Sentencia Social Nº 2974/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2558/2014 de 18 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia 2558/14

RECURSO SUPLICACION - 002558/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JOSÉ PÉREZ NAVARRO

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. CARMEN VIQUEIRA PÉREZ

En Valencia, a dieciocho de diciembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2974/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002558/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de mayo de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 12 DE VALENCIA , en los autos 000773/2013, seguidos sobre Despido con vulneración de los derechos fundamentales, a instancia de Fermina , asistida por la Letrada Dª María Amparo González Almendros contra MERCHASERVIS SA, asistido por el Letrado D. Eduardo García Gascón y MINISTERIO FISCAL, y en los que es recurrente MERCHASERVIS SA adheriéndose el MINISTERIO FISCAL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. CARMEN VIQUEIRA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando como estimo la demanda de despido de D.ª Fermina frente a la empresa Merchanservis, S. A., en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro nulo el despido de que ha sido objeto el día 25 de abril de 2013, condenando a la empresa Merchanservis, S. A. de estar y pasar por dicha declaración, con todas las consecuencias legales inherentes y en particular la obligación de readmitir a la actora en el mismo puesto de trabajo que tenía antes de ser trasladada, con abono de los salarios de tramitación a razón de 17,14 euros por día, desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO. La actora D.ª Fermina , con D. N. I. nº NUM000 , trabaja para la empresa demandada Merchanservis, S. A., desde el día 01 de julio del año 2001, con la categoría profesional de reponedora y salario mensual de 514,26 euros con inclusión de prorrata de pagas extras. La actora solicita una antigüedad de 03 de febrero de 2000 que no ha quedado debidamente acreditada. (Folios 10 a 12 de la demandada y documentos 1 y 3 de la actora). SEGUNDO. La empresa demandada se dedica a una actividad de prestación de servicios a terceros, siéndole de aplicación el Convenio Colectivo propio de la empresa, publicado en el Boletín Oficial del Estado de fecha 21 de marzo de 2013, cuyo artículo 20 , relativo a la movilidad geográfica, establece que: 1.- Lugar de trabajo: La Dirección de la Empresa, en caso de necesidad objetiva derivada de la exigencia del servicio a prestar, podrá cambiar al personal de puesto de trabajo, asignándole otro centro de trabajo, propio o del cliente, en un radio de 40 kilómetros, destinándose a efectuar las mismas o distintas funciones respetando los límites de la movilidad funcional. 2. Se estará a lo dispuesto en el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores en cuanto se refiere a los traslados del personal que exijan cambios de residencia'. Por su parte el artículo 8 del mismo convenio colectivo citado establece que: 'Dadas las especiales circunstancias de movilidad en que a veces se realiza la prestación de servicios de los trabajadores incluidos en el grupo de atención al cliente, el lugar de ejecución de su actividad laboral vendrá determinado por las facultades de organización de la empresa de servicios. En su virtud el personal de atención al cliente prestará su actividad en cualquiera de los lugares de trabajo en los que el cliente requiera sus servicios, sin que se cause derecho al devengo de dietas, ni se configure como supuesto de movilidad geográfica individual, el destino a lugares de trabajo que se encuentren situados dentro de la misma localidad. A estos efectos se entenderá por localidad tanto el municipio de que se trate, como las concentraciones urbanas o industriales que se agrupen alrededor del mismo y que formen con aquel una macroconcentración urbano o industrial, aunque administrativamente sean municipios distintos, siempre que estén comunicados por medios de transportes públicos a intervalos no superiores a media hora, a la entrada y/o salida de los trabajadores, o en su defecto se encuentren dentro de un radio de acción de 25 kilómetros desde el límite del término municipal de la localidad donde estuviera ubicado el centro de trabajo del cliente para cuyo contrato de prestación de servicios fue contratado. El personal podrá ser cambiado de un centro de trabajo a otro, de acuerdo con las facultades expresadas, dentro de una misma localidad, a ser posible, para cada lugar de trabajo a aquellos trabajadores del servicio que residan más cerca de aquel.' (Instructa de la demandada y folio 8 de los autos). TERCERO. La actora inició su relación laboral con la empresa Dispromerch, S. L. en fecha 01 de julio de 2001 y con efectos del día 30 de abril de 2005 pasó a prestar servicios en la empresa demandada, la cual se subrogó expresamente por escrito con todos los derechos y obligaciones que tenía la actora en la empresa anterior y en particular con la antigüedad de 1 de julio de 2001, suscribiendo en fecha 30 de junio de 2005 con la demandante un contrato temporal a tiempo parcial de 24 horas a la semana en cuyo anexo figura como cláusula quinta la siguiente: 'El contrato estipulado en contrato podrá ser variado según la actividad de promoción-reposición de la empresa y por necesidades inherentes a la misma. El trabajador acepta y se compromete a realizar el horario de trabajo que le sea encomendado por la empresa diariamente de acuerdo con las necesidades de producción que pueda tener la empresa. Asimismo acepta que le sea modificado el lugar de trabajo de la prestación de sus servicios atendiendo a las acciones de Promoción y Merchandising que deban realizarse diariamente.'. Dicho contrato se transformó en indefinido a tiempo parcial de 24 horas a la semana por contrato de fecha 30 de junio de 2007, sin que conste anexo al contrato. Previamente la actora presto servicios desde el día 03 de febrero de 2000 en la empresa Diana Promoción, S. A., sin que se haya probado la existencia de vinculación alguna con la empresa demandada, ni con la empresa Dispromerch, S. L. (Documentos 1 a 3 de la demandante y folios 1 a 5 de la demandada) CUARTO. Por carta de fecha 15 de febrero de 2013 la empresa demandada, invocando el artículo 8 del convenio colectivo de empresa, acordó el traslado de la actora del centro de trabajo denominado 'reponedores Alfafar' en que venía prestando servicios en la C/ Manuel Simó nº 43 de Valencia al centro de trabajo de Carrefour en Xirivella, con las mismas condiciones y horario que tenía de las 6,00 a 10,00 h. y con efectos del día 01 de marzo de 2013, sin otra justificación que la invocación de dicho precepto, carta que por ir unida a la demanda se da por reproducida. Frente a dicha medida la actora presentó demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo con vulneración de derechos fundamentales, el día 28 de marzo de 2013, la cual fue turnada al Juzgado de lo Social nº Cuatro de los de Valencia, autos nº 382/2013, el cual señaló la vista oral de la medida cautelar el día 02 de mayo de 2013 y el juicio el día 23 de julio de 2013, desistiendo de la medida cautelar por el despido de la actora y quedando suspendida la vista oral por el juicio a resultas de la presente litis. (Folios 8 y 13 a 19 de los autos y documento 1 de la demandada). QUINTO. En fecha 21 de febrero de 2013 la actora dirigió una carta a la dirección de la empresa demandada, la cual por ir unida a la demanda se da por reproducida, en la que hace constar que dicha modificación es de imposible cumplimiento por cuanto, indicando que carece de carnet de conducir y que no existe servicio público que permita llegar al nuevo centro de trabajo a esa hora, ya que la EMT empieza su servicio a las 5.22 horas, siendo que las líneas 27 y 71 tardan unos 85 minutos, a los que hay que agregar unos 50 minutos a pie y el primer servicio de de RENFE se inicia a las 6.18 horas, debiendo enlazar con el METRO a las 6.40 horas, con un trayecto que dura este último 39 minutos. Termina pidiendo otro centro de traslado. Las manifestaciones en cuanto a la inexistencia de transporte público que permita llegar a las 6.00 h al centro de trabajo son ciertas y han quedado acreditadas, siendo pacífico que la actora no tiene carnet de conducir. De la testifical de la demandada no queda probado que se ofreciera a la actora una alternativa horaria de entrada, pues no consta que se materializara por escrito, manifestando el testigo que sólo le consta que se le ofreció ir por la tarde, lo que no podía ser aceptado por la actora, ignorando con certeza las razones. (Folios 9 de los autos y documentos 4 a 11 de la prueba de la actora y testifical de la demandada). SEXTO. La empresa demandada notificó a la actora una falta grave por escrito, mediante carta de fecha 08 de marzo de 2013 por llegar tarde al trabajo los días 2, 4, 5, 6 y 7 de marzo de 2013, carta que se da por reproducida y en la que consta una entrada todos los días después de las 7.00 horas. En fecha 15 de marzo de 2013 la empresa demandada notificó por carta de dicha fecha a la actora una nueva sanción de falta grave, carta que igualmente se da por reproducida por llegar tarde al trabajo más de una horas los días 8, 9, 11, 12, 13 y 14 de marzo de 2013 y consistente en la suspensión de empleo y sueldo de 10 días, que ha cumplido del 22 al 31 de marzo de 2013, ambos inclusive. Consta la impugnación ante el S. M. A. C. en fecha 28 de marzo de dichas sanciones, no constando su firmeza. (Folios 10 a 12 de los autos). SÉPTIMO. Por carta de 25 de abril de 2013, la empresa demandada notificó a la actora su despido disciplinario con efectos de la misma fecha, carta que por ir unida a la demanda se da por reproducida, y en la que se le imputan faltas de puntualidad todos los días laborables del 2 al 20 de abril inclusive ambos, de más de una hora, menos los días 2 y 4 de abril de 2013, con base en los artículos 54-2- a) del Estatuto de los Trabajadores y los 29-16) y 31 del convenio colectivo de aplicación, con base en la gravedad de los incumplimientos y en la reincidencia en falta grave en menos de seis meses. (Folio 7 de los autos). OCTAVO. Después del cese de la actora en el centro de trabajo de la C/ Manuel Simó nº 43 de Valencia por traslado, consta en los listados de la T. G. S. S. la contratación de al menos seis personas en los meses de abril, mayo, junio y 1 de julio de 2013, las cuales no constan cesadas, habiendo manifestado el testigo de la parte actora que la demandante fue sustituida a los pocos días por otra empleada. (Folios 36 a 54 de los autos y testifical). NOVENO. La actora no es representante unitario ni sindical de los trabajadores, ni lo ha sido en el último año. DÉCIMO El día 09 de mayo de 2013 se presentó la demanda de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, celebrándose el intento conciliatorio el día 25 de junio de 2013, con el resultado de intentado sin avenencia. La demanda se presentó ante el Decanato de los Juzgados de lo Social de Valencia el día 12 de junio de 2013, demanda que tuvo entrada en este Juzgado el día 13 de junio de 2013.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada MERCHASERVIS SA, adheriendo el MINISTERIO FISCAL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que declara nulo el despido de la trabajadora, la representación letrada de la empresa interpone recurso de suplicación, articulado en un único motivo de censura jurídica y formulado con el adecuado encaje procesal, al que, como consta en los antecedentes de hecho, se ha adherido el Ministerio Fiscal y ha impugnado de contrario la trabajadora.

Son hechos probados de los que conviene partir que la trabajadora -de profesión reponedora- inicia su relación laboral con la empresa MERCHASERVIS (dedicada a la prestación de servicios a terceros) en 2005 a consecuencia de la subrogación de ésta en el lugar de la empresa para la que venía prestando servicios desde 2001. La prestación de trabajo se ampara en un contrato a tiempo parcial (24 horas a la semana) que inicialmente fue temporal y que desde 2007 es indefinido. El 13.02.2013, mediante escrito, la empresa comunica a la trabajadora que, al amparo de lo establecido en el art. 8 del Convenio Colectivo y con efectos 01.03.2013, procede a trasladarla del centro de trabajo 'reponedores Alfafar' (sito en la ciudad de Valencia) al centro de trabajo Carrefour de Xirivella, manteniendo el horario actual (6.00-10.00 AM). El 21.02.2013, la trabajadora se dirige por escrito a la dirección de la empresa indicando que la modificación le resulta de imposible cumplimiento porque no tiene carnet de conducir y no existe transporte público que le permita llegar a las 6.00 AM, por lo que solicita ser destinada a otro centro. No consta que la empresa ofreciera otro centro ni un horario distinto (más allá de un inconcreto ofrecimiento verbal de hacer horario de tarde). El 28.03.2013 la trabajadora presentó demanda de modificación sustancial con vulneración de derechos fundamentales. El 08.03.2013 la empresa notificó a la trabajadora una falta grave por llegar tarde al trabajo los días 2,4,5,6 y 7 de marzo; el día 15.03.2013 la empresa notifica la imposición de una sanción de suspensión de empleo y sueldo -durante 10 días- por llegar tarde otros seis días; y el 25.04.2013 le notifica el despido disciplinario -con efectos de esa misma fecha- por faltas de puntualidad -de más de una hora- todos los días desde el 2 al 20 de abril en base a lo establecido en el art. 54.2.a ET y 31 del Convenio Colectivo (reincidencia en falta grave en menos de 6 meses). Después del despido, en los meses de abril, mayo, junio y julio consta la contratación de al menos 6 personas en el centro de trabajo de origen (una de ellas sustituyendo a la trabajadora).

En el Convenio Colectivo de Empresas de servicios de Campo para actividades de reposición (2009), respecto al cambio de lugar de trabajo, establece lo siguiente:

Art. 20: '1.- Lugar de trabajo: La Dirección de la empresa, en caso de necesidad objetiva derivada de la exigencia del servicio a prestar, podrá cambiar al personal de puesto de trabajo, asignándole otro centro de trabajo, propio o del cliente, en un radio de 40 kilómetros...2.- Se estará a lo dispuesto en el artículo 40 ET en cuanto se refiere a los traslados de personal que exijan cambios de residencia'.

Art. 8: 'Dadas las especiales circunstancias de movilidad en que a veces se realiza la prestación de servicios de los trabajadores incluidos en el grupo de atención al cliente, el lugar de ejecución de su actividad laboral vendrá determinado por las facultades de organización de la empresa de servicios. En su virtud el personal de atención al cliente prestará su actividad en cualquiera de los lugares de trabajo que se encuentren situados dentro de la misma localidad. A estos efectos se entenderá por localidad tanto el municipio de que se trate, como las concentraciones urbanas o industriales que se agrupen alrededor del mismo y que formen con aquel una macroconcentración urbano o industrial, aunque administrativamente sean municipios distintos, siempre que estén comunicados por medios de transporte públicos a intervalos no superiores a media hora, a la entrada y/o salida de los trabajadores, o en su defecto se encuentren dentro de un radio de acción de 25 Km desde el límite del término municipal de la localidad donde estuviera ubicado el centro de trabajo del cliente para cuyo contrato de prestación de servicios fue contratado. El personal podrá ser cambiado de un centro de trabajo a otro, de acuerdo con las facultades expresadas, dentro de una misma localidad, a ser posible, para cada lugar de trabajo a aquellos trabajadores del servicio que residan más cerca de aquel'

SEGUNDO:Con amparo en el art. 193.c LRJS , la representación letrada de la empresa denuncia que la sentencia de instancia incurre en 'indebida y errónea aplicación...de la legislación aplicable al tema de la movilidad funcional de la plantilla ex art. 41 ET ' por cuanto en ella se mantiene que la empresa ha llevado a cabo una modificación sustancial que, además, ha sido puesta en práctica vulnerando la garantía de indemnidad de la trabajadora, cuando de la correcta interpretación de la normativa aplicable se deduce que la empresa ha actuado con estricta sujeción a la legalidad.

El hilo argumental del extenso y muy confuso escrito que da cuerpo al recurso consiste en mantener que, a la luz de lo establecido en el Convenio Colectivo, la empresa tiene derecho a llevar a cabo la movilidad geográfica que impone a la trabajadora (a) y que no existen antecedentes de trato adverso que permitan fundamentar que el despido constituye una vulneración de la garantía de indemnidad (b).

(a) La sentencia de instancia cuestiona que el cambio de lugar de trabajo se ajuste a lo establecido en el art 8 del Convenio Colectivo Empresas de servicios de Campo para actividades de reposición (2009) (en el que se ampara la notificación escrita que se envía a la trabajadora) porque de su texto se deduce que la movilidad que regula ('dentro de la misma localidad') ha de venir articulada de tal modo que pueda el trabajador acudir al trabajo utilizando el transporte público, cosa que indudablemente en este caso no ocurre. El recurrente, sin embargo, aduce que la actuación de la empresa se ajusta al convenio porque la norma convencional aplicable resulta ser el convenio de empresa que contiene una regulación más amplia del ius variandi del empresario en materia de movilidad geográfica. Dejando al margen la muy dudosa cuestión de hasta qué punto puede el convenio ampliar el ius variandi del empresario, baste decir que el Convenio al que el recurrente alude, como es evidente, no resulta aplicable porque es posterior (BOE 21.03.2013) a la movilidad de la trabajadora (notificada en febrero y con efectos 1 de marzo).

(b) La garantía de indemnidad se traduce en 'la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por parte del trabajador de su derecho a pedir la tutela de los Jueces y Tribunales en orden a la satisfacción de sus intereses legítimos' ( S.TCo 14/1993 ). Mantiene la representación letrada de la empresa que no existen antecedentes de trato adverso como consecuencia de haber planteado la trabajadora queja, reclamación o recurso alguno y que ello es patente si se tiene en cuenta que, cuando la trabajadora interpone la demanda por modificación sustancial, la empresa ya había empezado a sancionarla por sus incumplimientos de jornada. Es cierto que la empresa ya había procedido a sancionar a la trabajadora cuando ésta interpone la demanda por modificación sustancial, pero el dato no puede tenerse por concluyente porque el despido tiene lugar tras la presentación de la demanda y la trabajadora ya había mostrado a la empresa sus reticencias ante el traslado mucho antes de que la empresa comenzara a sancionarla (el 21.02.2013, antes de la fecha de efectividad del mismo).

Habida cuenta de que la empresa -en el contexto de un cambio de lugar de trabajo en el que no se acredita ninguna circunstancia que justifique el traslado de la trabajadora (más allá de la facultad que asiste a la empresa para hacerlo) y al tiempo consta que ésta fue reemplazada por otro empleado contratado con posterioridad- advertida de que la trabajadora no podía llegar a su puesto de trabajo a las 6 AM y que las nueva condición de trabajo le resultaban de imposible cumplimiento, no accedió a asignarle otro destino (como pidió la trabajadora) ni le ofreció un cambio de horario (por escrito, con garantías) sino que se limitó a sancionar sus faltas de puntualidad hasta llegar al despido, la Sala no puede sino compartir el parecer del Juez de instancia que aprecia la 'existencia de claros indicios de vulneración del principio de indemnidad' y que el despido de la trabajadora es efecto de 'haberse negado la trabajadora a aceptar una baja voluntaria a la que claramente se le estaba forzando...y atreverse a formular contra la empresa una demanda de modificación sustancial con vulneración de derechos fundamentales'

Por todo ello, procede la desestimación del motivo, con ella la del recurso en su totalidad y, consecuentemente, la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de MERCHASERVIS, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº DOCE de Valencia, de fecha 23 de mayo de 2014 en procedimiento sobre despido, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2558 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.