Sentencia Social Nº 2976/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4261/2015 de 08 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 32054 44 4 2015 0001528 SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004261 /2015IP
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000368 /2015
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña CONSELLERIA DO MEDIO RURAL
ABOGADO/A: LETRADO COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Melchor
ABOGADO/A: CELIA PEREIRA PORTO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS
D/Dª MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ
Mª ANTONIA REY EIBE
ISABEL OLMOS PARES
En A CORUÑA, a nueve de Mayo de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004261 /2015, formalizado por el/la D/Dª LETRADO DE LA XUNTA
en nombre y representación de CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR, contra la sentencia dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000368 /2015,
seguidos a instancia de frente a Melchor , siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª Mª ANTONIA
REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Melchor presentó demanda contra CONSELLERIA DO MEDIO RURAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha tres de Julio de dos mil quince

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El demandante ha prestado servicios para la demandada en la prevención y defensa de incendios mediante contratos de obra del 30- 6-04 al 30-9-04, del 1-7-05 al 30-9- 05, del 6-7-06 al 5-10-06, del 1-6-07 al 30-9-07, del 1-7-08 al 15-10-08, del 1-7-09 a 30-9-09, y del 1-7-10 a 30- 9-10 como conductor motobomba. En fecha de 21-7-12 celebro contrato de interinidad cuyo contenido consta en autos suspendiendo actividad el 20-10-12 y reanudándola el 1 de julio siguiente año hasta el 30-9-13 y desde el 1-7-14 al 30-9-14.



SEGUNDO.- El 5-7-14 se acuerda por la Conselleria Facenda modificar la RPT de la Conselleria de Medio Rural crear 436 puestos de personal adscrito al Servicio prevención y defensa contra Incendios Forestales para apoyo en la campaña de verano.

TERCERO.- El 7-7-14 la Inspección de Trabajo de Pontevedra realizó la contestación a una denuncia cuyo contenido consta en autos y se da por reproducido.

CUARTO.- En fecha de 25-3-15, el demandante presentó reclamación previa que fue desestimada el 7-4-15 en igual sentencia que la resolución de 31-10-14, presentando demanda el 20-5-15.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda presentada por Melchor contra la CONSELLERIA DE MEDIO RURAL se declara el derecho del trabajador a ser contratado por un periodo ininterrumpido de 9 meses al año, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a hacer los próximos contratos en los próximos llamamientos por una duración de 9 meses ininterrumpidos cada año)

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CONSELLERIA DO MEDIO RURAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 5 de octubre de 2015.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de mayo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda interpuesta por el actor y declara su derecho a ser contratado por un período ininterrumpido de 9 meses al año, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a hacer los próximos contratos en los próximos llamamientos por una duración de 9 meses ininterrumpidos cada año, recurre en suplicación la representación de la Xunta de Galicia, denunciando con amparo procesal en el art 193,c de la LRLS infracción del art 15 ET , art 32 del Acuerdo de las condiciones especiales de trabajo del servicio de prevención y defensa contra incendios forestales de la Xunta de Galicia, así como del art 4 del RD 2720/1998 de 18 de diciembre . Muestra su disconformidad el recurrente con la resolución impugnada por cuanto que la juzgadora de instancia fundamentándose en que el actor tiene la condición de personal laboral fijo discontinuo, aplica el art 3,2 del Acuerdo de condiciones especiales de trabajo del personal al servicio de prevención de incendios forestales y considera que el trabajador demandante tiene derecho a ser contratado por un periodo ininterrumpido de nueve meses en los próximos llamamientos, por cuanto que para la cobertura de un puesto de personal laboral temporal de un puesto vacante que figura en la RPT la administración no puede utilizar la modalidad del contrato fijo discontinuo, por cuanto se estarían conculcando los principios de igualdad mérito y capacidad en el acceso al empleo público. Y la cobertura de puestos de trabajo dependientes de SPYDIF a raíz del acuerdo del Consello de la Xunta de 5 de julio de 2012, por el que se modificó la anterior RPT respondió al procedimiento regulado en el Decreto 37/2006 ejercitándose la elección de los puestos correspondientes a las categorías laborales que figuran en la RPT.

Para proceder a la cobertura de esos 436 puestos de trabajo se procedió a acudir a la modalidad de contrato laboral de interinidad, los cuales cubrirán estos puestos con carácter discontinuo en un plazo de tres meses.

Y que en lo que se refiere al derecho de ser llamado nueve meses que acuerda la juzgadora de instancia por cuanto que considera que tiene la condición de personal laboral fijo discontinuo no puede ser admitido por cuanto que dicha previsión estaba destinada en el momento de su firma a los puestos de trabajo de carácter fijo discontinuo en el que se prestaba servicios seis meses al año, ampliando a nueve meses mediante la modificación de la RPT vigente y estos puestos tal y como determinan al Acuerdo realizarán tareas de de menor riesgo forestal y de vigilancia y extinción en la temporada de alto riesgo, a diferencia de lo que acontece con el trabajador recurrido que realiza fundamentalmente labores de vigilancia y extinción de incendios .



SEGUNDO .- Para la solución de la cuestión debatida hay que partir del inalterado por no combatido relato fáctico de la sentencia de instancia a cuyo tenor 1º) 'El demandante ha prestado servicios para la demandada en la prevención y defensa de incendios mediante contrato de obra del 30-6-2004 al 30-9-2004, del 1-7-05 al 30-9-05, del 6-7-06 al 5-10-06, del 1-6-07 al 30-9-07, del 1-7-08 al 15-10-08, del 1-7-09 a 30-9-09 y del 1- 7-10 al 30-9-10 como conductor de motobomba. En fecha 21-7-12 celebró contrato de interinidad cuyo contenido se da por reproducido, suspendiendo la actividad el 20-10-02 y reanudando el 1 de julio del siguiente año hasta el 30-9-13 y desde el 1-7 14 al 30-9-14' y 2º) ' EL 5-7-14 se acuerda modificar la RPT de la Consellería Do Medio Rural y crear 436 puestos de personal adscrito al servicio de prevención y defensa contra incendios forestales para dar apoyo en la campaña de verano'.

Así las cosas, la argumentación que sostiene el recurrente en el escrito de recurso ha de ser parcialmente estimada al acreditarse tras los datos expuestos y de los que con valor de tal, argumenta la juzgadora de instancia en la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, que el trabajador demandante ostenta la calidad de indefinido discontinuo, Ahora bien, partiendo de que el actor ostenta tal condición, dando por reproducidos los argumentos que a tal efecto se detallan en la resolución recurrida, así el actor vino siendo contratado año tras año, bajo la modalidad contractual de contrato de obra, con contratos claramente fraudulentos hasta el año 2012, que suscribe un contrato de interinidad, suspendiendo la actividad el 20-10-12 y reanudándola en 20 de julio del año siguiente hasta el 30-9-13, y luego desde el 1-7-14 al 30-9-14 siendo su condición la de personal laboral indefinido discontinuo de la Xunta de Galicia, la cuestión principal que ahora se plantea y que constituye el objeto del recurso se centra en determinar si existe la obligación de contratar al actor durante un período ininterrumpido de nueve meses al año tal y como solicita en la demanda ya si acordó a tal efecto la magistrada de instancia.

Y en este sentido la cuestión debatida ya ha sido resuelta por esta sala en un supuesto igual al que ahora nos ocupa en el que el trabajador dentro del servicio de prevención de incendios de la Xunta de Galicia Sentencia de fecha 16 de julio de 2015 , y en la que reiterando la doctrina de esta sala en las sentencias que allí se citan y a las que se remite cuyo contenido damos por reproducido se concluye que 'Partiendo de las pautas interpretativas, y especialmente al art 1283 CC (LEG 1889, 27), entendemos que la norma contenida en el art. 3.2 de la Condiciones especiales del personal del SPDCIF no va destinada a todo el personal fijo discontinuo, - y por aplicación del principio de no discriminación al personal indefinido- discontinuo del cuadro de personal de la Consellería-, sino que va destinada a aquel personal que en el momento de la firma del acuerdo ya prestaban sus servicios durante seis meses, esto es, a todo aquel personal que no era contratado específicamente durante los tres meses de verano para reforzar el servicio durante los periodos de peligro alto de incendio.

Ello se deduce de la 'Introducción' y del párrafo segundo del punto 3.2 de dichas condiciones en donde se indica que la extensión de este tiempo de contratación es para que además de realizar tareas de extinción de incendios -que era como hasta ese momento se había orientado sus funciones-, comiencen a realizar funciones de carácter preventivo, precisamente en las épocas de menor riesgo de incendio forestal, tareas de prevención que no van a realizar las personas contratadas exclusivamente para el periodo de mayor riesgos de incendios, como el actor, ya que en esa época del año todas las funciones del personal se concentran básicamente en la extinción y vigilancia de incendios.

Pero es que además los actos posteriores de los firmantes acreditan cual era la intención de los negociadores ya que el punto 3.2 condiciona la extensión de la contratación de seis a nueve meses, a la modificación de la RPT, lo que efectivamente tuvo lugar por resolución de 26 de febrero de 2009 sin que nos conste que con posterioridad se haya procedido a otra modificación de la RPT hasta el año 2012 pero para crear esas plazas específicas a cubrir en los tres meses de peligro alto de incendio. Este argumento entendemos que no es discriminatorio ya que no nos encontramos ante trabajadores comparables ya que la razón de la contratación y las tareas que han de realizar unos y otros son dispares.

Por otro lado, aun cuando no quisiera asumirse estas argumentaciones y quisiéramos sostener que la contratación durante los nueve meses va dirigida a todo el personal del SPDCIF con independencia de si presta sus servicios solo en temporada de alto riesgo , o lo hace en temporada de alto y bajo riesgo, tampoco podríamos estimar la pretensión de la actora habida cuenta que como hemos indicado tal extensión está condicionada a la modificación de la RPT en este sentido, por lo que hasta que no se proceda a tal modificación no procedería la extensión de la contratación solicitada, solución a la que llegamos aplicando por analogía lo resuelto por la STS de 20 de junio de 2005 (RJ 2005, 8916) , rec. 165/2004 .

En consecuencia procede estimar el recurso de suplicación interpuesto por la Representación de la Xunta de Galicia en el sentido de que el actor no tiene derecho a que su contratación se extienda nueve meses al año.

Por todo lo expuesto: VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que Estimando en parte el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de la Xunta de Galicia contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Social Número Tres de Ourense de fecha tres de julio de 2015 , y con revocación de su fallo, absolvemos a dicha demandada del pronunciamiento consistente en que se declare el derecho del actor a ser contratado por un período de nueve meses al año, manteniendo los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.