Sentencia Social Nº 2977/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8228/2006 de 24 de Abril de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0017541

F.S.

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 24 de abril de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2977/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por María frente a la Sentencia del Juzgado Social 7 Barcelona de fecha 26 de julio de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 419/2006 y siendo recurrido/a Basi, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13-6-2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de julio de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda planteada por María , contra BASI, S.A. debo declarar la procedencia del despido de fecha de efectos 15 de mayo de 2006, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º.- María , con DNI núm. NUM000 , ha prestado servicios, por cuenta y dependencia de la empresa BASI, S.A. del sector de la industria textil, con antigüedad que data de 1-12-1997, ostentando la categoría profesional de Obrera-Almacén y por un salario mensual de 1.202, 33 E, con la prorrata de pagas extras, en el centro de trabajo de Barberà del Vallés, de 6.45 a 15.05 horas.

2º.- Ostenta la condición de legal representante de los trabajadores y es miembro del Comité de Empresa. Primero, por UGT; después, por CCOO.

3º.- La empresa tiene dos centros de trabajo, Barberà y Badalona. En este último se celebran las reuniones del Comité de Empresa. Barberà cuenta con dos representantes. Es preciso preavisar a la empresa por escrito para realizar salidas sindicales. También es obligado presentar justificante.

4º.- Previo expediente disciplinario, el 15-5-06 la empresa hizo entrega a la actora de escrito por el que se le comunica el despido, con efectos del mismo día con imputación de los hechos y por los incumplimientos que se detallan en el mismo. Se tiene por reproducido (folios 8 y ss).

5º.- El 10-3-06 permaneció en el centro de Badalona de 6.55 a 11,45 horas, celebrando una reunión con otros representantes. A continuación se desplazó a su domicilio y, después, a una zona de Montjuic, donde realizó unas prácticas de conducción. Regresó a las 17,55 horas a su domicilio.

6º.- Ninguno de los representantes presentó preaviso, teniendo conocimiento la empresa el siguiente 13 de marzo mediante burofax remitido por una trabajadora de la Oficina ( Sara ) "Hola Marí Jose , el pasado viernes 10.03.06 los representantes sindicales: María , Cristobal y Luis Miguel estuvieron en Badalona las 8 h. de la jornada he informaron que hoy 13.03.06 tenían Reunión Sindicato".

7º.- El 13-3-06, la actora permaneció en el centro de trabajo de Badalona de 6,55 a 7,17. A continuación, se dirigió a Montjuic donde realizó prácticas de moto de 8,15 a 11,15 horas. Al terminar, contactó con los compañeros Delegados quienes le manifestaron que, dada la hora, no era necesario que acudiera a la Asamblea General de Catalunya del sector Textil-Confección (reunión a la que habían sido convocados los Delegados de Personal por la Secretaria de Organización de FITEQA-CCOO, en el Salón de Actos del Sindicato en Barcelona, a las 10,30 horas y que tenía por objeto las negociaciones con el gobierno y el convenio colectivo). después se dirigió a la Avda. Pirineos nº 22-24 de Badalona y a las 12.30 horas con su madre se dirigió al centro comercial La Maquinista. Permaneció en ese centro hasta las 14.00 horas. Tras dejar a su madre en la misma dirección de recogida, regresó a su domicilio.

8º.- La actora preavisó y entregó comprobante firmado por FITEQA-CATALUÑA conforme ese día (13 de marzo) de 10 a 14.00 horas ha estado ejerciendo funciones de representación sindical.

9º.- El 14-3-06, la actora acudió al centro de trabajo de Badalona a las 6,55 horas. Salió con otros miembros del Comité, dirigiéndose al CMAC. Regresó a las 11,50 horas a los solos efectos de recoger su vehículo, dirigiéndose a su domicilio del que salió a las 12,55 horas para ir a la peluquería regresando a las 18,15 horas.

10º.- La actora presentó preaviso e hizo entrega de comprobante firmado por FITEQA-CATALUÑA conforme este día (14 de marzo) desde las 11 a las 14 horas ha estado ejerciendo funciones de representación sindical.

11º.- El 24-3-06, la actora fue al centro de Badalona a las 6,55 horas. A las 9,25 salió para acudir con otro grupo de personas a un Bar, entre los mismos otros representantes de los trabajadores y la empresa -Sr. Rodrigo -. A las 10.10 horas cogió su vehículo y se fue a su domicilio. A las 12.27 acudió a una boda en los Juzgados de Santa Coloma de Gramanet. A las 13.20 horas, con su vehículo se dirigió por la Autopista A- 19 al Banquete.

12º.- Medió previo aviso para ese día (24 de marzo) y no se entregó justificante de haber realizado horas sindicales.

13º.- Los días 10,13,14 y 24 de marzo, la actora fichó en Badalona con el código 25 que es el que se aplica a las salidas sindicales abonables, que conlleva que, sin necesidad de justificar la hora de fin de jornada, la misma se considera a las 15,05 horas.

14º.- Las reuniones con el Comité de Empresa se suelen celebrar por la mañana. En noviembre, los días 7,10, y 14, tuvieron lugar a partir de las 18 horas.

15º.- Cristobal , es Delegado de Barberà del Vallès. Los días 10 y 13 de marzo tras las reuniones celebradas en Badalona, se fue a su casa.

16º.- La papeleta de conciliación se formuló ante el órgano administrativo el 1-6-06. El acto se celebró el 23-6-06 con el resultado de sin acuerdo."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia que desestimó la pretensión de la trabajadora demandante contenida en el escrito de demanda y relativa a la declaración del despido como improcedente, se alza la actora formulando el presente recurso de suplicación por los motivos que seguidamente se examinaran.

SEGUNDO.- Que como primer motivo del recurso y bajo correcto amparo procedimental en la letra b) del art. 191 de la LPL se interesa por la instante del recurso la revisión de la declaración histórica que se contiene en la resolución cuestionada y que se circunscribe a los siguientes apartados.

En primer lugar se peticiona la revisión del ordinal quinto para que se introduzca lo que interesa en el escrito revisorio, pretensión que está abocada al fracaso, pues para que pueda tener éxito cualquier revisión fáctica es preciso que concurran determinados requisitos, entre los que debe citarse, el de ser al revisión pretendida de índole trascendente a la parte dispositiva de la resolución, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada conduzcan, ya sea por ser reiteración de otros ya consignados o por ser por su propia naturaleza inocuos; así lo ha venido señalando la Sala entre otras resoluciones en las resolutorias de los recursos 4248/99, 890/00, 8923/01, 7345/02 y 8506/06. En el caso de autos es intrascendente pues aparece claro que la trabajadora abandonó la sede de la empresa en la que había sostenido una discusión con otros representantes de los trabajadores a las 11,45 dirigiéndose seguidamente a su domicilio.

En segundo lugar se pretende la revisión del ordinal noveno, ya que se refiere a un hecho huérfano de imputación, y ello por no recogerse en la cara de despido la circunstancia de que había acudido a la peluquería a las 12,55, siendo evidente que dicho acto lo realizó mucho más tarde.

Por último, procede la adición pretendida de un nuevo ordinal, el decimoquinto, pues efectivamente se procedió por la empresa a contratar a un detective privado para realizar el seguimiento de la actora durante el mes de marzo de 2006.

TERCERO.- Que como segundo motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra c) del art. 191 de la LPL se formula el propio de la censura jurídica, denunciándose la infracción por el Juez "a quo" de los arts. 54.d) 58 y 68 del ET .

Que los hechos son una base indispensable para el examen del derecho aplicado en la instancia y en el caso que nos ocupa, su análisis debe partir de una narración fáctica quasi inmutable, al haber sido estimados dos de las tres revisiones interesadas en el motivo antecedente.

Por ello, puede afirmarse lo siguiente:

.- que el horario de trabajo de la actora era de 6,45 a 15,05 horas y su centro de trabajo en Barberá del Vallés.

.- que el 10 de marzo, la actora permaneció en el centro de Badalona en una reunión con otros representantes de 6,55 a 11,45.

.- que el 14 de marzo, la actora acudió al centro de Badalona de 6,55 y salió con otros representantes hacia el CMA . Regresó a las 11,50 recogió el vehículo y se dirigió a su domicilio. (hecho noveno, modificado)

.- que el 13 de marzo, la actora no acudió a su centro de trabajo ni tampoco realizó actividad sindical alguna, pues sus compañeros le dijeron que no era necesario que acudiera a la Asamblea que se debía realizar en el salón de actos del sindicato en Barcelona. (hecho séptimo)

.- que el 24 de marzo la actora fue al centro de Badalona y permaneció en él de 6,55 a 10 horas, momento en que se marchó para acudir a una boda y posterior banquete.

Que la Ley Orgánica de Libertad Sindical de 2-8-85 determina en su art. 2.2 .d) que el ejercicio de la libertad sindical en la empresa o fuera de ella, comprenderá en todo caso, el derecho a la negociación colectiva, el ejercicio del derecho de huelga, el planteamiento de conflictos individuales y colectivos y la presentación de candidaturas para la elección de comités de empresa y delegados de personal y de los correspondientes órganos de la Administración Pública, en los términos previstos en las normas correspondientes.

Que como concreción de lo anterior y por lo que al caso de autos se refiere, no puede olvidarse el art. 68 del ET , el cual establece una serie de garantías que adornan la figura tanto de los miembros del comité de empresa como de los delegados de personal, en cuanto representantes legales de los trabajadores, y entre ellas se recoge en la letra e), la de disponer de un crédito de horas mensuales y retribuidas con la finalidad de que pueda llevar a cabo el ejercicio de sus funciones de representación.

El crédito horario está configurado como una garantía de la función representativa, siendo la actividad de los delegados en orden a sus funciones muy variada, comprendiendo actuaciones que de alguna manera repercuten en interés de los trabajadores, teniendo derecho a no ser sometidos a vigilancia en el ejercicio de sus funciones y existiendo una presunción, indudablemente iuris tantum, de probidad en el cumplimiento de las mismas.

Recuerda la doctrina jurisprudencial la necesidad de interpretar restrictivamente la facultad disciplinaria del empresario, que sólo podrá alcanzar el despido en supuestos excepcionales en los que el empleo en provecho propio del crédito horario concedido por el último precepto mencionado, sea manifiesto y habitual, es decir una conducta sostenida que ponga en peligro el derecho legítimo de la empresa a que los representantes formen un cuerpo coherente con los representados y que esta conducta esté acreditada con pruebas bastantes, así lo explicitan las sentencias del TS de 29 de septiembre, 2 y 27 de noviembre y 5 de diciembre de 1989 y la de 10 de febrero de 1990 .

Ahora bien, el objeto de la presente litis se circunscribe a determinar si estamos ante un supuesto de transgresión de la "bona fides" contractual y abuso de confianza que tipifica el art. 54.2 d) del ET o por el contrario no puede ser calificado de manifiesto y habitual y por lo tanto aún pudiendo ser constitutivo de una falta, no sería adecuada o proporcional la de despido.

Ciertamente la jurisprudencia determina que en el caso de la utilización del crédito horario de los representantes de los trabajadores no puede ser exigirse un cómputo escrupuloso del tiempo empleado y por lo tanto es admisible que parte del tiempo concedido se utilice en cuestiones de índole personal y en ese sentido el TS no considera conducta habitual el empleo en provecho propio de parte del crédito horario durante dos días cuando consta que parte de dicho crédito se utilizó para cuestiones no representativas y ello es lo que se puede postular respecto de lo acaecido en los días 10 y 14 de marzo, en que la actora finó su actividad sindical unas tres horas antes de finalizar la jornada laboral y en lugar de acudir al trabajo se dirigió a su casa, ahora bien junto a esos dos días la empresa ha acreditado que en dos días más, 13 y 24 de marzo la actora no realizó actividad sindical alguna el primero de ellos y el segundo prácticamente la totalidad de la jornada la dedicó a asistir a una boda y a la celebración lúdica posterior a dicho evento. Son precisamente dichos días los que permiten a la Sala considerar que una vez acreditados, y por lo tanto cumplido el primer requisito, también se da el segundo, pues en un mes dos incumplimientos incompletos y dos completos de su deber de asistencia al trabajo no puede sino reputarse como habituales.

La actividad probatoria realizada y objetivada en la instancia permite, en primer lugar constatar que se ha destruido la presunción de probidad y en segundo lugar afirmar la existencia de una conducta abusiva por parte de la trabajadora al utilizar enteramente y en provecho propio el crédito horario, suponiendo una actuación irregular constitutiva de un incumplimiento contractual grave de su función representativa y un fraude a la confianza de los trabajadores a los que representa, por lo que procede desestimar el motivo y confirmar la resolución de instancia.

Que tal hermenéutica ha sido aplicada por la Sala en un supuesto de similar tenor y resuelto en la sentencia de 25-10-2004 , pudiendo citarse igualmente en concordia con lo desarrollado la sentencia del TSJ de Canarias de 24-9-1999 , y la precedente a todas ellas y del Tribunal Supremo de 1-6-1987 .

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. María contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Barcelona , dimanante de autos 419/06 seguidos a instancia de la recurrente contra la empresa BASI S.A., y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.