Sentencia SOCIAL Nº 2974/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6453/2021 de 16 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2021 - 8006549

AR

Recurso de Suplicación: 6453/2021

ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS

ILMO. SR. JAUME GONZALEZ CALVET

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 16 de mayo de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2974/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por SOLIDARIDAD Y UNIDAD DE LOS TRABAJADORES y GIESECKE+DEVRIENT MOBILE SECURITY IBERIA SA frente a la Sentencia del Juzgado Social 15 Barcelona de fecha 31 de mayo de 2021 dictada en el procedimiento Demandas nº 154/2021 y siendo recurridos ambas partes, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Jaume Gonzalez Calvet.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Conflicto colectivo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31 de mayo de 2021 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando en parte la demanda interpuesta por SOLIDARIDAD Y UNION DE LOS TRABAJADORES (SUT) Y LA SECCION SINDICAL DE SOLIDARIDAD Y UNION DE LOS TRABAJADORES frente a la empresa GIESECKE + DEVRIENT MOBILE SECURITY IBERICA, S.A., en materia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, colectiva.

Debo declarar y declaro que no es una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Debo declarar y declaro INJUSTIFICADA la decisión empresarial en virtud de su 'ius variandi', quedando fijada la jornada intensiva en el período 15 de junio a 12 de septiembre.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º.Los demandantes, SOLIDARIDAD Y UNIDAD DE LOS TRABAJADORES(SUT), representado por Marino, con DNI Nº NUM000, y la SECCION SINDICAL DE SOLIDARIDAD Y UNIDAD DE LOS TRABAJADORES EN GIESECKE + DEVRIENT MOBILE SECURITY IBERIA, S.A. representada por Norberto, con D.N.I. Nº NUM001.

2º.La SECCION SINDICAL DE SUT, tiene legitimación activa, teniendo actualmente la mayoría de los representantes en el Comité de Empresa, en el centro de trabajo de el Prat de Llobregat, (es un hecho pacífico entre las partes).

3º.El conflicto afecta al personal de las áreas que no son de fábrica y que tiene turno partido.

4º.Es de aplicación el Convenio Colectivo estatal de artes gráficas.

5º. Desde el año 2009, la empresa aplicaba en los departamentos que no funcionaban por turno, la posibilidad de realizar voluntariamente horario intensivo de verano de la semana del 15 de junio al 15 de septiembre, recuperando parcialmente el tiempo de trabajo que faltaba para llegar al máximo de horas anuales recogidas en Convenio en los períodos en los que no rige la jornada intensiva.

6º.La jornada intensiva es de 7 horas continuadas.

7º.En fecha 18.01.21 la empresa colgó en la intranet las fechas de jornada intensiva del 21 de junio al 12 de septiembre, coincidiendo con el período escolar, doc nº 14 p. demandada.

8º.En fecha 26.01.21 el Comité de Empresa remitió correo electrónico a RR.HH solicitando la revocación de la modificación y el impacto que conllevaba en la conciliación de los trabajadores.

9º.Los trabajadores fueron notificados por los responsables de los distintos departamentos de la modificación y de la posibilidad o no de acogerse a jornada intensiva.

10º.Desde el año 2018 ha variado el número de días en que se ha podido realizar jornada intensiva En 2018 del 18 de junio al 14 de septiembre 63 días hábiles, En 2019 del 17 de junio al 13 de septiembre 62 días hábiles En 2020 del 15 de junio al 11 de septiembre 63 días hábiles En 2021 del 21 de junio al 12 de septiembre 59 días hábiles.

11º.Se solicita se declare que, la modificación sustancial de las condiciones de trabajo nula, subsidiariamente injustificada, por vulneración de los arts 41.4 y 34.8 ET y 3.5 Convenio. Con reposición de los trabajadores afectados en sus anteriores condiciones de disfrute de la jornada intensiva, consistiendo en tres meses continuados desde la semana del 15 de junio ala de 15 de septiembre de cada año.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación ambas partes, que formalizaron dentro de plazo, a las que se dieron traslado y ambas partes impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación letrada de la organización sindical demandante interpone recurso de suplicación en base a cuatro motivos. Los tres primeros motivos se formulan con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS, solicitándose la modificación de varios hechos probados de la sentencia. Finalmente, en el cuarto motivo de recurso se postula, al amparo del apartado c) del mismo art. 193, censura jurídica de la sentencia recurrida, instando su revocación y que se declare nula o, subsidiariamente, injustificada la modificación sustancial, así como ordenando la reposición de los afectados a sus anteriores condiciones de trabajo.

La representación letrada de la empresa demandada también ha interpuesto recurso de suplicación contra la sentencia de instancia en base a cuatro motivos. Los tres primeros motivos se formulan con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS, solicitándose la revisión de diversos puntos del relato fáctico de la sentencia recurrida. En el cuarto motivo de recurso se denuncia, al amparo del apartado c) del mismo art. 193, la infracción de diferentes preceptos del Estatuto de los Trabajadores. El recurso finaliza solicitando la revocación de la sentencia de instancia, la desestimación íntegra de la demanda y la absolución de la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.

Ambas partes han formalizado igualmente sendos escritos de impugnación de los recursos de suplicación interpuestos por la contraparte, solicitándose en ambos casos su íntegra desestimación.

SEGUNDO.-En los tres primeros motivos de recurso de la organización sindical demandante, formulados al amparo del art. 193, b) LRJS, la parte recurrente interesa las siguientes modificaciones del relato fáctico. En el primer punto se interesa agregar en el hecho probado 5º la expresión '...la semana del...'. En el segundo motivo de recurso, se solicita adicionar al hecho probado 10º el siguiente párrafo: 'El período de jornada intensiva eliminado por la empresa para el año 2021 coincide con el período de jornada intensiva escolar en las escuelas de Cataluña.'.Finalmente, en el tercer motivo de recurso el sindicato recurrente solicita añadir a hecho probado tercero de la sentencia la frase: '...que son en torno a 400 personas.'

En el recurso interpuesto por la representación de la empresa demandada también se proponen en los tres primeros motivos de recurso la revisión fáctica del relato de hechos de la sentencia de instancia. Concretamente, en el primer motivo de recurso se propone añadir al hecho probado 5º el siguiente párrafo:'La empresa analiza y decide cada año si ofrece a los trabajadores la posibilidad de realizar jornada intensiva y en su caso los términos de su disfrute.'En el segundo motivo de recurso, la demandada solicita la adición de un nuevo hecho probado, numerado como 12º, que se da en este punto por reproducido. En el tercer motivo de recurso se solicita por la empresa la adición de otro hecho probado, numerado como 13º, cuya literalidad es la siguiente: 'El curso escolar 2020/2021 finalizó en Cataluña el 22 de junio de 2021 y la empresa ofreció la posibilidad de solicitar realizar jornada intensiva de verano desde el 21 de junio de 2021. Los centros de primaria podían solicitar jornada intensiva desde el día 7 de junio.'

Con carácter previo a examinar todas y cada una de las modificaciones fácticas interesadas en ambos recursos, debe traerse a colación la jurisprudencia laboral vigente sobre revisiones del relato fáctico de la sentencia de instancia, doctrina que es totalmente asumida por este Tribunal Superior y que se sintetiza con precisión en la STS, 4ª, de 30 de mayo de 2017, recurso 283/2016, en la que se explica que: '[...] 2.- Tal y como nos recuerda la sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 : 'Requisitos generales de toda revisión fáctica .-Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b)Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas[no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d)Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/9 -;... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 ).

[...] En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: a) aunque la prueba testifical no puede ser objeto de análisis en este extraordinario recurso, pese a todo en algunos supuestos puede ofrecer 'un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas (en tal sentido, SSTS 09/07/12 -rco 162/11-; y 18/06/13 -rco 108/12-); b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11-); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02-; 11/11/09 -rco 38/08-; y 20/03/12 -rco 18/11-), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11-; y 18/06/13 -rco 108/12-).'

TERCERO.-Aunque ambas partes recurrentes en sus respectivos recursos se ocupan de concretar la modificación o adición propuesta así como también señalan la prueba documental que -a su parecer- avala la alteración del relato fáctico, no pueden acogerse favorablemente ninguno de los cambios propuestos por los motivos que, de forma separada, se desarrollan seguidamente.

En cuanto al motivo primero invocado por la organización sindical, consistente en agregar en el hecho probado 5º la expresión '...la semana del...', no puede acogerse porque es una revisión completamente innecesaria pues tal precisión deriva implícitamente del propio texto de la sentencia, resultando banal el perfeccionamiento lingüístico del texto original. En cuanto al segundo motivo propuesto por el sindicato recurrente, consistente en adicionar al hecho probado 10º el párrafo'El período de jornada intensiva eliminado por la empresa para el año 2021 coincide con el período de jornada intensiva escolar en las escuelas de Cataluña.', debe también desatenderse porque no tan solo esta circunstancia es irrelevante para el fallo sino que tampoco deriva de forma directa, sin necesidad de conjeturas o deducciones forzadas, de la prueba documental indicada por la recurrente. Ciertamente, las mismas órdenes de la Generalitat de Catalunya a que se aluden refieren que los centros 'podrán', no que 'deberán', seguir este calendario, de forma que no resulta aceptable asumir como un hecho probado la conjetura propuesta en el recurso. En cuanto a la tercera modificación sugerida y que se refiere a añadir a hecho probado tercero de la sentencia la frase: '...que son en torno a 400 personas.', tampoco puede tener favorable acogida porque, tal como manifiesta la empresa en su impugnación, carece de relevancia para el fallo de la sentencia '...toda vez que se recoge expresamente en el Hecho Probado Tercero el ámbito de afectación del conflicto siendo irrelevante el número de trabajadores afectados.'Ciertamente, no habiéndose negado el alcance colectivo de la medida y no cuestionándose la legitimación activa -colectiva- de la organización sindical demandante, carece de importancia la cifra de trabajadores afectados, cifra exacta que, por otra parte, tampoco se acredita mediante documento hábil al efecto.

Y en cuanto a las revisiones fácticas propuestas por la empresa en su recurso, tampoco ninguna de ellas puede tener acogida favorable por las razones que seguidamente se desarrollan. En lo que se refiere al primer motivo de recurso, en que se propone añadir al hecho probado 5º el siguiente párrafo: 'La empresa analiza y decide cada año si ofrece a los trabajadores la posibilidad de realizar jornada intensiva y en su caso los términos de su disfrute.', no puede aceptarse porque resulta predeterminante del fallo y tergiversa abiertamente la realidad. Con esta aseveración -que en modo alguno deriva de forma directa de los documentos propuestos- se pretende condicionar jurídicamente la respuesta a si la decisión empresarial modifica una condición más beneficiosa o derecho adquirido de los trabajadores. Y aunque esta afirmación puede tener cabida en los razonamientos jurídicos que despliega la empresa recurrente en el motivo cuarto de recurso, es inaceptable su inclusión en el relato fáctico de la sentencia por alterar la realidad y predeterminar jurídicamente el fallo. En lo que hace al segundo motivo de recurso, en el que se solicita la incorporación a los hechos probados de un nuevo ordinal, numerado como 12º, también debe rechazarse su inclusión por razones semejantes al punto anterior. De nuevo en el texto propuesto se introducen categorías jurídicas impropias de un relato fáctico neutro. Se trata de una redacción confeccionada a medida de la recurrente, redactada al margen del contenido real de los e.mail que se citan, incorporando de forma sesgada todo el relato necesario para la tesis de parte, con independencia del contenido real de la prueba documental. Además, esta valoración global de la prueba practicada corresponde al 'iudex a quo'y no al tribunal 'ad quem', cuya actividad revisora se circunscribe a constatar y corregir errores u omisiones evidentes y manifiestos del juzgador de instancia, y no a valorar nuevamente un conjunto de documentos y a reescribir el relato fáctico a partir de conjeturas y deducciones que son atribución absoluta del órgano jurisdiccional de instancia. En el tercer motivo de recurso se solicita por la empresa la adición de otro hecho probado, numerado como 13º, cuya literalidad es la siguiente: 'El curso escolar 2020/2021 finalizó en Cataluña el 22 de junio de 2021 y la empresa ofreció la posibilidad de solicitar realizar jornada intensiva de verano desde el 21 de junio de 2021. Los centros de primaria podían solicitar jornada intensiva desde el día 7 de junio.'También debe rechazarse esta última revisión fáctica porque, como se verá seguidamente, son datos fácticos intrascendentes para decantar la resolución de la Litis, sobre todo si se parte de los hechos probados -que permanecen inalterados- de la sentencia de instancia.

CUARTO.-Al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, la organización sindical recurrente denuncia la infracción por parte de la sentencia recurrida del art. 3.5 del Convenio colectivo estatal de artes gráficas, del art. 41 ET así como del art. 3.1 del Código civil. El sindicato recurrente considera, expuesto de forma sintética, que el disfrute del derecho de los trabajadores a disfrutar de jornada intensiva desde la semana del 15 de junio a la del 15 de setiembre constituye una condición más beneficiosa de carácter colectivo y que su reducción comporta una modificación sustancial de condiciones de trabajo colectiva que debía llevarse a cabo por la empresa por el procedimiento prescrito en el art. 41.4 ET, de forma que al haber prescindido de estas formalidades legales, merecerá la calificación de nulidad.

Para el examen de las alegaciones que se postulan, debe partirse ineludiblemente del relato fáctico -que se mantiene inalterado- de la sentencia recurrida. Así, se declara probado en el ordinal 5º que: 'Desde el año 2009, la empresa aplicaba en los departamentos que no funcionaban por turno, la posibilidad de realizar voluntariamente horario intensivo de verano de la semana del 15 de junio al 15 de septiembre, recuperando parcialmente el tiempo de trabajo que faltaba para llegar al máximo de horas anuales recogidas en Convenio en los períodos en los que no rige la jornada intensiva.'Asimismo, en el hecho probado 10º se declara que: 'Desde el año 2018 ha variado el número de días en que se ha podido realizar jornada intensiva:

En 2018 del 18 de junio al 14 de septiembre 63 días hábiles.

En 2019 del 18 de junio al 13 de septiembre 62 días hábiles.

En 2020 del 15 de junio al 11 de septiembre 63 días hábiles.

En 2021 del 21 de junio al 12 de septiembre 59 días hábiles.'

Teniendo en cuenta que desde 2009 los trabajadores de la empresa demandada podían disfrutar de jornada intensiva desde la semana del 15 de junio a la del 15 de setiembre, trabajando durante este período una hora menos de la jornada prevista en convenio, aunque parte de la misma se recuperara el resto del año, y considerando que este beneficio se ha venido disfrutando por los trabajadores afectados desde entonces sin interrupción, resulta incuestionable que este beneficio constituye un auténtica condición más beneficiosa o derecho adquirido, el cual ha de calificarse de colectivo pues se ha venido reconociendo a un conjunto de trabajadores de la plantilla que no están sometidos al régimen de turnicidad, es decir, que afecta a casi la mitad de los empleados de la demandada. Sobre el concepto de condición más beneficiosa o derecho adquirido, el Tribunal Supremo desde antiguo hasta nuestros días ha sostenido que: '...para alcanzar la conclusión de que nos hallamos ante ella, exige analizar si se da, de un lado, una sucesión de los actos sobre los que se apoya y, de otro -y de modo concurrente-, una voluntad inequívoca de la empresa como origen de la citada condición, que mejora el marco legal o convencional aplicable. La consecuencia de su apreciación es la incorporación de la mejora al paquete obligacional del contrato de trabajo ( STS/4ª de 22 septiembre 2011 -rec. 204/2010 -, 5 y 26 junio 2012 - rec. 214/2011 y 238/2011 -, 4 marzo 2013 -rec. 4/2012 -, 15 junio 2015 -rec. 164/2014 - y 21 abril 2016 -rcud. 2626/2014 -).

Así, las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo (STS 12 de julio de 2011 -Rec. 4568/2010 - (y SSTS. de 21/11/2006 (Rec. 3936/2005 ) y 29/03/2002 (Rec. 3590/1999 , entre otras) señalan que '...para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión ( sentencia de 16 de septiembre de 1992 , 20 de diciembre de 1993 , 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ), de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual 'en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho' ( sentencias de 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ) y se pruebe, en fin, 'la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo' ( sentencia de 25 de enero , 31 de mayo y 8 de julio de 1996 ). Es la incorporación al nexo contractual de ese beneficio el que impide poder extraerlo del mismo por decisión unilateral del empresario; manteniéndose en definitiva el principio de intangibilidad unilateral de las condiciones más beneficiosas adquiridas y disfrutadas ( Sentencia de 11 de septiembre de 1992 ). Añadiendo también la doctrina de esta Sala que la condición más beneficiosa así configurada, tiene vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una normativa posterior - legal o pactada colectivamente-, más favorable que modifique el 'status' anterior en materia homogénea...'

Por otro lado, la Sentencia de la Sala Cuarta de 12 de mayo de 2008 (rec. 111/2007 ) sostiene además que: 'la expresión condición más beneficiosa se utiliza en el ámbito laboral en dos sentidos. Por una parte, en sentido vertical, se designa con ella la mejora que en las condiciones de trabajo o empleo se introduce por las partes del contrato de trabajo sobre la regulación de esas condiciones contenida en la norma estatal o convencional. En este sentido la condición más beneficiosa se relaciona con el efecto regulador normal del contrato de trabajo, que, conforme al apartado c) del nº 1 del artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores , puede introducir condiciones más favorables que las establecidas 'en las disposiciones legales y convenios colectivos'. De forma más específica, la condición más beneficiosa se vincula, en el mismo sentido vertical, con las condiciones de este carácter que pueden surgir de una conducta unilateral del empresario, planteándose entonces el problema de en qué medida esa conducta expresa realmente una voluntad de reconocimiento del beneficio a efectos de su incorporación al vínculo contractual y de su resistencia ante actos posteriores de desconocimiento. Esto enlaza con el segundo uso del término en sentido horizontal dentro del marco de la sucesión normativa: la condición más beneficiosa como una regulación que por este carácter puede subsistir frente a otra -más restrictiva- que la sucede en el tiempo. Resumiendo la doctrina sobre la condición más beneficiosa, la sentencia de 4 de abril de 2007 señala , con cita de las sentencias de 29 de marzo de 2000 y 21 de noviembre de 2006 , que 'para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión, de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual 'en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho' y se pruebe, en fin, 'la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo...'( STS, IV, de 29 de marzo de 2022, rec. 137/2020).

Y en el caso que nos ocupa, es clara la existencia de unos beneficios -jornada intensiva y con una hora menos de duración al día- durante el período comprendido entre la semana del 15 de junio y la del 15 de setiembre, de la que viene gozando casi la mitad de la plantilla y que, además, se disfruta de forma permanente y sin solución de continuidad desde 2009. Con estos mimbres, ni puede negarse la ventaja o mejora de las condiciones de trabajo del convenio ni tampoco la voluntad inequívoca empresarial de conceder al colectivo de empleados no sometidos a turnicidad su disfrute durante el período estival, voluntad patronal incuestionable y constante desde 2009. Por tanto, habiéndose integrado esta condición más beneficiosa en el marco contractual de los trabajadores beneficiarios de la ventaja, la empresa no podía disponer unilateralmente de ella, sin aportar justificación ninguna y prescindiendo de los cauces formales establecidos.

Por otra parte, el sindicato recurrente considera que la sentencia recurrida infringe los preceptos reseñados porque la resolución considera que no se está frente a una modificación sustancial de las condiciones de trabajo colectivas del art. 41 ET. Sobre la caracterización jurídica de las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, debe traerse a colación la doctrina jurisprudencial subsistente al respecto. La STS, IV de 29 de marzo de 2022, rec. 120/2019, explica con detalle el concepto de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, distinguiéndolas de aquellas otras modificaciones que pueden incluirse en el 'ius variandi'empresarial: '

4. Existencia de una MSCT.

A) En SSTS como las de 11 de diciembre de 1997 (rec. 1281/1997 ), 22 de septiembre de 2003 (rec. 122/2002 ), 10 de octubre de 2005 (rec. 183/2004 ), 26 de abril de 2006 (rec. 2076/2005 ), 17 abril 2012 (rec. 156/2011 ), 25 noviembre 2015 (rec. 229/2014 ), 12 septiembre 2016 (rec. 246/2015 ), entre otras muchas, se sienta doctrina de alcance general sobre qué significa que un cambio sea sustancial.

Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum' del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial. Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.

B) En esas sentencias se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de 'modificación sustancial' y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador. Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.

C) Modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio. El supuesto del artículo 41 ET , en suma, solo contempla los casos en que la MSCT se produce por iniciativa unilateral de la empresa pero al amparo de causas determinadas. ' La norma facilita, entonces, el ajuste racional de las estructuras productivas a las sobrevenidas circunstancias del mercado, fruto de la variable situación económica, con el objetivo de procurar el mantenimiento del puesto de trabajo en lugar de su destrucción, atendiendo así a fines constitucionalmente legítimos, como son garantizar el derecho al trabajo de los ciudadanos ( art. 35.1 CE ), mediante la adopción de una política orientada a la consecución del pleno empleo ( art. 40.1 CE ), así como la libertad de empresa y la defensa de la productividad ( art. 38 CE )', por asumir los términos de la STC 8/2015, de 22 de enero .

D) En nuestro caso no se ha discutido el carácter sustancial de la privación del derecho a disfrutar la licencia por horas médicas en supuestos adicionales al previsto en el convenio colectivo. Lo que se ha cuestionado es la existencia del derecho, que no su entidad.

A la vista de ello, máxime cuando están en juego importantes derechos de conciliación de la vida personal y familiar ( art. 39.1 CE ), esta primera premisa resulta obvia: la empresa ha adoptado una decisión que comporta un cambio sustancial en las condiciones de prestación de la actividad laboral.'

En el caso que se examina, la modificación incide tanto en la duración de la jornada diaria -la intensiva es de 7 horas diarias, una menos que la jornada partida- así como en el horario y distribución del tiempo de trabajo, dos parámetros previstos en el art. 41.1 ET para catalogar la medida de modificación sustancial. Además, no puede decirse que la modificación es mínima, pues la incidencia de la modificación acometida por la empresa comporta perder la ventaja de gozar de jornada intensiva durante cinco días y, además, prolongar la jornada laboral semanal en cinco horas. Por tanto, es obvio que los cambio introducidos no son nimios ni pueden encajarse en el 'ius variandi'empresarial.

Finalmente, no puede omitirse el dato que, conforme a lo prevenido en el apartado 2 del art. 41 ET, la modificación sustancial afecta a un colectivo de trabajadores situado por encima de los umbrales previstos en este precepto. Si la plantilla de trabajadores se sitúa en torno a los 900 y afecta la medida a casi a la mitad de los mismos, es claro que se supera ampliamente los 30 trabajadores que constituirían el umbral de la medida colectiva. En realidad, no resultando controvertidos en el litigio ni la legitimación activa de los dos sujetos colectivos accionantes ni la idoneidad del procedimiento de conflicto colectivo para impugnar la medida, la parte demandada tácitamente ha consentido en que la medida tiene alcance colectivo.

Llegados a este punto, tratándose la medida empresarial impugnada de una modificación sustancial colectiva de condiciones de trabajo y habiendo eludido la empresa las formalidades establecidas en el art. 41.4 ET para las modificaciones sustanciales colectivas, pues ni se ha invocado ni probado causa alguna que justifique la adopción de la medida ni se ha abierto un período de consultas para negociar con los representantes de los trabajadores para intentar reducir sus efectos, de conformidad con lo previsto en el art. 138.7 LRJS, la Sala no puede más que concluir en la declaración de nulidad de la medida empresarial impugnada en los términos previstos en este último precepto procesal, pues la parte dispositiva de la resolución judicial en esta modalidad especial se halla tasada por el legislador. En definitiva, debe acogerse favorablemente este motivo de recurso, resultando procedente la revocación parcial de la sentencia de instancia en el sentido que se dirá.

QUINTO.-En cuanto al cuarto y último motivo de recurso formulado por la empresa demandada al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, debe señalarse que en el mismo se denuncia la infracción de los arts. 5, 20.1, 34.8 y 41 del Estatuto de los Trabajadores, así como de múltiples sentencias del Tribunal Supremo y de Tribunales Superiores de Justicia. Sin embargo, en coherencia con lo razonado en el punto anterior, al que debemos remitirnos, debe desestimarse íntegramente este último motivo de recurso de la entidad demandada. En efecto, tal y como se ha argumentado en el ordinal precedente, la medida objeto de impugnación debe catalogarse de una auténtica modificación sustancial de condiciones de trabajo, pues ni cualitativamente ni cuantitativamente se está ante variaciones menores de condiciones de trabajo, además de incidir los cambios tanto en la jornada como en el horario y la distribución del tiempo de trabajo. Asimismo, teniendo en cuenta la afectación de la medida sobre las condiciones de trabajo de casi la mitad de la plantilla, resulta incuestionable el carácter colectivo de la modificación que se ataca en este proceso, carácter colectivo al que se ha aquietado la empresa de forma expresa, reconociendo tanto el alcance de afectación de la plantilla así como la legitimación activa del sindicado y de su sección sindical -que son sujetos procesales colectivos-, admitiéndose de esta forma que se impugnaba una medida de alcance colectivo. Es por ello que la resolución recurrida no ha infringido los preceptos que se indican en el sentido argumentado por la demandada recurrente. En consecuencia, no puede tener favorable acogida este cuarto y último motivo de recurso de la parte demandada, resultando procedente la desestimación íntegra de su recurso de suplicación.

SEXTO.-Por todo ello, debe desestimarse íntegramente el recurso de suplicación interpuesto por la demandada Giesecke + Devrient Mobile Security Iberia, SA y estimarse el recurso de suplicación interpuesto por Solidaridad y Unidad de los Trabajadores -SUT- y por su Sección Sindical en dicha empresa, revocando parcialmente la parte dispositiva de la sentencia de instancia, disponiendo en su lugar la estimación de la demanda, la declaración de nulidad de la modificación sustancial de condiciones de trabajo colectiva impugnada, declarando el derecho de todos los trabajadores afectados por el conflicto a ser repuestos en las condiciones de jornada intensiva de tres meses continuados desde la semana del 15 de junio a la del 15 de setiembre de cada año, condenando a la empresa a estar y pasar por tal declaración.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Solidaridad y Unidad de los Trabajadores -SUT- y por la Sección Sindical de SUT en Giesecke + Devrient Mobile Security Iberia, SA y revocar parcialmente la parte dispositiva de la sentencia dictada el 31 de mayo de 2021 por el Juzgado de lo Social 15 de Barcelona, en los autos 154/2021, disponiéndose en su lugar la estimación de la demanda, la declaración de nulidad de la modificación sustancial de condiciones de trabajo colectiva impugnada, declarando el derecho de todos los trabajadores afectados por tal medida a ser repuestos en las anteriores condiciones de jornada intensiva de tres meses continuados desde la semana del 15 de junio a la del 15 de setiembre de cada año, condenando a la empresa Giesecke + Devrient Mobile Security Iberia, SA a estar y pasar por tal declaración; asimismo

2) Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de suplicación interpuesto por la demandada Giesecke + Devrient Mobile Security Iberia, SA.

No procede la imposición de costas a la parte vencida por tratarse de un recurso de suplicación que trae causa en un proceso de conflicto colectivo, conforme a lo previsto en el art. 235.2 LRJS.

Se dispone la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso, de acuerdo con lo establecido en el art. 204.4 LRJS, dándose al mismo el destino legal correspondiente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma.

Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.