Sentencia Social Nº 2972/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 418/2010 de 04 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent núm. 418/2010

Recurso contra Sentencia núm. 418/2010

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver

En Valencia, a cuatro de noviembre de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2972/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 418/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de febrero de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Elx , en los autos núm. 952/2008, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de D. Borja , asistido de la Letrada Dª Encarnación Molla Ruiz, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UMIVALE, representada por el Letrado D. Andrés Monllor Carbonella, y la empresa LOGÍSTICA ALICANTINA DEL FRIO S.L., representada por la Letrada Dª Angela María Suarez Aguilar Tablada , y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 24 de febrero de 2009, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por D Borja contra INSS y TGSS, Mutua Umivale y Logística Alicantina del Frío SL , debo confirmar y confirmo la Resolución recurrida y absolver a los demandados de las pretensiones efectuadas en su contra.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "Resultan y así se declaran probados los siguientes hechos: Primero: D/Dª. Borja, mayor de edad, nacido el día 7/09/1970, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 y encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido; ostentando la categoría profesional de conductor-repartidor de camión de mercancías de alimentación congeladas, tales como pan, bollería, empanadas, etc. Teniendo en sus funciones las de cargar el camión de 16 toneladas , conducirlo hasta las tiendas de los clientes y descargar la mercancía en la tienda; la carga y descarga se efectúan con ayuda de carros.- Segundo: Que la parte actora inició el día 15/03/07 un proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo sufrido ese día por hernia discal L5-S1, por sufrir un tirón al efectuar un esfuerzo descargando mercancía, cuando trabajaba para Logística Alicantina del Frío SL , dedicada a la actividad de transporte de alimentos congelados, siendo cubierta dicha contingencia por la Mutua de Accidentes de trabajo Umivale, la cual procedió a dar de alta a la parte actora con fecha 21/02/08 con propuesta de invalidez.- Tercero: Que, a solicitud de la Mutua Umivale por informe propuesta , como entidad colaboradora que asumía la contingencia, se inició por el INSS expediente administrativo de declaración, en su caso, de incapacidad permanente. Y el día 18/04/08 emitió informe médico de síntesis el facultativo del Equipo Médico del E.V.I. con el siguiente juicio clínico: hernia discal L5-S1 extruida intervenida y lumbalgia mecánica como limitación.- Cuarto: El día 24/04/08 elevó Propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades estimando que la parte actora no se encuentra afecta de invalidez permanente en ninguno de sus grados. Y el día 2/05/08 la Dirección provincial del INSS dictó Resolución denegatoria de la declaración de invalidez permanente de la actora por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente y extinguiendo con esa fecha la prórroga de la IT.- Quinto: Que la parte actora no estando de acuerdo con la misma formuló reclamación previa en tiempo y forma, por considerar que presenta lesiones y secuelas constitutivas de incapacidad permanente total o parcial y el día 18/06/08 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución denegatoria de la reclamación de declaración de invalidez permanente, por no desvirtuar sus alegaciones y prueba que aportó, el contenido de la Resolución recurrida.- Sexto: La base reguladora para la incapacidad total y para la incapacidad permanente parcial, indiscutida por las partes , es la de 36,25 euros diarios.- Séptimo: La parte actora padece las siguientes enfermedades y secuelas permanentes: hernia discal L5-S1 extruida intervenida quirúrgicamente en julio-07, microdiscectomía L5-S1 más Dynesys L4-L5-S1, hernia discal L4-L5, escoliosis lumbar. Y las limitaciones orgánicas y funcionales de: lumbalgia mecánica, material de osteosíntesis en columna, radiculopatía L5-S1 izquierda crónica sin signos de denervación activa y de intensidad moderada. Marcha autónoma sin apoyos ni claudicación, no contracturas paralumbares significativas, flexión de tronco con manos a nivel de tercio medio distal de piernas , Lassegue bilateral negativo. En estudio Baasys de biomecánica de 5/12/07: Columna lumbar con buena movilidad global, irregular, sin contracturas ni indicios de fatiga en erectores espinales lumbares ni multifidus y déficit muscular de gastrocnemio interno izquierdo sin repercusión funcional en la marcha, al estar conservada la propulsión de antepie izquierdo. Resultado funcional compatible con la normalidad. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora , habiéndose impugnado en debida forma por la mutua codemandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda del trabajador en su pretensión principal y subsidiaria de reclamación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor repartidor de camión de mercancías de alimentación congeladas, o subsidiariamente incapacidad permanente parcial, se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora al amparo de los apartados b) y c) del art. 191 de la LPL .

Solicita la recurrente la adición al hecho probado 1º, último inciso de lo siguiente: "El desplazamiento de la carga y descarga se efectúa con ayuda de carros y el cargar y descargar la mercancía lo hacía solo." La recurrente cita de modo genérico la prueba documental obrante en autos , así como el documento nº 3 adjuntado a la demanda consistente en cuatro fotografías del camión, fotografías a las que no podemos darles la fuerza revisoria pretendida, no desprendiéndose de las mismas directamente , sin lugar a dudas y sin necesidad de conjeturas e hipótesis el extremo a incorporar. En todo caso se trataría de un inciso superfluo ya que el hecho probado 1º es lo suficientemente completo al recoger que entre las funciones del actor están "las de cargar el camión de 16 toneladas, conducirlo hasta las tiendas de los clientes y descargar la mercancía en la tienda; la carga y descarga se efectúan con ayuda de carros".

Respecto del hecho probado 3º se pide adicionar al mismo a continuación tras la referencia a "Que, a solicitud de la Mutua Umivale por informe propuesta" la frase: "de fecha 21 de enero de 2008 con propuesta para una incapacidad -IPP,..." , a lo que no damos lugar por ser un extremo irrelevante.

Por último, la recurrente interesa una nueva redacción del hecho probado 7º en el sentido de adicionar el contenido del informe propuesta de la Mutua Umivale, lo que no podemos aceptar ya que, como reiteradamente ha dicho esta Sala, no cabe olvidar que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 de la LPL al Juzgador de instancia, Juzgador que ha formado su convicción de la valoración ponderada del conjunto de la prueba practicada, permitiéndole la misma y su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes aportados, en sólo algunos , en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás, u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental. Y dado que en el caso de autos los documentos citados por la recurrente en apoyo de su pretensión ya han sido valorados por el Juzgador, que ha formado su convicción en base "las documentales aportadas por las partes que no fueron impugnadas y en concreto por las propias conclusiones del informe médico de síntesis y la exploración efectuada en el mismo e informe del EVI del expediente administrativo y los resultados de las pruebas objetivas realizadas a la parte actora, así estudio Baasys de biomecánica de 5/12/07 y sus conclusiones, aportado por el actor en su ramo de prueba como último documento, electromiografía de 9/09/08 sobre la radiculopatía no activa y prueba llevada a cabo en juicio, en concreto informes periciales del actor y de la Mutua" , ningún error valorativo se aprecia.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 191 c) de la LPL se denuncia la infracción del art. 137.4 de la LGSS . En síntesis alega que la patología de columna dorsolumbar que padece le impide realizar esfuerzos o levantar o manipular pesos, manejar cargas, conducir 8 horas seguidas un camión, con la consiguiente carga y descarga de la mercancía que contiene el interior del mismo y aunque se desplace con ayuda de carros debe soportar igualmente el peso que el empuje del mismo conlleva. Por ello sus limitaciones permanentes e irreversibles resultan incompatibles con las tareas de su profesión habitual. Subsidiariamente se denuncia la infracción del art. 137.3 de la LGSS, pues existiría una disminución del rendimiento que supera el 33 por 100 por lo que debería ser acreedor de una incapacidad permanente parcial.

Pues bien, el artículo 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, dispone textualmente: "En la modalidad contributiva , es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obsta a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo". Por su parte el artículo 137.4 del mismo texto legal señala que, "se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta". Debe destacarse asimismo que las Incapacidades Permanentes protegidas por la Seguridad Social , en su modalidad contributiva, son profesionales, por lo que es preciso para su declaración efectuar un riguroso análisis comparativo de dos términos. El de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece, y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual (Incapacidad Permanente Parcial o Total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (Incapacidad Permanente Absoluta).

Finalmente, conforme establece el art. 137.3 de la Ley General de Seguridad Social, en su vieja redacción, actualmente aplicable por mor de la disposición transitoria quinta bis de la LGSS, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total , ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma; en consecuencia procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulten el rendimiento en la profesión habitual con una disminución igual o superior al 33%, sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25- 6-80 y 7-2-84).

TERCERO.- Siguiendo la anterior doctrina , y tal y como se desprende del relato fáctico, en el presente supuesto ha quedado acreditado que el actor aqueja el cuadro de dolencias residuales siguientes: "hernia discal L5-S1 extruida intervenida quirúrgicamente en julio-07, microdiscectomía L5-S1 más Dynesys L4-L5-S1, hernia discal L4-L5, escoliosis lumbar". Como limitaciones orgánicas y funcionales constan probadas: "lumbalgia mecánica , material de osteosíntesis en columna , radiculopatía L5-S1 izquierda crónica sin signos de denervación activa y de intensidad moderada. Marcha autónoma sin apoyos ni claudicación, no contracturas paralumbares significativas , flexión de tronco con manos a nivel de tercio medio distal de piernas , Lassegue bilateral negativo. En estudio Baasys de biomecánica de 5/12/07: Columna lumbar con buena movilidad global , irregular, sin contracturas ni indicios de fatiga en erectores espinales lumbares ni multifidus y déficit muscular de gastrocnemio interno izquierdo sin repercusión funcional en la marcha, al estar conservada la propulsión de antepie izquierdo. Resultado funcional compatible con la normalidad".

Pues bien, si por una parte de lo anteriormente expuesto se desprende que tras la intervención quirúrgica sufrida el demandante tiene una buena movilidad global de la columna y una marcha autónomas y sin apoyos, no cabe pasar por alto que el actor presenta una lumbalgia mecánica , consecuencia de su hernia discal L5-S1, que tiene material de osteosíntesis en columna y que sufre una radiculopatía izquierda crónica, bien que sin signos de denervación activa. Poniendo ello en relación con las funciones de su profesión habitual de conductor-repartidor de camión de mercancías de alimentación congeladas (pan, bollería , empanadas, etc), tales cargar el camión de 16 toneladas, conducirlo hasta las tiendas de los clientes y descargar la mercancía en la tienda, hay que indicar que el Estado patológico del trabajador dificulta, molesta y hace más penoso el desempeño de su trabajo, siendo de conocimiento general y notorio que dicha profesión exige actividades de esfuerzo, movimientos repetitivos de raquis dorsolumbar y soporte de cargas, y ello aunque el actor se auxilie de carros. Dado que no ha quedado probada la existencia de una afectación neurológica o de importantes complicaciones a otros niveles en el cuadro padecido , la situación actual del actor no lo impide la realización en sus fundamentales quehaceres, pero si le va a suponer a dicha realización un mayor esfuerzo y una mayor penosidad y peligrosidad.

De este modo , cabe concluir que la parte demandante conserva el haz fundamental de las facultades integrantes de su profesión, pero está afectado de una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal. Por todo ello, el recurso planteado por el trabajador ha de ser estimado en su pretensión subsidiaria.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Borja, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 3 de los de ELX , de fecha 24 de febrero de 2009 y , con revocación de la misma, declaro que la parte actora se encuentra en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, por lo que condeno a la parte demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a la Mutua UMIVALE que abone al actor la suma de 24 mensualidades a tanto alzado de la base reguladora, siendo la base reguladora diaria de 36 ,25 euros diarios.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300'ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto) , cuenta número 4545, indicando la clave 35 ye l número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá actuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia , con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.