Sentencia SOCIAL Nº 2978/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2964/2018 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO: 2964/18 - E SENTENCIA Nº 2978/19

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso: 2964/2018 - E

ILTMOS/A. SRES/A. MAGISTRADOS/A:

DON EMILIO PALOMO BALDA

DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

DON ÓSCAR LÓPEZ BERMEJO

En Sevilla, a veintiocho de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta por los/la Iltmos/a. Sres/a. Magistrados/a citados/a al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 2978/2019

En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado D. Francisco Caro Mellado, en representación de Dª. Purificacion, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número DOS de los de DIRECCION000; ha sido Ponente la Magistrada, Iltma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en autos número 1123/2016 se presentó demanda por Dª. Purificacion, sobre Despido, contra DIRECCION001. y DIRECCION002., con intervención del FOGASA, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 30.4.2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la excepción de falta de legitimación pasiva y se desestimó la demanda de despido.

SEGUNDO:En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- La parte actora DOÑA Purificacion ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada DIRECCION001, desde el 9 de marzo de 2000, con la categoría de oficial 1º administrativo y devengando un salario bruto de 41,96 € bruto al día con prorrata de pagas. La actora venía disfrutando de reducción de jornada por guarda legal de un menor, quedando en un porcentaje de jornada del 82,70%.

SEGUNDO.- La empresa DIRECCION001 el 31 de octubre de 2016 dio de baja a la actora en TGSS por despido objetivo, no constando la existencia de carta de despido. La empresa tenia a la fecha del Despido de la actora sólo tres trabajadores. Los demás habían sido despedidos todos antes de Julio de 2016.

TERCERO.- El 07-11-16 la actora formalizó Contrato de Trabajo indefinido a tiempo completo con la empresa DIRECCION002. ( DIRECCION003) para prestar servicios en el Centro de trabajo de C/ DIRECCION004, NUM000 de Málaga.

CUARTO.- DIRECCION001. fue constituida el 29-05-1998, con domicilio social en C/ DIRECCION005 NUM001, Urb. DIRECCION006 de DIRECCION007. El Centro de trabajo se encontraba en C/ DIRECCION008 NUM002 de DIRECCION007. Su objeto social y actividad: 'Gestión administrativa, comercial y patrimonial de Entidades Públicas y Privadas de cualquier índole, Servicios auxiliares a empresas'. Los Administradores Solidarios de la Sociedad eran D. Vicente y Dª. Esperanza .

DIRECCION001 causó baja en la actividad con fecha 16-12-16.

QUINTO.- DIRECCION002. ( DIRECCION003) fue constituida el 29-05-1998, con domicilio social en C/ DIRECCION009, NUM003. de Madrid.

La empresa tiene 25 Centros de trabajo distribuidos por España, entre ellos el de C/ DIRECCION008 NUM002 de DIRECCION007 y C/ DIRECCION004, NUM000 de Málaga (doc. 43 del actor). Es la base de datos de TGSS consta como domicilio de la actividad de esta empresa en DIRECCION007 el de C/ DIRECCION008 NUM002. De igual forma en la pagina de Internet de DIRECCION002. ( DIRECCION003) consta como domicilio de la sucursal de DIRECCION007 la de C/ DIRECCION008 NUM002.

SEXTO.- Los que fueron Administradores Solidarios de la empresa DIRECCION001., D. Vicente y Dª. Esperanza, constan en alta en la empresa DIRECCION002. ( DIRECCION003) el primero como Apoderado y la segunda como trabajadora.

SÉPTIMO.- El 08-06-12 DIRECCION001., y DIRECCION002. ( DIRECCION003) formalizaron un Acuerdo de colaboración en el que, en su apartado I, reconocen que ambas se dedican a la misma actividad (doc. 4 de DIRECCION003), y que formalizan un acuerdo de colaboración general. De la actividad de la empresa DIRECCION001. un 90% consistía en el trabajo que realizaba para DIRECCION003. El acuerdo fue cancelado el 15-05-16.

OCTAVO.- El 01-10-16, 30 días antes del despido de la parte actora, D. Vicente en nombre de la Comunidad de Bienes ' DIRECCION010, CB' formalizó contrato de arrendamiento como Arrendador con la empresa DIRECCION003, del local de la C/ DIRECCION008 NUM002 de DIRECCION007.

NOVENO.- La empresa DIRECCION003 ha contratado a los 3 trabajadores existentes en la plantilla de DIRECCION001. a la fecha del cierre de la empresa.

DECIMO.- Con fecha 24-11-16 la actora presentó papeleta de conciliación ante el CMAC frente a la empresa DIRECCION001., cuyo acto se celebró el día 12-12-16 que finalizó con el resultado de 'Sin Avenencia''.

TERCERO:Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por la parte actora, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda de despido, ya que existió sucesión de empresas y continuó prestando servicios para DIRECCION003, aunque de común acuerdo, a tiempo completo y en Málaga, pero mantiene antigüedad, categoría, salario, etc., se alza en Suplicación la parte actora, con su representación Letrada, al amparo procesal, en primer lugar, del apartado b) del art. 193 LRJS, proponiendo tres modificaciones fácticas, la primera, del Hecho Probado 4º, porque el nº de la c/ DIRECCION008 'es el NUM004', y no el NUM002, aduciendo que este último número es un local propiedad de los hermanos Vicente Esperanza y lo conservan a efecto de notificaciones, con cita de los folios 187, 193 a 224, 249 a 253 y 263, 264; la segunda, para que en el Hecho Probado 5ºse modifique la fecha de constitución de DIRECCION003, que es el '14.3.91', folios 254 a 262, informe de perfil de la empresa, y folios 45 a 51, informe general del Registro Mercantil de Madrid; y por último que se añada un párrafo 2º al Hecho Probado 6º, folios 114 a 125, del siguiente tenor: 'El apoderamiento de D. Vicente otorgado por la empresa DIRECCION002. ( DIRECCION003) data de fecha 10-03-2008, en virtud del cual se le faculta para realizar determinadas operaciones comerciales en nombre de un tercero (SANTANDER DE LEASING SA)'.

Debe recordarse los requisitos generales de toda revisión fáctica. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 450/2017 de fecha 30 de mayo de 2017 (Rco. 283/2016), con cita de la de 19 de diciembre de 2013 (Rco. 37/2013), y la de 19 de septiembre de 2018, Rcud nº 43/2018, y la STS, Rec. Casación ordinaria 32/2018, de 8.10.2019, indica al respecto que:

'Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite (...), es preciso que concurran los siguientes requisitos:

a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

(...) En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones:

(...) b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11 -); y

c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02-; 11/11/09 -rco 38/08-; y 20/03/12 -rco 18/11-), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93-; ... 06/06/12 -rco 166/11-; y 18/06/13 -rco 108/12-)'.

Y el motivo sólo debe ser estimado parcialmente, respecto al nº de la DIRECCION008, nº NUM004, como centro de trabajo, no así respecto del resto de modificaciones propuestas, ya que no cabe la cita genérica de documental, sin indicar ni concretar dónde está el error del Juzgador/a a quo, ni caben valoraciones subjetivas, basadas en elucubraciones e hipótesis, frente a la valoración efectuada en la instancia por el art. 97.2 LRJS, no evidenciándose el error que se alega.

SEGUNDO:Y por el cauce procesal del apartado c) del art. 193 LRJS, se alega la infracción del art. 44 ET y STS de 20.9.2014, Rec 231/2013, no existiendo sucesión de empresas, al no darse los requisitos, conforme las modificaciones fácticas propuestas.

Esta Sala, en sentencia de 28.11.2019, Rec nº 2895/2018, establece al respecto: 'La jurisprudencia tradicional exigía para apreciar la existencia de una transmisión de empresas la concurrencia de dos elementos: a) un elemento subjetivo,consistente en la sustitución de un empresario por otro en la misma actividad empresarial; y b) un elemento objetivoconstituido por la transmisión de un empresario a otro, por cualquiera de los medios admitidos en Derecho de los elementos patrimoniales necesarios para continuar la actividad empresarial (sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1.998, 15 de abril de 1.999, 25 de febrero de 2.002, 19 de junio de 2.002, 12 de diciembre de 2.002 y 11 de marzo de 2.003), doctrina que ha sido matizada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que ha señalado como elemento fundamental, para determinar si existe o no una sucesión de empresas, el que se haya trasmitido ' una entidad económica organizada de forma estable, o sea, que se haya producido la transmisión de un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio', pudiendo deducirse la existencia de la transmisión no sólo del traspaso de elementos patrimoniales, sino del hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, que se haya transmitido o no la clientela, o del grado de analogía entre las actividades ejercitadas antes y después de la transmisión (sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1.986, 19 de mayo de 1.992, 10 de diciembre de 1.998, 2 de diciembre de 1.999 y 24 de enero de 2.002.

La doctrina actual sobre la sucesión de empresas se resume, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de nº 19/2019 de 10 enero (RJ 2019518), en la que se declara que ' la sucesión de empresas, regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , impone al empresario que pasa a ser nuevo titular de la empresa, el centro de trabajo o una unidad productiva autónoma de la misma, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores, subrogación que opera 'ope legis' sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes, sin perjuicio de las responsabilidades que para cedente y cesionario establece el apartado 3 del precitado artículo 44.

La interpretación de la norma ha de realizarse, tal como retiradamente ha venido señalando la jurisprudencia de esta Sala, a la luz de la normativa Comunitaria Europea -Directiva 77/187 CEE, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, sustituida por la Directiva 98/50 CE de 29 de junio de 1998 y por la actualmente vigente Directiva 2001/23 CE , del Consejo de 12 de marzo de 2001- y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

La sentencia de 12 de diciembre de 2002 (RJ 2003, 1962), recurso 764/02 , con cita de la de 1 de diciembre de 1999 (RJ 2000, 516) establece lo siguiente: 'El supuesto de hecho del artículo. 44 del Estatuto de los Trabajadores , al que se anuda la consecuencia jurídica de la sucesión o subrogación de un nuevo empleador en la posición del anterior empresario, presenta una cierta complejidad. La ley española lo describe en términos genéricos como 'cambio de titularidad' de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma'. Dejando a un lado el caso especial de sucesión en la empresa 'mortis causa' a que se refiere el artículo 49.1 g. del Estatuto de los Trabajadores , los acontecimientos constitutivos del cambio de titularidad de la empresa o de alguno de sus elementos dotado de autonomía productiva, han de ser, siguiendo la formulación de la propia ley española, actos 'inter vivos' determinantes de una 'transmisión' del objeto sobre el que versa (la 'empresa' en su conjunto, un 'centro de trabajo', o una 'unidad productiva autónoma') por parte de un sujeto 'cedente', que es el empresario anterior, a un sujeto 'cesionario', que es el empresario sucesor.

La Directiva 98/59 CE, de 29 de junio de 1.998, ha aclarado este concepto genérico de transmisión o traspaso de empresa, a través de una serie de precisiones sobre el significado de la normativa comunitaria en la materia....

Una primera precisión sobre el concepto de transmisión o traspaso de empresa del nuevo artículo 1 de la Directiva Comunitaria se refiere a los actos de transmisión de empresa comprendidos en el ámbito de aplicación de la normativa comunitaria, que pueden ser una 'cesión contractual' o una 'fusión' (art. 1.a.). Una segunda precisión versa sobre el objeto de la transmisión en dichos actos de transmisión o traspaso, que comprende en principio cualquier 'entidad económica que mantenga su identidad' después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal 'un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria' (ar. 1.b). Una tercera precisión del concepto de transmisión de empresa en el Derecho Comunitario (art. 1.c.) ' ....

El elemento relevante para determinar la existencia de una transmisión, a los efectos ahora examinados, consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude (sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1986, Spijkens, 24/85 (TJCE 1986, 65); de 11 de marzo de 1997, Süzen, C-13/95 (TJCE 1997, 45); de 20 de noviembre de 2003 (TJCE 2003, 386) , Abler y otros, -340/01 y de 15 de diciembre de 2005 (TJCE 2005, 406), Guney-Gorres, C.232/04 y 233/04)....

Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente(asunto Süzen antes citado)'.

Y aplicando tal doctrina al supuesto de autos y, fracasada la revisión fáctica propuesta, a salvo que el centro de trabajo es c/ DIRECCION008, nº NUM004, hecho no relevante a efectos de esta litis, consta que, cesada el 31.10.2016 por DIRECCION001., por un supuesto despido verbal, ya que aunque en TGSS consta una baja, formal, por despido objetivo, sin carta, fue contratada, sin solución de continuidad, con fecha formal de 7.11.2016, con contrato indefinido, a tiempo completo, en el centro de trabajo de Málaga, por DIRECCION003, pactándose de mutuo acuerdo la misma antigüedad, categoría, etc, e, incorporando también dicha empresa a los tres trabajadores que tenían relación vigente a 31.10.2016, por lo que no existió realmente un despido, sino un cese formal, con una única relación laboral desde el 9.3.2000 (Fundamento Jurídico Único, párrafos 8º y 9º), concurriendo el requisito subjetivo de cambio de titularidad, el objetivo de continuidad de la actividad productiva, cuyo activo fundamental, es la mano de obra, con idéntico objeto social y personal directivo, continuando viva la relación laboral, y por todo ello, se impone el fracaso del Recurso de Suplicación y la confirmación de la sentencia de instancia. Sin costas.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de Dª. Purificacion frente a la sentencia dictada el 30.4.2018 por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de DIRECCION000, en autos sobre Despido, promovidos por la recurrente contra DIRECCION001. y DIRECCION002., con intervención del FOGASA, debemos confirmar dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.