, se mantendrán los plazos establecidos en los convenios colectivos de ámbito inferior, siempre y cuando respeten los contenidos mínimos regulados en el presente capítulo.

Se producirá la mencionada subrogación de personal, siempre que se den alguno de los siguientes supuestos:

a) Trabajadores en activo que realicen su trabajo en la contrata con una antigüedad mínima de los cinco últimos meses anteriores a la finalización efectiva del servicio, sea cual fuere la modalidad de su contrato de trabajo, con independencia de que, con anterioridad al citado periodo de cinco meses, hubieran trabajado en otra contrata.

b) Los trabajadores en activo que realizando su jornada laboral en más de un centro de trabajo de una empresa y uno de los centros se vea afectado por la subrogación, será la empresa entrante la que aplicará los derechos de subrogación definidos en el presente convenio colectivo en función de la jornada y de las funciones que el trabajador viniera realizando en el centro de trabajo afectado por la subrogación con anterioridad a los cinco últimos meses antes de la fecha de finalización del contrato o concesión.

c) Trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo que, en el momento de la finalización efectiva de la contrata, tengan una antigüedad mínima de cinco meses en la misma y/o aquellos que se encuentren en situación de I.T., excedencia, vacaciones, permisos, maternidad, suspensión legal del contrato o situaciones análogas, siempre que se cumplan el requisito ya mencionado de antigüedad mínima.

d) Trabajadores con contrato de interinidad que sustituyan a alguno de los trabajadores mencionados en el apartado c), con independencia de su antigüedad y mientras dure su contrato.

e) Trabajadores de nuevo ingreso que por exigencia del cliente se hayan incorporado a la contrata como consecuencia de una ampliación de plantilla en los cinco meses anteriores a la finalización de aquélla.

III. Trabajadores que ostenten cargos de representación, sea unitaria o sindical: Dado que los representantes de los trabajadores y los delegados sindicales pueden ser de empresa y de centro de trabajo, en caso de subrogación de contratas, la subrogación de la nueva empresa respecto de estos trabajadores se realizará teniendo en cuenta lo siguiente:

a) Representantes de los trabajadores, sean de carácter unitario o sindical, que hubieran sido elegidos con motivo de un proceso electoral que afectó al centro de trabajo o designados por la organización sindical a la que representan y se mantuviesen los mínimos legales para el mantenimiento de la figura de Delegado Sindical, y sean objeto de subrogación: conservarán su condición y cargo y los mismos derechos y garantías que tuvieran reconocidos en la empresa concesionaria saliente hasta el final de su mandato.

b) Los Delegados sindicales que trabajen en el centro de trabajo afectado por la subrogación, cuando sean necesariamente incorporados a la plantilla del nuevo adjudicatario y en el mismo no se dieran los mínimos legales para el mantenimiento de esta figura de representación sindical, serán subrogados manteniendo las garantías establecidas en el artículo 68, apartados a) y c), del Estatuto de los Trabajadores por un periodo mínimo de un año.

Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en materia de representación sindical y de las decisiones que sobre esta materia determinen los Sindicatos con representación en la empresa, de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica de Libertad Sindical.

IV. Excepciones a la aplicación de la subrogación prevista en el presente artículo.

La subrogación de personal establecida en el presente artículo no será de aplicación en los siguientes supuestos:

1. Trabajadores que hayan sido trasladados por la empresa saliente desde otros Centros de trabajo de los que fuera titular dicha empresa en los últimos cinco meses respecto de la finalización de una contratación, concesión o contrato de arrendamiento o de cualquiera de sus prórrogas o prolongaciones provisionales y hasta la entrada de la nueva empresa. En este caso, los trabajadores tendrán derecho a volver a ocupar el puesto de trabajo que tenían en el centro de trabajo de la empresa saliente, anterior a su traslado, sin que sean objeto de subrogación por la empresa entrante.

2. En ningún caso operará la subrogación prevista en el presente artículo cuando en la instalación objeto de concesión, cesión o contrato de arrendamiento de servicios se produzca el cierre o cese definitivo de las actividades que en la misma se desarrollaban, sin que por tanto sean llevadas a cabo por ninguna otra empresa, ni por su titular.

3. A los efectos previstos en este artículo no tendrán la consideración de trabajadores y, por tanto, no serán objeto de subrogación por la nueva adjudicataria los socios cooperativistas y los trabajadores autónomos aun cuando vinieran prestando servicios directa y personalmente en el centro o contrata en el que se produjese el cambio de contratista.

V. Todos los supuestos anteriormente contemplados, se deberán acreditar documentalmente por la empresa o entidad saliente a la entrante, así como a la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo estatal de Instalaciones Deportivas y a la representación de los trabajadores o, en su defecto a los organismos provinciales de las centrales sindicales firmantes del presente Convenio, mediante la entrega de los documentos que se detallan en este artículo.

VI. La Comisión Paritaria del presente Convenio Colectivo velará por la correcta ejecución de los procesos de subrogación según lo aquí acordado. Asimismo, conocerá y emitirá resolución en un plazo no superior a cinco días hábiles y con carácter obligadamente preceptivo ante cualquier otra instancia, sobre las reclamaciones e incumplimientos, que tanto las empresas o trabajadores, puedan hacer llegar a ésta, así como las irregularidades que la propia Comisión Paritaria pudiera considerar.

El plazo de entrega será de cinco días hábiles, contados a partir del momento en que la empresa entrante comunique a la saliente el cambio de la adjudicación de servicios.

En ningún caso se podrá oponer a la aplicación del presente artículo, y en consecuencia a la Subrogación la empresa entrante, en el caso de que la empresa saliente no le hubiera proporcionado a la entrante la documentación a que viene obligada. Y ello con independencia de que pudiera exigirle a aquella la indemnización por los daños y perjuicios que en su incumplimiento le haya podido acarrear.

VII. Liquidación de retribuciones, partes proporcionales de pagas extraordinarias, vacaciones y descansos con respecto a los trabajadores entre la empresa saliente y la que vaya a realizar el servicio.

a) Los trabajadores percibirán sus retribuciones mensuales en la fecha establecida y las partes proporcionales de pagas extraordinarias o liquidación de retribuciones pendientes de percibir, en los cinco días siguientes a la fecha de terminación de la contrata de la empresa saliente.

b) Los trabajadores que no hubieran descansado los días de vacaciones, días de descanso correspondientes, asuntos propios u otros descansos o permisos retribuidos al momento de producirse la subrogación, descansarán los que tuvieran pendientes en las fechas que tengan previstas, con la nueva adjudicataria del servicio, salvo necesidades del servicio.

c) Si la subrogación de una nueva titular de la contrata implica que un trabajador realice su jornada en dos centros de trabajo distintos, afectando a uno solo de ellos el cambio de titularidad de la contrata, ésta última gestionará el disfrute conjunto del periodo vacacional, abonándose por la empresa saliente la liquidación de las partes proporcionales de las pagas correspondientes.

Esta liquidación no implicará el finiquito si continúa trabajando para la empresa.

VIII. La aplicación de este artículo será de obligado cumplimiento para las partes a las que vincula: empresa cesante, nueva adjudicataria y trabajador, operando la subrogación tanto en los supuestos de jornada completa, como en los de jornada inferior, aun cuando el trabajador siga vinculado a la empresa cesante por una parte de su jornada. En tal caso se procederá conforme determina el apartado anterior.

IX. No desaparece el carácter vinculante de este artículo, en el supuesto de cierre temporal de un centro de trabajo que obligue a la suspensión de la actividad por tiempo no superior a un año. En tal caso, dicha circunstancia dará lugar a promover expediente de regulación de empleo por el que se autorice la suspensión de los contratos de trabajo de los empleados que resulten afectados. A la finalización del periodo de suspensión, dichos trabajadores tendrán reservado el puesto de trabajo en el centro en cuestión, aunque a esa fecha se adjudicase la actividad a otra empresa.

X. Documentos a facilitar por la empresa saliente a la entrante:

Certificado del organismo competente de estar al corriente de pago de la Seguridad Social.

Fotocopia de las cuatro últimas nóminas mensuales de los trabajadores afectados.

Fotocopia de los TC-1 y TC-2 de cotización a la Seguridad Social de los cuatro últimos meses.

Relación de personal en la que se especifique: Nombre y apellidos, domicilio, número de afiliación a la Seguridad Social, antigüedad, jornada, horario, vacaciones y cualquier modificación de éstos que se haya producido en los cuatro meses anteriores junto con la justificación de la misma, modalidad de su contratación, especificación del periodo de mandato si el trabajador es representante sindical, percepciones anuales del trabajador por todos los conceptos y fecha de disfrute de sus vacaciones.

Parte de I.T. y/o confirmación del mismo.

Días de asuntos propios ya disfrutados y justificación de otras licencias retribuidas. Fotocopia de los contratos de trabajo del personal afectado por la subrogación, si los ha tramitado la saliente.

Copia de documentos debidamente diligenciados por cada trabajador afectado en el que se haga constar que este ha recibido de la empresa saliente su liquidación de partes proporcionales de sus haberes hasta el momento de la subrogación, no quedando pendiente cantidad alguna.

Este documento deberá estar en poder de la nueva adjudicataria en la fecha del inicio del servicio como nueva titular.'

TERCERO:La jurisprudencia unificadora en STS de 27/09/2018, recurso nº 2747/2016, rectifica su anterior doctrina, a la luz de lo establecido en la STJUE de 11/7/18, que define las situaciones en las que debe entenderse que existe sucesión empresarial, conforme a la legislación comunitaria. Tras recordar la doctrina previa sobre la transmisión de empresa y la subrogación empresarial, analizar el convenio provincial de limpieza de León aplicable y la sentencia del TJUE citada, concluye que resulta de aplicación a la sucesión de contratas la previsión del art. 44 ET cuando se transmite una entidad económica y en supuestos de 'sucesión de plantillas', siempre que lo relevante para la prestación del servicio sea la mano de obra. No obstante, el que la asunción de parte esencial de la plantilla derive de lo estipulado en convenio no impide la aplicación de la anterior doctrina. Por tanto, la previsión convencional que excluye la responsabilidad de la empresa entrante con respecto a las deudas de salariales de la saliente no resulta de aplicación cuando estamos ante un supuesto de sucesión empresarial en los términos indicados. La citada sentencia sienta las siguientes premisas:

'Primera.- Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante.

Segunda.- En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET.

Tercero.- Cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal.

Cuarto.- El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina.'

Del relato de hechos probados se desprende que:

1.-El Club Atlético de Madrid SAD y la recurrente suscribieron contrato para que esta prestase determinados servicios de catering. En la cláusula 14.7 pactan que:

'Cuando el proveedor de catering deje de prestar parte o la totalidad de los servicios por cualquier motivo, las partes acuerdan que el club o el contratista entrante ( o el subcontratista de cualquiera de ellos) prestará los servicios que sean iguales o prácticamente similares a estos servicios y que la dotación de personal de catering se transferirá al club y/o al contratista entrante en la fecha en la que se transfiera la responsabilidad de prestar los servicios del proveedor de catering al club y/o contratista entrante'.

Respecto a los casos de fuerza mayor, la cláusula 18 dispone:

- 18.1 'Si un supuesto de fuerza mayor impide o retrasa total o parcialmente al proveedor de catering, por un lado, o al club, por el otro, en el cumplimiento de cualquiera de sus obligaciones según el presente contrato (que no sea una obligación de pago), y si el proveedor de catering o el club ( quien corresponda) se lo notifica por escrito a la otra parte indicando el problema que constituye el supuesto de fuerza mayor, las pruebas que pueda aportar dentro de lo razonable y el periodo estimado que durará dicho impedimento o retraso (esta notificación se enviará tan pronto como sea posible), la parte que sufra dicho impedimento o retraso quedará dispensada del cumplimiento del presente contrato desde la fecha de la notificación y durante el tiempo que persista la causa o retraso.

- 18.2 'Si el proveedor de catering o el club envía a la otra parte una notificación según el punto 18.1, el proveedor de catering y el club intentarán (en la medida en que sea posible dentro de lo razonable) atenuar los efectos de los problemas indicados en la notificación, y concretamente, aunque sin limitación, tratarán de acordar una solución para las consecuencias de los problemas que constituyen el supuesto de fuerza mayor.

- 18.3' Si un supuesto de fuerza mayor se prolonga durante 180 días o más, salvo que el supuesto de fuerza mayor esté relacionado con daños o destrozos que se estén reparando o reemplazando, la parte no afectada puede rescindir el presente contrato mediante notificación a la parte con catorce (14) días de antelación'.

2.-Desde el 25/08/2018 las demandantes prestan servicios con las condiciones que se indican en el hecho probado primero en el centro de trabajo ubicado en el WANDA METROPOLITAN HOSPITALITY CPL.

3.-El 16/03/2020 la recurrente incluye a las demandantes en un ERTE como consecuencia de la paralización de la actividad por el COVID 19; en fecha 19/07/2020 saca del ERTE a las trabajadoras y les da de baja por finalización del llamamiento, entrando en situación legal de desempleo. El 27/09/2020 la recurrente hace un llamamiento y vuelve a incluirlas en el ERTE (hecho probado sexto).

4.-El 11/09/2020, el Club Atlético de Madrid SAD remite a la empresa recurrente comunicación sobre terminación del Acuerdo de Catering al amparo de la cláusula 18.3 del contrato de catering, informando con 14 días de antelación que el citado acuerdo concluiría el 25/09/2020.

El 22/09/2020, la empresa recurrente contesta que considera nula e ineficaz la citada resolución, al estimar que las medidas introducidas por el RD sobre el Estado de Alarma no se prolongaron 180 días, pues las medidas se suavizaron el 21/06/2020 fecha en que la empresa reanudó sus obligaciones en virtud del contrato. A esta comunicación siguieron otras los días 23, 24 y 26 de septiembre (hecho probado noveno).

5.-El 1/10/2020 la recurrente envía carta a los trabajadores comunicando que: 'El pasado día 11 de septiembre de 2020, , el Club informó al Grupo CENTERPLATE de su intención de resolver dicho contrato con fecha de efectos de 25 de septiembre . (...)

Sin embargo, pese a nuestros intentos por revertir esa decisión, la situación se ha vuelto insostenible, hasta que desde el día 28 de septiembre de 2020, el Club impide el paso a las instalaciones a nuestros empleados.

Esa decisión, por lo que se ve ya irrevocable, provoca, (...) que finalizados los servicios el CATM debe subrogarse en los contratos de trabajo de la totalidad de la plantilla que venía desarrollando esos servicios hasta ahora, entre ellos, tu contrato.

Por ello le informamos que con efectos del 02.10.20 pasarás a formar parte de la plantilla laboral del CATM, sin que el Grupo CENTERPLAE, tenga obligación de practicarle liquidación alguna dado, que el cambio de empresario no implica cambio alguno en sus circunstancias laborales actuales, ni tan siquiera, en el mantenimiento de tu situación actual de suspensión del contrato de trabajo como consecuencia de la Crisis del Covid-19 que se mantendrá de la misma forma sin perjuicio de que tu nuevo empleador pueda tomar cualquier decisión futura al respecto.

Te informamos también de que en el día de hoy se ha comunicado el cambio de empresario a la Seguridad Social y Autoridad Laboral Competente.

(...).' (hecho probado décimo).

El 1/10/2020, la empresa recurrente dirige comunicación al Club Atlético de Madrid SAD (CATM) aceptando la renuncia del Club y su 'resolución improcedente del Contrato de Catering como incumplimiento esencial del contrato y considerándolo extinto con efectos a partir de 1 de octubre del 2020 CPISG se reserva todos los derechos a este respecto, incluyendo los relativos a las reclamaciones contra el Club por daños y perjuicios por su resolución improcedente del Contrato de Catering y por todos los demás incumplimientos del Contrato de Catering por parte del Club'. Ese día también le comunica la obligación de subrogar al personal adscrito al servicio de conformidad con el artículo 44 del ET (hecho probado undécimo).

El 02/10/2020 el Club Atlético de Madrid SAD envía carta a las trabajadoras indicando que la comunicación de la empresa recurrente no se ajusta a derecho al entender que no se está en el supuesto del artículo 44 del ET y que es la empresa recurrente quien tiene que responder sobre la decisión de proceder a darles de baja en la Seguridad Social y comunicarle su cese, que entiende el Club que no es procedente (hecho probado décimo primero).

No podemos considerar que haya existido una sucesión empresarial porque no se ha reanudado, ni continuado la explotación.

No consta que el CATM hubiese explotado directamente con anterioridad el catering ni que el objeto del contrato hubiese sido una cesión o transmisión de una empresa en funcionamiento. La reversión del catering no implica que el CATM deba responder de las extinciones de las relaciones laborales efectuadas por la recurrente. Quien asume la aventura empresarial y obtiene los beneficios de la explotación es el arrendatario del catering, que tiene que abonar la contraprestación pactada en el contrato; el CATM se ha limitado a ejercer los derechos que le confiere el contrato y, posteriormente, si le interesa podrá arrendar el catering a otra empresa. El codemandado-arrendador no ha continuado ni sucedido en la actividad, no existiendo obligación de subrogarse en las relaciones laborales, como hemos dicho.

El artículo 25 de la norma convencional citada prevé que no operará la subrogación cuando en la instalación objeto del contrato, en este caso de catering, se produzca el cierre o cese definitivo de las actividades que en la misma se desarrollaban, sin que sea llevadas a cabo por ninguna otra empresa, ni por el titular. En el presente caso no existe continuidad alguna en la actividad que venía efectuando la recurrente, sin que se haya celebrado evento alguno, aunque en un futuro las autoridades permitirán que dentro de las instalaciones del club Atlético de Madrid SA se pueda desarrollas actividades como las que efectuaba la recurrente, estando ante una situación coyuntural derivada del COVID 19, pero no concurre el presupuesto necesario que la actividad continúe desempeñándose por una empresa.

En el contrato entre la recurrente y el Club Atlético de Madrid SA se pacta expresamente la posible resolución del mismo por fuerza mayor entendiendo como tal 'cualquier causa o acontecimiento que escapa al control razonable de una de las partes y que dicha parte no habría podido prever ni evitar dentro de lo razonable incluidos, entre otros (...) (iv) epidemias, restricciones por cuarentena u otras restricciones o avisos oficiales de salud pública, incluidos los dimanantes de cualquier norma aplicable en materia de seguridad alimentaria o cualquier otra ley (...)', señalando que si el supuesto de fuerza mayor se prolonga 180 días o más se podrá rescindir el contrato.

No existía obligación de subrogación legal, ni convencional, sin que se establezca en el contrato de catering que en el caso de resolución por fuerza mayor el CATM debía subrogarse en los contratos de trabajo, la conducta de la recurrente dando de baja en la Seguridad Social a los trabajadores constituye un despido que ante la ausencia de forma debe declararse improcedente.

En términos semejantes se ha pronunciado esta Sala en la sentencia de la Sección Quinta de 26/10/2021, recurso nº 635/2021, reiterada en sentencia de esta sección 621/2021, que señalan que:

'(...) La parte recurrente denuncia, como segundo motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con la Directiva 2001/23/CE del Consejo, la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la jurisprudencia que reseña. Se alega que hubo una transmisión de una unidad productiva autónoma, que debió de subrogarse la entidad deportiva codemandada en el contrato de la trabajadora y, en la misma situación de ERTE en la que se encontraba. De conformidad con el artículo 44.2 del Estatuto de los Trabajadores 'a los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria'. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2015 (Rcud 348/2014), reiterando la doctrina jurisprudencial sentada entre otras, en las Sentencias del Alto Tribunal de 20 (Rcud. 4424/03) y de 27 de octubre de 2004 ( Rcud. 899/02), reiteradas por las de 29 de mayo y 27 de junio 2008 ( Rcud. 3617/06 y 4773/06), que rectificaron el criterio mantenido por la Sala IV adaptándolo al mantenido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea , en la aplicación de la Directiva Comunitaria 2001/23, entre otras, en las Sentencias de 10 de diciembre de 1998 (casos Sánchez Hidalgo y Hernández Vidal), de 25 de enero de 2001 (caso Liikeene) y, de 13 de septiembre de 2007 (caso Jouini), ha declarado que para que exista sucesión de empresas, deben de concurrir los siguientes requisitos: a) Lo determinante es que se produzca realmente un cambio de la titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y, que la transmisión afecte a una entidad económica que continúe manteniendo su propia identidad. b) En aquellos sectores como los de limpieza y, vigilancia y seguridad, en los que la actividad suele descansar fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera esa actividad común, puede constituir una entidad económica que mantenga su identidad cuando se produce la transmisión y, el nuevo empresario continúa con la actividad y, se hace cargo también, de una parte cuantitativamente importante de la plantilla del anterior. c) Por el contrario, si la actividad no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige de instalaciones o importantes elementos materiales, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número significativo de los empleados, no existe sucesión de empresa, si no se transmiten también aquellos elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad. El 16 diciembre de 2013, el Club deportivo demandado y la empresa recurrente, -dedicada a la organización y gestión de todo tipo de eventos y, a la prestación de servicios de restauración colectiva-, suscribieron un contrato de arrendamiento de servicios de catering en el estadio de fútbol del primero. La actora prestó servicios para la empresa recurrente. El 11 de septiembre de 2020, el Club deportivo demandado le remitió a la empresa recurrente la comunicación de finalización del Acuerdo de Catering, al amparo de la cláusula 18.3 del Contrato de Catering, informándole, --con catorce días de antelación-, que el citado acuerdo se extinguiría el 25 de septiembre de 2020. La cláusula 18.3 del contrato de catering dispone lo siguiente: 'Si un supuesto de fuerza mayor se prolonga durante 180 días o más, salvo que el supuesto de fuerza mayor esté relacionado con daños o destrozos que se estén reparando o reemplazando, la parte no afectada puede rescindir el presente contrato mediante notificación a la parte con catorce (14) días de antelación'. A estos efectos, en el propio contrato, se establece que se entenderá por fuerza mayor 'cualquier causa o acontecimiento que escapa al control razonable de una de las partes y que dicha parte no había podido prever ni evitar dentro de lo razonable, incluidos, entre otros (i) tormentas, terremotos, huracanes, tornado, inundaciones y otros casos fortuitos; (ii) guerras, atentados terroristas, insurrecciones, rebeliones, disturbios, y otras agitaciones civiles; ( iv) epidemias, restricciones por cuarentena u otras restricciones o avisos oficiales, de salud pública, incluidos los dimanantes de cualquier norma aplicable en materia de seguridad alimentaria o cualquier otra ley; (iv) veto o escasez de materiales, suministros o servicios públicos; o (viii) incapacidad por demanda fuera de estación excepcional'. En virtud de la Orden 367/2020, de 13 de marzo, de la Consejería de Sanidad, por la que se adoptan medidas preventivas de salud pública en la Comunidad de Madrid como consecuencia de la situación y evolución del coronavirus (COVID-19), se decretó la suspensión de la actividad en el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid, de las competiciones deportivas en sus diversas modalidades, conciertos y festivales y, espectáculos públicos recogidos en el Anexo I del Decreto 184/1998, de 22 de octubre, por el que se aprueba el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas, Establecimientos, Locales e Instalaciones y entre ellas los campos de fútbol. El 14 de marzo de 2020 se publicó en BOE núm. 67, el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en que se suspendía la apertura al público de, entre otros, los campos de fútbol. Por lo tanto, habían transcurrido más de ciento ochenta días desde el inicio de la pandemia internacional por COVID 19, cuando el club deportivo demandado hizo uso de la facultad de extinción del contrato de arrendamiento de servicios de la actividad de catering, conforme a la cláusula transcrita del mismo. Ante las medidas de contención y restrictivas de la actividad, derivadas de la propagación del Sars Cov 2, el 16 de marzo de 2020, la empresa recurrente inició la tramitación de un ERTE por fuerza mayor, operando el silencio administrativo positivo, ante la falta de Resolución de la Autoridad laboral, sobre la constatación de fuerza mayor. La empresa le comunicó a los trabajadores, incluida la actora, la suspensión de los contratos, el 3 de abril de 2020. El 17 de junio de 2020, les comunicó la intención de la empresa de tramitar un ERTE COVID por causas productivas y organizativas, una vez que finalizara la vigencia del ERTE COVID por fuerza mayor y, el inicio de periodo de consultas el 22 de junio de 2020. La actora se encontraba afectada por el ERTE COVID de suspensión del contrato cuando la empresa recurrente puso en su conocimiento que había de ser subrogada por el club deportivo demandado, el 2 de octubre de 2020. El protocolo básico de actuación para la vuelta a los entrenamientos y, el reinicio de las competiciones federadas y profesionales del club deportivo demandado establecía que 'todas las competiciones serán a puerta cerrada'. El protocolo de vuelta de los aficionados a los partidos de liga de junio de 2020 dispuso el cierre de establecimientos de comida en estadios y, en el protocolo unificado de entrenamiento y competición para la temporada 2020/2021, figura que no está permitido ningún servicio de restauración y hostelería. La duración de la temporada 2020/2021 se extendió desde el 12 de septiembre de 2020 al 23 de mayo de 2021. El 24 de junio de 2020, el club deportivo demandado le comunicó a la empresa recurrente, la cancelación de toda la actividad de catering por motivos sanitarios. De lo expuesto, se ha de colegir que no operó la sucesión de empresa del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, ni por ende, la subrogación del club deportivo demandado en el contrato de trabajo de la actora, ya que no hubo transmisión de una unidad productiva autónoma, ni cambio de titularidad. El artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores dispone que 'el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente'. Debe existir un cambio en la titularidad de la unidad productiva autónoma y, a tenor del artículo 44.2 del citado texto legal, la entidad económica ha de mantener su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. El club deportivo demandado dio por finalizado el contrato de arrendamiento de servicios para catering y, esta actividad no continuó desarrollándose, ni por el propio club, ni por otra empresa. Consiguientemente, no se produjo una sucesión de empresa del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, ni operó la subrogación del club en el contrato de trabajo de la demandante. Se desestima el presente motivo de recurso.

(...) La parte recurrente denuncia, como tercer motivo de suplicación, con el mismo sustento adjetivo, la infracción del artículo 25 del IV Convenio colectivo estatal de instalaciones deportivas y gimnasios. Este precepto regula la subrogación del personal. El artículo 25 del convenio colectivo citado dispone en su apartado IV, párrafo segundo lo siguiente: 'IV. Excepciones a la aplicación de la subrogación prevista en el presente artículo. La subrogación de personal establecida en el presente artículo no será de aplicación en los siguientes supuestos: 2. En ningún caso operará la subrogación prevista en el presente artículo cuando en la instalación objeto de concesión, cesión o contrato de arrendamiento de servicios se produzca el cierre o cese definitivo de las actividades que en la misma se desarrollaban, sin que por tanto sean llevadas a cabo por ninguna otra empresa, ni por su titular'. Efectivamente, como alega la parte recurrente, en el caso de autos, el cese de la actividad de catering en el club deportivo demandado no ha sido definitivo, sino que se ha producido por la situación coyuntural derivada de la pandemia internacional por COVID 19. La realización esporádica de un picnic no permite concluir que ha existido un cese parcial. El cese ha sido total en la actividad de catering, como imponía la aplicación de las medidas limitativas impuestas por las autoridades sanitarias. Ahora bien, ha de resaltarse que el artículo 25 del convenio colectivo dedica sus primeros cuatro párrafos a establecer presupuestos genéricos para que opere la subrogación de personal que regula y, dispone los siguiente: 'Al objeto de garantizar y contribuir al principio de estabilidad en el empleo, la subrogación del personal de las empresas que se sustituyan mediante cualquiera de las modalidades de contratación, de gestión de servicios públicos o privados, contratos de arrendamiento de servicios o de otro tipo, en una concreta actividad de las reguladas en el ámbito funcional de este Convenio Colectivo, se llevará a cabo en los términos indicados en el presente artículo. No obstante, se acuerda de forma expresa que lo establecido en este artículo solo será de aplicación para aquellas situaciones previstas en el mismo que nazcan y tengan sus efectos después de su publicación en el 'Boletín Oficial del Estado' del presente convenio. En cualquier caso, la relación laboral entre la empresa saliente y los trabajadores sólo se extingue en el momento en que se produzca de derecho la subrogación del trabajador a la nueva adjudicataria. En lo sucesivo, el término 'contrata' engloba con carácter genérico cualquier modalidad de contratación, tanto con entidades de titularidad pública como privada, e identifica una concreta actividad que pasa a ser desempeñada por una determinada empresa, sociedad u organismo público'. Del tenor literal de la norma pactada se extrae que constituye un presupuesto necesario para que opere la subrogación que la concreta actividad pase a ser desempeñada por una determinada empresa, sociedad u organismo público. Y, precisamente, ello no concurre en el caso de autos, en el que la actividad de catering no ha pasado a ser realizada por ninguna entidad. Por lo tanto, se desestima este motivo de recurso.

(...) Como último motivo de recurso, la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 3, 4 y 1281 a 1289 del Código Civil, en relación con lo dispuesto en la cláusula 14.7 del Contrato de Catering suscrito por las partes. Esta cláusula dispone los siguiente: 'Cuando el proveedor de catering deje de prestar parte o la totalidad de los servicios por cualquier motivo, las partes acuerdan que el club o el contratista entrante ( o el subcontratista de cualquiera de ellos) prestará los servicios que sean iguales o prácticamente similares a estos servicios y que la dotación de personal del proveedor de catering se trasferirá al club y/o contratista entrante en la fecha en la que se trasfiera la responsabilidad de prestar los servicios del proveedor de catering al club y/o contratista entrante'. Pues bien, no ha existido la transferencia de la responsabilidad de prestar servicios al club deportivo codemandado. La cláusula pactada se refiere al supuesto de continuidad de la prestación de servicios de catering, bien por el club, bien por otra empresa contratista o subcontratista, por lo que no contempla el supuesto acaecido en el presente caso, donde no existió tal continuidad. Atendiendo a lo anterior, se desestima este motivo de suplicación, al no apreciarse la infracción denunciada. De lo expuesto, se ha de concluir que la baja en Seguridad Social de la trabajadora llevada a cabo por la empresa recurrente supuso un despido improcedente. Procede, en consecuencia, con desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida'.

Fundamentación que procede reiterar dad la identidad de hechos existentes entre los casos abordados, lo que lleva a desestimar el recurso que examinamos.

CUARTO:En cuanto al recurso de los actores, denuncian como infringido el artículo 56 del ET al haber calculado indebidamente la juzgadora la indemnización por despido al partir de una inadecuada antigüedad.

Efectivamente, habiendo prosperado el motivo de revisión fáctica construida por los demandante, resultarían erróneos los cálculos indemnizatorios contenidos en el fallo de la sentencia que se combate de tal suerte, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 de la norma estatutaria, procede estimar el motivo que nos ocupa de tal suerte que procede condenar a la mercantil demandada a que, caso de optar la resolución indemnizada de la relación laboral de Doña Constanza le abone a la cantidad de 9.212,25 euros a razón de 68,36 euros diarios.

QUINTO:De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Ismael, D. Jacinto, DOÑA Caridad, DON Joaquín, DÑA Celestina y DOÑA Constanza, contra la sentencia dictada el 22 de julio de 2021 por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid; y revocando parcialmente el fallo de la misma se acuerda fijar el importe de la indemnización fijada para Doña Constanza en la cantidad de 9.212,25 euros a razón de 68,36 euros diario salarios, manteniendo el resto de los pronunciamientos allí contenidos. Sin costas.

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de CENTERPLATE ISG LIMITED ESPAÑA contra la sentencia dictada el 22 de julio de 2021 por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid. Se acuerda la pérdida de los depósitos y consignaciones que hubiera practicado la recurrente a los efectos del presente recurso, así como su expresa condena en costas por importe de 700 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 003022 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 003022), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.