Sentencia Social Nº 2976/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2779/2012 de 04 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2779/2012

N.I.G. P.V. 20.05.4-12/000379

N.I.G. CGPJ 20.069.34.4-2012/0000379

SENTENCIA Nº: 2976/2012

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a cuatro de diciembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D/Dª. MANUEL DIAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por LA FRATERNIDAD - MUPRESPA contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de los de DONOSTIA - SAN SEBASTIAN de fecha veinte de junio de dos mil doce , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Valentina frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA FRATERNIDAD - MUPRESPA y S.E. CORREOS Y TELEGRAFOS S.A..

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-La actora, Doña Valentina , con DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 /1964, figura afiliada en la Seguridad Social en su Régimen General con el número NUM002 , siendo su profesión la de cartera rural para Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, la cual tiene aseguradas sus contingencias profesionales con FRATERNIDAD MUPRESPA.

Sus funciones consisten en recibir y entregar en la Oficina Técnica de Andoain y servir Leizotz, Buruntza, Bordaberri-Sorabilla y San Esteban asi como los buzones concentrados y edificaciones sitos a su paso, transportar la correspondencia a los buzones depósito de Andoain, repartir paquetería en Andoain y colaborar en la clasificación general de la correspondencia recibida en la Oficina Técnica.

La actora es zurda.

SEGUNDO.-El día 23/12/2010 la trabajadora sufrió un accidente de trabajo al ser atropellada por un coche cuando trabajaba. La trabajadora estuvo en situación de IT desde el 23/12/2010 hasta el 31/10/2011. El diagnóstico fue el de fractura conminuta cabeza humeral izquierda, tratada por la Mutua con osteosíntesis con agujas retiradas tras consolidación de la factura. Al alta la Mutua propuso secuelas de limitación de la movilidad de la articulación del hombro izquierdo en menos de un 50%, cicatrices quirúrgicas.

Tras el alta, la trabajadora estuvo disfrutando de permiso por vacaciones y asuntos propios del 1/11/2011 al 19/12/2011, y en situación de excedencia voluntaria para cuidado de familiar entre el 19/12/2011 y el 29/02/2012.

TERCERO.- Tramitado a instancia de la Mutua expediente de lesiones permanentes no invalidantes, la actora fue visto por el médico evaluador en fecha 11/11/2011, recayendo dictamen propuesta del EVI en fecha 17/11/2011, y Resolución de la Dirección Provincial de Gipuzkoa del INSS de fecha 21/11/2011 por la que se declara que las lesiones que padece la actora, derivadas de Accidente de Trabajo, son constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables según el número 71 del baremo vigente con la cantidad de 830,00 euros, declarando responsable del pago a FRATERNIDAD MUPRESPA.

CUARTO.- Según el dictamen propuesta del EVI, la actora tiene determinado el siguiente cuadro clínico residual: 'Secuelas de AT 23/12/2010 atropello con resultado de fractura a nivel de cabeza humeral izquierda, heridas en labio inferior. Contusiones y hematomas varios, luxación piezas dentales'.

Y como limitaciones orgánicas o funcionales: 'Limitación de la movilidad global de hombro izquierdo en menos del 50%'.

QUINTO.-Contra dicha Resolución de 21/11/2011 la actora presentó la oportuna Reclamación Previa, y dado traslado para alegaciones la misma resultó desestimada por resolución de la Dirección Provincial de Gipuzkoa del INSS de fecha 29/12/2011.

SEXTO.-La demandante padece fractura humeral izquierda derivada de accidente de trabajo. En la actualidad la actora presenta un cuadro de algodistrofia.

Limitada para realización de trabajos que requieran manipulación de peso. Limitaciones para manejo manual de cargas, empuje y arrastre de grandes cargas, limitación en trabajos de ESI por encima del nivel del hombro. Limitación movimientos repetitivos de extremidad superior.

SEPTIMO.- La base reguladora de la IPT es de 1810,09 euros y la de la IPP 1759,98 euros y la fecha de efectos para el caso de estimación de la demanda la de la presente resolución, al estar la trabajadora en activo, con la conformidad del actor. '

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la petición principal y estimando la pretensión subsidiaria promovida en su demanda por DOÑA Valentina contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA y SOCIEDAD DE CORREOS Y TELÉGRAFOS S.A., debo declarar a la actora afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual, condenando a FRATERNIDAD MUPRESPA al abono una indemnización de 42239,52 euros, equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de 1759,98 euros, con descuento, en su caso, de las cantidades ya percibidas por baremo, debiendo las partes estar y pasar por dicha declaración, con desestimación de la excepción de lata de legitimación pasiva invocada por Sociedad de Correos y Telégrafos S.A.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de Instancia ha estimado la pretensión de la trabajadora demandante con categoria profesional de cartera rural nacida el 22.03.1964 y que presenta por accidente de trabajo de atropello unas limitaciones, en hombro izquierdo por fractura, inferiores al 50%, con consecuencias en carga de pesos y fuerza que consta en el relato fáctico. La Juzgadora de Instancia concede la incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo con cargo a la entidad colaboradora que tan solo había reconocido unas lesiones permanentes no invalidantes baremo 71.

Disconforme con tal resolución de Instancia la entidad colaboradora plantea recurso de suplicación articulando un motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 LRJS al que se une un segundo motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

SEGUNDO.- El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la entidad colaboradora recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado sexto al objeto de incluir la consideración de que la pérdida de fuerza en la extremidad superior izquierda está escasamente disminuida, a criterio de la Sala no podrá tener éxito por cuanto tal adveración o adjetivación, que está basada en el instrumento probatorio de información médica ya contrastada, tan solo supone una interpretación o deducción que está en amplia contradicción con la problemática de la valoración de la prueba realizada en Instancia, que no se ha presentado como ilógica, absurda o erronea.

Por lo mencionado procede denegar la revisión fáctica postulada.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la entidad colaboradora recurrente denuncia la infracción del art. 137.3 LGSS por considerar que la trabajadora recurrida no debe ser merecedora del grado de incapacidad permanente parcial reconocido en la Instancia, valoraremos en su consideración conjunta la actividad profesional en relación a las secuelas probadas e indubitadas, ante la ausencia de revisión fáctica alguna admitida.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) sigue prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/1999 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Parcial, la misma viene definida por nuestra legislación vigente como la situación del trabajador que, por enfermedad de accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que no le impiden seguir realizando las tareas esenciales de su profesión habitual pero le ocasionan una disminución en su rendimiento superior al 33% del normal en ésta, situación que es indemnizada en cuantía que suele resultar sustanciosa al venir determinada por un equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de la prestación de Incapacidad Temporal y por tanto acercar al importe de dos anualidades del salario del trabajador afectado.

Por todo lo mencionado, se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con la categoría profesional de cartera rural que ciertamente las reducciones funcionales que presenta la trabajadora en esa extremidad superior izquierda deben ser determinantes del reconocimiento del grado de incapacidad permanente parcial realizado por la Instancia.

Piensese que a pesar de que la entidad colaboradora recurrente discute la actividad y consistencia de las labores habituales de la trabajadora, advirtiendo de una plena funcionalidad de su extremidad superior derecha, con una limitación menor al 50% de dicha movilidad a la izquierda desbaratando la referencias testificales tenidas en cuenta por la Instancia respecto a pesos superiores (ciertamente dudosos), no lo es menos que en mención a la fundamentación jurídica de algunas advertencias sobre cuadros de algodistrofia, asi como limitaciones por encima del nivel del hombro para movimientos repetitivos, en unas labores consistentes en recepción de entrega, clasificación y movilidad (ámbito rural) que suponen a criterio de esta Sala una necesidad imperante de manejo de cargas, actividades de movimiento, que se contraindican o limitan en una parcialidad del tercio que supone una pérdida del rendimiento y una mayor penosidad con la que concordamos, pues se compagina con la aceptación de una cuota notable de exigencia que permite deducir una merma que alcance el 33% de la valoración incapacitante desde la perspectiva de dicha profesión de cartera rural en su conjunto, entendiento por tanto que las exigencias de la actividad laboral y el resto de capacidad funcional llevan aparejado el grado de incapacidad permanente parcial admitido.

Por todo lo mencionado procede desestimar integramente el recurso de suplicación de la entidad colaboradora en su motivación jurídica.

CUARTO.- Como quiera que la entidad colaboradora no goza del beneficio de justicia gratuita y ve desestimado su recurso de suplicación en atención al art. 235.1 LRJS habrá condena en costas, pérdida de depósito y aplicación de consignaciones en su caso.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por LA FRATERNIDAD - MUPRESPA contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de los de DONOSTIA - SAN SEBASTIAN de fecha veinte de junio de dos mil doce , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Valentina frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA FRATERNIDAD - MUPRESPA y S.E. CORREOS Y TELEGRAFOS S.A., confirmando la resolución de Instancia.

Se condena en costas a la entidad colaboradora que deberá hacer frente a los honorarios del Letrado impugnante en cuantia de 300 euros, con pérdida de depósito y aplicación de consignaciones en su caso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 5 días hábilessiguientes al de su notificación (art. 208 LJS).

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2779-12

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2779-12

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.