Sentencia Social Nº 2970/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 342/2015 de 26 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Rº. 342/15 -AU- Sent. 2970/15
Excmo. Sr.:
D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
Dª Carmen Pérez Sibón
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En Sevilla, a veintiséis de noviembre de dos mil quince.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2970 /2.015
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería
General de la Seguridad Social contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de Algeciras, dictada en
los autos nº 1089/12; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Milagrosa contra las recurrentes y la Consejería de Educación, Cultura y Deportes de la Junta de Andalucía, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el veinticuatro de junio de 2014 , por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- La actora, Dña. Milagrosa , nacida el NUM000 -1968, con DNI nº NUM001 y NASS NUM002 , ha venido prestando sus servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, con una antigüedad de fecha 11-3-2005, con la categoría profesional de Limpiadora, en el IES Virgen de la Esperanza situado en la Línea de la Concepción (Cádiz) -Expediente administrativo aportado por la Consejería e informe de vida laboral aportado por el INSS-.



SEGUNDO.- El día 7-12-1011 se dictó Sentencia por este Juzgado en los autos nº 1342/10, seguidos entre las mismas partes, cuyo fallo contenía el siguiente tenor literal 'Estimo íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones y, en su consecuencia, revoco la resolución del INSS de 6 de julio de 2010 y aquí impugnada por DOÑA Milagrosa declarando a la misma afecta de incapacidad permanente total para su profesión de limpiadora de colegio, debiendo la CONSEJERIA DE EDUCACION DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, INSS y TGSS estar y pasar por dicha declaración.' En dicha Sentencia se declaró como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- La actora, Doña Milagrosa , nacida el NUM000 de 1968, con DNI núm. NUM001 , figura encuadrada en el RGSS con NAF NUM002 , y -en lo que ahora importa- y prestando sus servicios para la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, como personal laboral interina, con la categoría de limpiadora, en el IES Virgen de la Esperanza de la Línea, fue objeto de sanción disciplinaria en el expediente disciplinario NUM004 consistente en suspensión de empleo y sueldo durante el periodo 10.07.2008 a 07.07.2009 y objeto de un segundo expediente disciplinario NUM003 del que derivó una segunda sanción consistente en suspensión de empleo y sueldo a partir del 10.12.2009.



SEGUNDO.- 1.- Con fecha 07.07.2009 la actora inició proceso de IT que finalizó el día 16-04-2010 causando alta por haber sido propuesta su IP.

2.- Mediante Resolución del INSS de fecha 6 de julio de 2010 se deniega a la actora la IP por dos razones: a) Por no hallarse en alta o en situación asimilada al alta en la Seguridad Social en la fecha del hecho causante de la prestación y por no concurror ninguno de los grados de incapacidad previstos en el artículo 138.3 de la LGSS .

b) Por no reunir el periodo mínimo de cotización exigido para causar pensión de IP.

3.- A la fecha de su revisión por el EVI (30.06.2010) la actora presentaba el siguiente cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes, a) Trastorno adaptativo con alteración mixta de las emociones y del comportamiento. Trastorno histriónico de la personalidad. Problemática laboral.

b) Limitación psíquica grado I-II/IV Dichas limitaciones fueron valoradas en el dictámen propuesta como incapacitantes de forma permanente y en el grado de total para su profesión habitual de limpiadora de colegio.



TERCERO.- 1.- Pues bien disconforme con dicha Resolución la actora formula Reclamación Previa con fecha 18 de agosto de 2010 por la que insta el reconocimiento de la invalidez al considerar que cumple con todos los requisitos.

2.-Mediante Resolución del INSS de fecha 3 de septiembre de 2010 su reclamación previa fue desestimada y con fecha 20 de octubre de 2010, la actora formalizó ante este Juzgado Demanda origen de las presentes actuaciones.



CUARTO.- 1.- La base de reguladora de la prestación asciende a 697,80 euros.

2.- La actora tiene cotizados hasta la fecha del informe propuesta (10.04.2010) 1729 días según el expediente del INSS, sin inclusión del periodo 07.07.2009 al 5.07.2010.

3.- En virtud de Sentencia dictada en los autos 1343/2010 por este mismo Juzgado se ha declarado el derecho de la actora a que la empresa le cotice el periodo de baja por IT y hasta la Resolución denegatoria de la IP, en concreto desde el día 7.7.2009 al 5.07.2010.' -Doc. nº 2 aportado por la parte actora-.

Dicha Sentencia fue objeto de recurso de suplicación y confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía mediante Sentencia de fecha 13 de junio de 2013 que devino firme, por lo que, por Diligencia de Ordenación de fecha 30 de agosto de 2013, se procedió al archivo de las actuaciones -Doc. nº 4 y 6 aportado por la parte actora-.



TERCERO.- El día 5 de diciembre de 2011, se dictó Sentencia por este Juzgado en los autos nº 1343/10, seguidos entre las mismas partes, cuyo fallo contiene el siguiente tenor literal 'Estimo íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones formulada por DOÑA Milagrosa y, en su consecuencia, declaro el derecho de la actora al percibo de la prestación por incapacidad temporal desde el 07.07.2009 al 05.07.2010 con una base reguladora diaria de 46.88 euros diarios y conforme a las cuantías y porcentajes que legalmente correspondan, así como el derecho a que dichos periodos sean cotizados por la CONSEJERIA DE EDUCACION DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, y a todos los codemandados a estar y pasar por esta declaración.' En dicha Sentencia se declararon como probados los siguientes hechos: '
PRIMERO.- La actora, Doña Milagrosa , mayor de edad, con DNI núm. NUM001 , figura encuadrada en el RGSS con NAF NUM002 , y -en lo que ahora importa- y prestando sus servicios para la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, como personal laboral interina, con la categoría de limpiadora, en el IES Virgen de la Esperanza de la Línea, fue objeto de sanción disciplinaria en el expediente disciplinario NUM004 consistente en suspensión de empleo y sueldo durante el periodo 10.07.2008 a 07.07.2009 y objeto de un segundo expediente disciplinario NUM003 del que derivó una segunda sanción consistente en suspensión de empleo y sueldo a partir del 10.12.2009.



SEGUNDO.- 1.- Con fecha 07.07.2009 la actora inició proceso de IT que finalizó el día 16-04-2010 causando alta por haber sido propuesta su IP.

2.- Mediante Resolución del INSS de fecha 6 de julio de 2010 se deniega a la actora la IP por dos razones: c) Por no hallarse en alta o en situación asimilada al alta en la Seguridad Social en la fecha del hecho causante de la prestación y por no concurrir ninguno de los grados de incapacidad previstos en el artículo 138.3 de la LGSS .

d) Por no reunir el periodo mínimo de cotización exigido para causar pensión de IP.



TERCERO.- 1.- Pues bien, no recibiendo la prestación económica por IT correspondiente al periodo 07.07.2009 a 05.07.2010, la actora formula Reclamación Previa con fecha 30 de agosto de 2010.

2.-Mediante Resolución del INSS de fecha 9 de noviembre de 2010 su reclamación previa fue desestimada y con fecha 20 de octubre de 2010, la actora formalizó ante este Juzgado Demanda origen de las presentes actuaciones.

3.- El objeto de su pretensión es el abono de la prestación económica por IT correspondiente al proceso de baja por IT comprendido entre el 07.07.2009 y el 05.07.2010, reclamando además las cotizaciones a la seguridad social por dicho periodo.



CUARTO.- La base de cotización de la actora del mes anterior al proceso de baja asciende a 1.406,55 euros por lo que la base reguladora de la prestación asciende a 46,88 euros diarios.' -Doc. nº 3 aportado por la parte actora-.

Dicha Sentencia fue objeto de recurso de suplicación que fue estimado parcialmente por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía mediante Sentencia de fecha 4 de julio de 2013 que devino firme, por lo que, por Diligencia de Ordenación de fecha 26 de septiembre de 2013, se procedió al archivo de las actuaciones.

En dicha Sentencia del TSJ de Andalucía de 4 de julio de 2013 se estableció el siguiente fallo 'Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y desestimando el recurso interpuesto por la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2011 dictada por el juzgado de lo Social número 1 de los de Algeciras en virtud de demanda sobre Seguridad Social, y la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida para declarar la responsabilidad de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía del ingreso de las cotizaciones en la Tesorería General de la Seguridad Social del periodo comprendido entre el 7 de julio de 2009 al 5 de julio de 2010, así como al abono directo de las prestaciones por Incapacidad Temporal correspondientes a dicho periodo reclamadas por la demandante, con absolución del INSS y TGSS de los pedimentos instados al efecto en su contra en el presente procedimiento' -Doc. nº 5 y 7 aportados por la parte actora-.



CUARTO.- En fecha 9-3-2012, se dictó resolución del INSS con el siguiente tenor literal 'De conformidad con lo dispuesto en la sentencia del JUZGADO DE LO SOCIAL UNICO DE ALGECIRAS de fecha 07/12/2011 , le comunicamos que esta Dirección Provincial procede a su ejecución y, en su caso al abono de la prestación de incapacidad, cuyos datos, efectos económicos de importes se señalan en esta notificación: Prestación; Incp. Permanente Total Base reguladora: 793,88 euros Nº de pagas: 14 Porcentaje de la pensión: 55 % Porcentaje IRPF: 0%' -Doc. nº 1 aportado por la parte actora-.

Para el cálculo de la base reguladora, se utilizó por la entidad gestora las siguientes bases de cotización desde julio de 2008: -Julio de 2008:...................................... 922,23 euros.

-Agosto a diciembre de 2008:..................... 699,90 euros.

-Enero a diciembre de 2009:......................728,10 euros.

-Enero y febrero de 2010:.........................738,10 euros -Informe de base reguladora aportado por el INSS-.



QUINTO.- La base de cotización mensual que corresponde a la actora en el periodo comprendido entre el 7 de julio de 2009 al 5 de julio de 2010 es de 1.485,89 euros -Base de cotización del mes de junio de 2008 que consta en el informe de base reguladora aportado por el INSS-.



SEXTO.- En fecha 15 de mayo de 2012, la actora presentó ante el INSS y TGSS reclamación previa a la vía jurisdiccional social, agotando con ello la vía administrativa -Doc. nº 1 y 2 aportados con la demanda-.



TERCERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social recurrió en suplicación contra tal sentencia, sin que fuera impugnado su recurso.

Fundamentos

ÚNICO.- Recurre el Instituto Nacional de la Seguridad Social en suplicación la sentencia que estimó parcialmente la demanda interpuesta por la actora, y declaró el derecho de esta 'a que se tengan en cuenta, para la determinación de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual reconocida en sentencia de fecha 7 de diciembre de 2011 , unas bases de cotización mensuales de 1.485,89 # en el periodo comprendido entre el 7 de julio de 2009 al 5 de julio de 2010, condenando a las demandadas a estar y pasar por la presente declaración, a la Consejería de Educación al ingreso de las cotizaciones correspondientes a dicho periodo y a las entidades gestoras codemandadas a tener en cuenta en dicho periodo una base de cotización mensual de 1.485,89 euros para la determinación d ella nueva base reguladora de la citada prestación, absolviendo a las demandada de los demás pedimentos en su contra formulados' En su recurso formula un único motivo, al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que denuncia que la sentencia ha infringido los artículos 126 de la Ley General de la Seguridad Social vigente, en relación con los artículos 94 a 96 de la Ley de Seguridad Social de 21-4-1966 , y de la jurisprudencia que cita a lo largo del motivo, manteniendo que se debió condenar a la empleadora al abono de la prestación en cuantía proporcional a la diferencia entre la reconocida y la que resulta de la falta de cotización reflejada en la sentencia.

Hay que advertir que la prestación de incapacidad permanente reconocida lo es por contingencia común, y sobre esta base, reiterada jurisprudencia ha venido distinguiendo entre la responsabilidad empresarial por falta de cotización, con respecto a las contingencias profesionales y la responsabilidad en los casos de contingencias comunes, y así cuando se trata de estas últimas, la responsabilidad empresarial sólo se va a declarar cuando el incumplimiento del deber de cotizar ha afectado a la relación jurídica de protección, esto es, cuando afecta a los derechos del trabajador afectado por no acreditar carencia suficiente para causar la prestación, tener inferior base reguladora o influir en el porcentaje a aplicar a la misma para fijar la pensión de jubilación, y en este caso, esa responsabilidad se declara deberá responder del perjuicio causado, lo que supone el que la cuantía de la prestación sea prorrateada entre la entidad gestora y el empresario incumplidor en proporción al incumplimiento y al perjuicio causado. Por ello, caso de falta de carencia, será a su cargo la parte que corresponda al periodo no cotizado, es decir, a la diferencia entre la prestación reconocida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la que se habría reconocido de haber cotizado correctamente ( sentencias de 18 de septiembre de 2001 , 2 de junio de 2004 y 10 de marzo de 2009 ). Y como en este caso se ha producido una diferencia en la prestación por la no cotización del empleador en el período que se indica, la empleadora debe responder por esa diferencia, por lo que procede la estimación del recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, con revocación parcial de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada el 24 de junio de 2014 por el Juzgado de lo Social Único de Algeciras en autos seguidos a instancias de Dª . Milagrosa contra la recurrente, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, sobre prestaciones de incapacidad permanente, debemos revocar y revocamos esa sentencia, en el sentido de que declaramos la responsabilidad de la indicada Consejería demandada por la diferencia entre las prestaciones de incapacidad permanente reconocidas a la actora conforme a la base reguladora calculada con las cotizaciones que se debieron efectuar, y la que percibe conforme a las cotizaciones efectivamente percibidas, condenándola a constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital necesario para hacer frente a tal responsabilidad, manteniendo el resto de los pronunciamientos de esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse al recurrente los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Sevilla a veintiséis de noviembre de dos mil quince.