Sentencia Social Nº 2973/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2249/2009 de 13 de Octubre de 2009

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 2249/09

Recurso contra Sentencia núm. 2249/09

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª María Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a trece de octubre de dos mil nueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2973/09

En el Recurso de Suplicación núm. 2249/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de mayo de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. CINCO de Valencia, en los autos núm. 310/09, seguidos sobre despido-acoso laboral, a instancia de D. Santiago , asistido de la Letrada Dª Sofía de Andrés García, contra Ministerio Fiscal, Viviendas Jardín S.A, asistida del Letrado D. Francisco Javier Corbi Caro, y la empresa Priego Capital S.L, asistida del Letrado D. Francisco Javier Corbi Caro, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª María Luisa Mediavilla Cruz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 20 de mayo de 2009, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la demanda presentada por Santiago contra las empresas VIVIENDAS JARDIN S.A. y PRIGO CAPITAL S.L., absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1.- El actor Santiago, con DNI NUM000, presta servicios laborales para la empresa demandada VIVIENDAS JARDIN S.A., dedicada a la actividad de promoción inmobiliaria, desde el día 21 de noviembre de 1997, con la categoría profesional de Arquitecto Técnico y salario de 84.936,98 euros anuales. Las relaciones de trabajo en la empresa se rigen por el Convenio Colectivo de Construcción y Obras Públicas de la Provincia de Valencia. 2 .- La mercantil VIVIENDAS JARDIN S.A. se constituyó en el año 1998 y constituye su objeto social la promoción inmobiliaria , el alquiler de bienes inmobiliarios por cuenta propia y la construcción de edificios. Su órgano de administración está constituido por un Consejo de Administración del que es Presidente Amador, quien asimismo ostenta el cargo de Consejero Delegado solidario , cargo que también ostenta Eleuterio . Amador ostenta cargos societarios en otras muchas sociedades, entre ellas PRIGO CAPITAL, sociedad domiciliada en Burgos , de la que el Sr. Amador es socio único y administrador único y que es la propietaria de la totalidad o de la mayor parte de las acciones de VIVIENDAS JARDIN S.A. 3.- La empresa VIVIENDAS JARDIN S.A. presentó ante la Autoridad Laboral en 28 de noviembre de 2008 solicitud para la extinción de las relaciones de trabajo de 10 trabajadores de su plantilla , en cuya relación se hallaba incluido el actor y otro trabajador con la misma categoría y funciones de Arquitecto técnico ( Luciano ). La empresa no cuenta con representación unitaria de los trabajadores y "negoció" previamente con varios trabajadores de distintos departamentos. El actor no tuvo ninguna intervención en ese proceso negociador. La solicitud fue denegada por Resolución del Director General de Trabajo , Cooperativismo y Economía Social de la Consellería de Economía, Hacienda y Empleo de la Generalidad Valenciana de 18 de diciembre de 2008. Por resolución de 9 de febrero de 2009 se desestimó el recurso de alzada interpuesto por la empresa contra la citada Resolución. 4.- La empresa ha abonado con retraso algunas nóminas del actor (y del resto de los trabajadores), en concreto las que a continuación se concretan: - Paga extra de verano/08: se abonó al actor por transferencia bancaria efectuada el día 31 de julio. - Nómina de octubre de 2008: se abonó al actor por transferencias efectuadas los días 13 de noviembre y 1 de diciembre. - Nómina de diciembre: se abonó al actor mediante dos transferencias, efectuadas los días 5 de diciembre de 2008 y 27 de febrero de 2009. 5.- La empresa modificó el calendario de 2008 excluyendo los días 11 de abril, 3 de noviembre y 24 de diciembre de los días de "computo de horas". Asimismo acordó que se trabajaran los días 2 y 5 de enero. 6.- La empresa suprimió la jornada intensiva del mes de julio de 2008, prevista en el calendario, en el centro de trabajo en el que el actor prestaba servicios , sito en Ribarroja, así como en el de la c/ Colón de Valencia al que fueron trasladados los trabajadores de aquél en el mes de septiembre de 2008. 7.- El día 9 de enero de de 2009 el actor presentó en la empresa escrito en el que manifiesta su desagrado por que se le comunicase el día 17 de diciembre anterior el disfrute de vacaciones desde el 18 de diciembre siguiente hasta el 8 de enero. En la propia comunicación el actor hace constar que, tras la imposición de las vacaciones navideñas por parte de la empresa, le quedan por disfrutar 9 días de vacaciones correspondientes al año 2008. La empresa respondió por escrito a la citada comunicación haciendo constar que la legislación vigente establece que las vacaciones que no se disfrutan durante el año natural se pierden y que en el calendario laboral publicado por la empresa se comunicó, no obstante, que podrían disfrutarse los días pendientes de las vacaciones de 2008 hasta el 7 de enero de 2009 , si bien que, de forma graciable y excepcional, se le permite al actor disfrutar de las vacaciones pendientes de 2008 en un plazo que expira el día 24 de enero de 2009. El actor firmó la anterior comunicación, haciendo constar de su puño y letras que disfrutará las vacaciones desde el día 13 hasta el 26 de enero de 2009. 8.- El departamento técnico de la empresa cuenta con cinco arquitectos técnicos, entre ellos el actor. Sus funciones consisten, fundamentalmente, en llevar la dirección facultativa de las obras en que la empresa actúa como promotora y que asigna a cada uno de ellos, ejercer todas las competencias como representante de la empresa promotora en la obra y llevar el control económico a través de las certificaciones de obra. Las funciones concretas del puesto de trabajo se explicitan en el hecho tercero de la demanda -sobre ello no se ha suscitado discusión alguna en el proceso- y se dan por reproducidas en aras a la brevedad. E incluyen la realización de trabajos en la fase de "postventa", como la de hacer los listados de "repasos" para el constructor antes y/o después (ante reclamaciones del comprador) de la entrega de las viviendas. 9.- Últimamente , desde finales de 2007 y durante los años 2008 y 2009, el actor ha "llevado" la dirección facultativa y representación del promotor de dos promociones de viviendas, una obra de 21 viviendas unifamiliares ubicadas en Almenara y otra obra de 91 viviendas unifamiliares ubicadas en el P.P. Belcaire Sur/ EDA-8-Torre 5, 2 garajes y urbanización de zona común en Moncofa. Número de promociones que es el mismo o similar que actualmente llevan cada uno de los técnicos de la empresa. Si bien la obra de Belcaire ha estado paralizada desde julio de 2008 hasta fecha no determinada en que se han reanudado los trabajos y la de Almenara ha finalizado en el mes de abril pasado. 10.- A partir de fecha no precisada, si bien en torno al mes de diciembre de 2008, la empresa ha venido encomendando a los arquitectos técnicos de su plantilla (en realidad a 4 de los cinco técnicos, puesto que al Carlos Miguel no se le han encomendado tales trabajos) "apoyar" al departamento de alquileres en las promociones terminadas, encomendando a cada uno de ellos tales funciones en relación, bien con promociones en las que han intervenido como técnicos , o bien en otras distintas. Funciones relativas a realizar tareas de revisión de las viviendas destinadas a alquiler, puestas en marcha , suministros, repasos e incidencias, recepción del equipamiento, revisiones etc. Para la subsanación de las "deficiencias" el técnico se pone en contacto, bien con personal de la propia empresa o bien con industriales especializados. Al trabajador demandante se le han asignado promociones de alquiler en Alcocebre y Oropesa. 11.- En fecha 8 de abril de 2009 la empresa remitió correo electrónico a los cuatro técnicos, incluido el actor y a otros dos trabajadores de los que se desconoce su categoría o cargo del siguiente tenor literal: "Buenas tardes Laura, Pepe , Juanjo, Luciano , Santiago y Segoña, como bien es conocidos por todos vosotros, los alquileres es la principal fuente de ingresos con la que contamos a día de hoy. Es por esto que como ya es habitual desde hace tiempo, la mayoría de nuestros esfuerzos tienen que concentrarse en esta línea de negocio. Del trabajo que realizáis como técnicos para la compañía en todas las líneas de negocio , dentro de la línea de negocio de alquileres, entre otros, estáis coordinando la puesta a punto de las viviendas para su ocupación. Esto es, coordinar: - el aprovisionamiento de electrodomésticos , - el amueblamiento con el estándar establecido, - la colocación de apliques y cortinas de baño, - el montaje de la iluminación, - los suministros y la limpieza, y - cualquier otra cosa que sea necesario coordinar para que la vivienda se pueda ocupar. Hasta ahora, la responsabilidad de que las viviendas estén a punto estaba compartida entre el personal de alquileres y vosotros. A partir del próximo día 14 de abril, la responsabilidad pasa a ser única y exclusivamente del técnico de cada promoción. Cada vez que se apruebe un alquiler , recibiréis un correo de Encarna comunicándoos la aprobación y la vivienda a preparar. Una vez recibido el correo, la vivienda tiene que estar preparada en el plazo de una semana. Los industriales que tenéis que poner en marcha al recibir el correo de la aprobación , para el montaje de un piso son los siguientes: - Electrodomésticos: Le pedimos a Electrolux ( Eliseo : NUM001 ). Tenemos stock ahora mismo en varias promociones. - Mobiliario básico (mesa-sillas-cama): Bamax ( Carlos Miguel : NUM002, Mauricio : NUM003 ). Lo sirven en 4 días como máximo sin ningún problema. - Apliques y cortinas de baño, barras de cortinas: Se compra en Leroy Merlín. Tenemos un stock pero hay que ir reponiéndolo. Lo montan nuestros operarios pero esto se tiene que coordinar a través de Carmina que es quien les organiza el trabajo. - Iluminación: La monta Luis Enrique . NUM004 . En 4 días cumple sin problemas. Si tenéis alguna duda lo comentamos. Gracias por vuestra colaboración". 12.- Con fecha 29 de enero de 2009 el actor presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 27 de febrero siguiente , terminando con el resultado de "sin avenencia". El día 2 de marzo de 2009 se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de Valencia, que fue repartida a este Juzgado de lo Social. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado por la codemandada Viviendas Jardín S.A. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por la parte actora, frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda en materia de rescisión de contrato por modificación sustancial de las condiciones de trabajo., siendo impugnado de contrario.

El recurso se articula en dos motivos., el primero redactado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), para interesar la supresión del último apartado del hecho probado octavo, por cuanto que a juicio del recurrente, no existe prueba alguna que evidencia las funciones que allí se refiere. El motivo se rechaza, toda vez que no cabe fundar la revisión fáctica en la denominada prueba negativa u obstrucción negativa (vid, por todas , S.T.S. 24 de octubre 2002 ), es decir, en la inexistencia de pruebas demostrativas del hecho declarado como probado.

SEGUNDO.- En el correlativo motivo, redactado al amparo del apartado c) del artículo 191 LPL, se denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 50, apartado a) del Estatuto de los Trabajadores (ET). Sostiene , en síntesis , el recurrente que ha existido modificación de condiciones de trabajo que inciden negativamente en la formación profesional y dignidad del trabajador, degradándole en la realización de sus funciones que no son propias de su categoría profesional.

Como ha señalado esta Sala en reiteradas Sentencias, como las de 23-11-2000 (núm.4783/2000), 21-06-2001 (número 3624/2001) y 25-06-2003 (número 2671/2003 ), entre otras muchas , el artículo 50.1.a) del ET establece como justa causa para que el trabajador pueda pedir la extinción de su contrato, que se opere una modificación sustancial en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad. Debiendo destacarse que para que prospere la pretensión de rescisión de contrato de trabajo por aplicación del citado artículo, es imprescindible que la dignidad y formación profesional hayan sido conculcadas, pues no se puede desconocer que la dirección de la empresa tiene facultades para acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando constan las probadas razones que expone el artículo 41 del ET, pudiendo optar el trabajador perjudicado en tal caso, por rescindir su contrato con una indemnización de veinte días de salario por año de servicio , o bien, ante la disconformidad con la medida, impugnarla ante la jurisdicción competente para lograr ser repuesto en la situación primitiva, caso de ser declarada la modificación injustificada. Asimismo, esta Sala en Sentencia de 2 de febrero de 2001 (núm.591/2001 ), ya indicó que , ni el citado artículo 50 del ET ni el artículo 1124 del Código Civil, señalan cuáles son los caracteres que debe revestir el incumplimiento para que sea susceptible de conllevar la resolución del contrato. Por ello, ha sido la jurisprudencia la que ha declarado que el incumplimiento determinante de la Resolución ha de ser grave , es decir, ha de hacer referencia a una parte esencial de lo pactado, y ha de ser de tal índole que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió su pretensión (Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1990 y de 8 de febrero de 1993 ). Pero desde luego lo que no cabe, como se hace notar en la Sentencia de esta Sala de 21-02-2002 (número 1196/2002 ), es considerar que el perjuicio a la formación profesional o el menoscabo a la dignidad del trabajador son inherentes a toda modificación sustancial de las condiciones laborales, y específicamente a las que afectan a la categoría y funciones del trabajador, toda vez que entonces sobraría su exigencia legal expresa. Por el contrario , tal perjuicio profesional o menoscabo de la dignidad han de concurrir objetivamente y de forma tal que resulte justificado el efecto de la extinción del contrato con indemnización, con arreglo al mismo criterio al que se somete la calificación de los incumplimientos contractuales del trabajador a efectos sancionadores. En esta línea el Tribunal Supremo en Sentencia de 22-09-2003 (recurso 122/2002 ) ha recordado la doctrina jurisprudencial sobre la materia señalando lo siguiente: a) la modificación para ser sustancial ha de producir perjuicios al trabajador (ST.S. 3-4-1995 ); y b) ha de ser de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas "ad exemplum" del artículo 41.2 ET , pasando a ser otras distintas de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial (STS.11-11-1997 ). En definitiva, como también señaló esta Sala de lo Social en la Sentencia de 21-06-2001 (número 3625/2001 ), para que la acción extintiva del artículo 50 ET pueda prosperar, es necesario que la modificación operada en las condiciones de trabajo no solamente sea sustancial, sino que es preciso que afecte de modo negativo a la profesionalidad o a la dignidad del trabajador. De modo que se puede entender que la profesionalidad quedará afectada desde el momento en que no se encomiende al trabajador función alguna, o no se le permita desarrollar las tareas propias de su categoría profesional o equivalentes a estas. Mientras que el menoscabo a la dignidad del trabajador se producirá cuando el cambio de funciones lleve consigo una pérdida del respeto que merece ante sus compañeros o jefes; siendo necesaria una prueba fehaciente de tal desmerecimiento.

De la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia de instancia, y en aplicación de la doctrina expuesta , el recurso debe desestimarse, pues, de un lado , la medida empresarial adoptada, según noticia el ordinal décimo, y que consistió en encomendar a casi todos los arquitectos técnicos de la plantilla de la demandada ( 4 de 5 técnicos) "apoyar" al departamento de alquileres en las promociones terminadas, encomendando a cada uno de ellos, bien con promociones en las que han intervenido como técnicos, o bien en otras distintas, funciones relativas a realizar tareas de revisión de las viviendas destinadas a alquiler, puesta en marcha, suministros , repasos e incidencias, recepción del equipamiento, revisiones, etc. Estas funciones se les ha añadidos a los técnicos , conservando también las relativas a la dirección facultativa de las obras promovidas por la empresa que tienen asignadas, así como las pertinentes en las obras de representación del promotor y control económico a través de las certificaciones de obra. Pues bien, con tal medida empresarial no puede considerarse que con ella se cambiado las funciones que los arquitectos técnicos venían realizando por otras distintas , puesto que lo que ha acaecido es simplemente la incorporación a las funciones del actor de las derivadas de la línea de negocios de alquileres, de suerte que el actor desempeña sus funciones como arquitecto técnico para la demandada, asumiendo tanto las derivadas de la dirección facultativa de las obras promovidas por la empresa como promotora, como las derivadas de la línea de negocio que la empresa tiene en el sector de alquileres de inmuebles, actividad ésta, en la que se está centrando últimamente la actividad de la empresa -ex. hecho probado 11-, ante la situación del mercado inmobiliario , donde , como es notorio, se ha producido un notable descenso en la actividad de construcción y en las ventas de viviendas.

Por otro lado, debe señalarse que las nuevas funciones encomendadas al actor y al resto de los técnicos dentro de la línea de negocio de alquileres y que, en esencia, como se ya indicado, consisten en coordinar la puesta a punto de las viviendas para su ocupación , son similares a las funciones postventas que los técnicos vienen realizando en las promociones que dirigen -ex. hecho probado octavo-, por lo que no implican un menoscabo profesional o personal para el actor ni para el resto de los trabajadores a quines se han asignado las mismas. Razones por las que procede confirmar la Sentencia de instancia y desestimar el recurso interpuesto contra ella.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas a la parte actora, al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Santiago, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.5 de los de Valencia, de fecha 20 de mayo de 2009, en virtud de demanda presentada a su instancia contra VIVIENDAS JARDÍN S.A, y PRIGO CAPITAN, S.L.; y , en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal no es firme. Póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.