Sentencia Social Nº 2975/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 287/2015 de 25 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Recurso nº 287/15 -AC- Sentencia Nº 2975/15
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltma.Sra.Magistrada
DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
Iltmo. Sr. Magistrado
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)
Iltma.Sra. Magistrada
DOÑA MARÍA BEGOÑA GARCÍA ALVAREZ
En Sevilla, a veintiseis de noviembre de dos mil quince.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2975 /15
En el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y
la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número
TRES de los de CORDOBA en sus autos nº 510/14, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO
MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Paulino contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Seguridad Social se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 20-11-14 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Paulino , nacido NUM000 /62, con NASS NUM001 , ha prestado servicios como administrativo comercial en agencia de viajes, estando incluido en el Régimen General de la Seguridad Social, y al tanto den sus obligaciones de alta y cotización, con base reguladora a los efectos de incapacidad permanente total de 784,31 #.

El actor manifestó en su solicitud de reconocimiento de grado de incapacidad permanente que las tareas que realiza son las tareas de contabilidad y comercial, incluyendo visitas a clientes y proveedores, bancos, asesoría Málaga (f. 87 expediente).



SEGUNDO.- El actor inició proceso de incapacidad temporal el 16/5/12 con diagnóstico de osteoartrosis localizada primaria tobillo-pie. Su base de cotización durante la baja ha sido de 1,784,70 #.

En fecha 15/10/13 el INSS acordó iniciar expediente de incapacidad permanente, acordando igualmente la demora de la calificación por seis meses desde el 12/11/13.

Por el EVI se emitió dictamen propuesta en fecha 13/3/14 en el que, fijó el siguiente cuadro clínico residual: 'osteoartrosis localizada primaria de tobillo izdo (artropatía de Chacot) con enclavamiento artrodésico en noviembre de 2012 de evolución lenta.' Como limitaciones orgánicas y funcionales describió: 'para sobrecargas moderadas de tobillo izquierdo, rampas y escaleras' (f. 12 del expediente) A tenor de lo anterior el INSS emitió resolución por la que, con fecha 24/3/14 denegó la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente... (f. 11 del expediente).



TERCERO.- 1.El actor fue intervenido quirúrgicamente el 8/11/12.

La última prueba o informe presentado es RNM de febrero de 2014 en la que se indica la existencia de consolidacion completa de la artrodesis tibioperonea-astragalina, no apreciándose signos claros de consolidacion de las articulaciones subastragalinas.



CUARTO.- El actor se encuentra limitado ara sobrecargas moderadas de tobillo izquierdo, rampas y escaleras, bipedestación y deambulación autónoma y mantenida.



QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandada, que fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador, administrativo comercial en agencia de viajes de profesión nacido el NUM000 de 1962, interpuso demanda en reclamación del reconocimiento de que se hallaba en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente, incapacidad permanente parcial. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Córdoba de fecha 20 de noviembre de 2014 estimó la demanda interpuesta por el trabajador, declarando al mismo en situación de incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común. Se alzan frente a la misma en suplicación las Entidades Gestoras condenadas, aduciendo diversos motivos al efecto.



SEGUNDO.- Proponen en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicitan así la modificación del hecho probado segundo que pasaría a tener la siguiente redacción en el último inciso de su párrafo primero: ' Su base de cotización de abril de 2012 es 1.581,90 # mes '.

Debe darse lugar a la modificación instada, en cuanto que así resulta efectivamente del informe de cotizaciones unido al expediente administrativo, en el que se recoge la expresada base de cotización durante el mes expresado, previo a la baja de 16 de mayo de 2012, como en las mensualidades sucesivas de los años 2012 y 2013. Dicho informe por lo demás es el que invoca la propia sentencia de instancia a efectos de fijar la base reguladora correspondiente a la situación de incapacidad permanente total cuyo reconocimiento igualmente se reclamaba en la demanda iniciadora de las actuaciones.



TERCERO.- Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 137.1 a), considerando que el trabajador no se encuentra en situación de incapacidad permanente parcial.

Establece el artículo 137.3 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social en su regulación anterior a la Ley 24/97 de 15 de Julio, aplicable aún a virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria V bis del mismo Texto Legal , que se considera existente la incapacidad parcial para la profesión habitual cuando la misma, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de ésta.

Las lesiones del trabajador no han sido objeto de discusión sustancial, poniéndose de relieve la existencia de una osteoartrosis localizada primaria de tobillo izquierdo (artropatía de Chacot) con enclavamiento artrodésico en noviembre de 2012 de evolución lenta. Se le considera igualmente limitado para la realización de sobrecargas moderadas de tobillo izquierdo, así como para rampas o escaleras. El informe médico de sintesis por su parte ponía de relieve que realizaba movimientos de bipedestación normalmente, deambulando con ligero apoyo de bastón en mano, que usa en la calle por seguridad. La sentencia de instancia lo considera limitado para sobrecargas moderadas del tobillo izquierdo, rampas y escaleras, así como para la deambulación autónoma y mantenida.

La sentencia de instancia fija con criterio tampoco discutido en el recurso, las tareas llevadas a cabo por el trabajador en el desempeño de su profesión de administrativo comercial en agencia de viajes, poniendo de relieve que la misma no conlleva de manera fundamental o sustancial la necesidad de bipedestación o deambulación prolongadas. Integra sin embargo y fundamentalmente -como es de suponer a virtud de su propia denominación-, trabajos administrativos y de oficina. Aclara igualmente que el trabajador no es un guía turístico aunque sí que puede precisar de desplazarse en su labor comercial y de atención a clientes, debiendo realizar en tales supuestos actividades que conlleven bipedestación y deambulación.

Teniendo en cuenta la totalidad de dichos elementos de juicio, debe considerarse que el trabajador no se ve limitado para la realización de las actividades propias de su profesión en el porcentaje legalmente requerido, al aparecer claramente que las actividades de deambulación sostenida o por terrenos irregulares no se integran de manera significativa en su profesiograma. Es posible que se vea obstaculizado en determinados momentos para la realización de movimientos de determinados desplazamiento, pero no puede considerársele en modo alguno incluido en el concepto legal que de la incapacidad permanente parcial ofrece el precepto citado, ya que tales actividades no suponen en modo alguno un 33% de sus actividades ordinarias.

Las consideraciones expuestas determinan el éxito del recurso planteado por la Entidad Gestora, con paralela revocación de la sentencia de instancia.



CUARTO.- Se plantea por último el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 139.1 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social en relación con los artículos 9 , 13.1 , 2 y 3 del Decreto 1646/1972 de 23 de junio . Pone de relieve sustancialmente, cómo la base reguladora correspondiente a la situación de incapacidad permanente parcial viene a ser la previa a la situación de incapacidad temporal, siendo ésta en el caso examinado la de 1.581,90 # mensuales.

No cabe dar lugar al examen del motivo expuesto, que deviene en superfluo al estimarse el pedimento principal del recurso. En cualquier caso, la fijación de una base de cotización de 1.784,70 # no constituye sino un mero error material padecido por el magistrado de instancia, que extrajo la dicha base de las nóminas aportadas a las actuaciones extendidas durante un segundo periodo de incapacidad temporal que se inició el 19 de mayo de 2014 por el trabajador, con posterioridad por tanto al dictado de la resolución de la Dirección provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 24 de marzo de 2014 impugnada en las presentes actuaciones. Por el contrario, el periodo de incapacidad temporal que dio lugar al inicio del expediente de incapacidad permanente cuya resolución se examina en el presente recurso, tuvo comienzo el 16 de mayo de 2012.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.- Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesoreria General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Córdoba de fecha 20 de noviembre de 2014 en virtud de demanda promovida por D. Paulino , y previa revocación de la sentencia impugnada, debemos desestimar la demanda formulada, absolviendo a los codemandados de los pedimentos deducidos en su contra.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-0287- 15, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En Sevilla a 26-11-15.