Sentencia Social Nº 2979/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 982/2007 de 31 de Octubre de 2007

Encabezamiento

2

M.E.

SENTENCIA NÚM. 2979/07

Sec 2ª

MAGISTRADOS

ILTMO.SR.D.EMILIO LEON SOLA

ILTMO.SR.D.JULIO ENRIQUEZ BRONCANO

ILTMO.SR.D.LUIS FELIPE VINUESA

En la ciudad de Granada a TREINTA Y UNO DE OCTUBRE DE DOS MIL SIETE

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 982/07 , interpuesto por Luis María contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 4 DE GRANADA en fecha 31 DE JULIO DE 2006 en Autos núm. 156/05, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D.LUIS FELIPE VINUESA .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Luis María en reclamación sobre DESEMPLEO contra INSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 31 DE JULIO DE 2006 , por la que Estimo la demanda interpuesta por Luis María contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en su petición subsidiaria y declaro que la base reguladora sobre la que se ha de calcular la pensión de jubilación reconocida al demandante asciende a 388.68 €, resultando, aplicando el porcentaje correspondiente del 62,36 % una pensión mensual de 242.38€ con efectos del 10 de octubre de 2002, condenando al Organismo demandado además de a estar y pasar por tal declaración, al pago al actor de la pensión de jubilación en su día reconocida conforme a la nueva cuantía de la base reguladora, con abono de los atrasos, incrementos y mejoras que procedan.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Por resolución del INSS de 30.10.02, dictada en el expediente NUM000 , se reconoció a Don Luis María , titular del D.N.I. NUM001 aquí domiciliado para notificaciones en Granada, C/ DIRECCION000 NUM002 - DIRECCION001 , una pensión de jubilación en aplicación de los reglamentos comunitarios 1408/71 y 574/72 CEE, sobre los siguientes datos de calculo:

Efectos económicos ---------------------------------- 10.10.2002

Base reguladora ---------------------------------------- 108,36

Porcentaje por años de cotización ------------------- ---- 100.00

Coeficiente reductor por edad ---------------------------- 1,00

Porcentaje aplicable a la base reguladora --------------- 100, 00

Pensión teórica --------------------------------------------- 108, 36

Dias de cotización en España --------------------------- 7967

Dias de cotización en otros países --------------------- 6755

Porcentaje a cargo de España ------------------------- 62, 36

Límite de días 12775

Pensión Básica ----------------------------------------- 67,57

Actualización ----------------------------------------- 113,20

Revalorizaciones --------------------------------------

Complementos a mínimos --------------------------- 59,62

Complemento por residencia ------------------------

Total mensual ----------------------------------------- 240,39

resultando un importe liquido mensual de 240.39 €.- A los folios 69 y 70 obran los cálculos llevados a cabo por el INSS para determinar la base reguladora de 108,36€.

SEGUNDO.- Con fecha 21.04.04 el actor Sr. Luis María solicitó revisión de la pensión de jubilación, reiterando en 23.09.04 se dictarse resolución resolviendo sobre tal solicitud.- Ya en 21.04.04 adjuntaba el actor hojas de calculo de la base reguladora que a su juicio debió aplicar el INSS (F 82 y 83) con resultado de una base reguladora de 740,49 €.€ que se correspondía "con las bases de cotización aproximadas por las que habria cotizado en España en esa profesión y que es el resultado de considerar que las bases de cotización durante el periodo comprendido entre el 01.10.1987 y 30.09,1992 equivaldrían a las que se detallan en el calculo de la base reguladora que se adjunta" según reza en el escrito solicitando la revisión (folio 80).

TERCERO.-. Con fecha 04.-10.04 4l INSS dictó resolución desestimando la petición de revisión en base a: La base reguladora de su pensión, ha sido calculada conforme a las reglas del apartado D), nº 4 del Anexo VI del Reglamento 1408/71, cuya conformidad con los artículos 48 y 51 del Tratado de la Europea ha sido reiteradamente declarado por las jurisprudencias comunitaria (sentencias Lafuente, Grajera, etc.). En cuanto a la cuestión de la aplicación, "con carácter de excepción" de las reglas fijadas en Convenios que resulten mas favorables a los trabajadores afectados (sentencias Ronfeldt), no tiene virtualidad en su caso, ya que los periodos de seguro acreditados en otro país de la Unión Europea lo son en Gran Bretaña y el art. 16 del Convenio Hispano británico de 13.9.74 (B.O.E. de 31.3.75 ), según su escrito de revisión, no menciona la aplicación de las bases medias durante el periodo del computo de la base reguladora, por tanto carece de fundamento su pretensión de que se le apliquen las bases máximas o subsidiariamente, la interpretación jurisdiccional del articulo 25 del Convenio Hispano-aleman, conforme al cual las bases de cotización incluidas en el periodo computable para el calculo de la base reguladora en los que el trabajador estuviere cotizando en la República Federal Alemana se tomaran por el importe de la media aritmética de la bases mínima y máxima vigentes en ese mismo periodo en España para un trabajador de su misma categoría profesional, pues, como indicamos, el Convenio hispano-britanico no contenía esa regla.

CUARTO.- Contra tal resolución planteó el actor reclamación previa en 05.11.04, desestimada por nuevo Acuerdo del INSS de 24.02.O5 ( F 93), habiéndose presentado ya demanda jurisdiccional el 15.02.2005.

QUINTO.- Al folio 26 de las actuaciones obra Informe de vida laboral del actor en el Reino Unido acreditando un total de 1.335 weeks.- A los folios 49 y sgtes. obra Informe de vida laboral del demandante en la Seguridad social española. . Según el I. Vida laboral, la ultima relación laboral en el RGSS que le aparece lo fue para la empresa Ficosa Internacional S.A (hasta el 13.02.81). Tras esta relación el actor fue preceptor de prestaciones por desempleo total (17.03.81 a 16.08.82), y prestaciones compl. Desempleo entre 04.11.82 al 16-07.83, y entre el 10.10.83 al 30.12.83 asistencia sanitaria.- Consta en el expediente que en 01.12.83 el actor pudo haber causado alta en el Régimen Especial de Representantes de comercio donde permaneció hasta el 08.03.84, no cotizando en dicho periodo según se infiere del documento obrante al folio 44 ( aun al folio 51 aparezca en citado régimen entre el 01.01.84 al 31.12.86 y en otros documentos aparezca como afiliado al RETA entre el 01.01.84 al 31.03.84).-

SEXTO.- La base de cotización en la seguridad social española mínimas, medias máximas son:

AÑO

01/04/75-31/03/76

01/0476-31/03/77

01/04/77-31/12/77

1978

1/1/79-31/03/79

01/04/79-31/09/79

01/10/79-31/12/79

1980

1981

1982

1983

1984

1985

1986

1987

1988

1989

1990

1991

1992

1993

1994

1995

1996

01/01/97-31/03/97

01/04/97-31/12/97

1998

1999

2000

2001

2002

2003

2004

BASE MIN

54,81

67,39

86

97,72

117,2

125,13

135,23

135,23

148,39

185,1

209,33

243,59

260,66

281,45

295,52

308,86

327,43

350,69

373,47

394,68

410,55

424,8

439,58

454,91

467,17

467,17

477,08

485,74

495,65

505,75

516

526,50

537,30

BASE MEDIA

95,92

102,27

173,27

196,89

230,97

234,94

239,98

269,82

301,83

343,21

409,65

467,89

502,39

542,53

569,85

588,96

631,06

669,38

705,44

742,04

962,55

996,18

1030,98

1061,4

1094,98

1137,08

1206,86

1280,16

1358,95

1443,06

1554,45

1589,25

1.634,4

BASE MAX

137,03

173,14

260,54

296,06

344,74

344.74

344,74

404,42

455,27

501,24

609,97

692,19

744,11

803,61

843,82

869,06

934,69

988,06

1037,47

1.089,39

1514,55

1567,56

1622,37

1679,17

1722,8

1807

1936,64

2074,57

2222,24

2380,37

2574,9

2652,0

2731,50

DISPOSICION

O.15/04/75

D. 824/76

D.459/77

R.D.95/78

R.D.82/79

RES.16/06/79

RES.13/11/79

R.D. 107/80

R.D.133/81

R.D.125/82

R.D.92/83

R.D.46/84

R.D.1/85

R.D.2475/85

R.D.41/87

R.D.1683/87

O.18/01/1989

R.D.234/90

R.D.9/91 11/01

O.16/01/1992

O.18/01/1993

O. 19/01/1994

O.18/01/1995

O.11/01/1996

O.27/01/97

O.27/01/97

O.26/01/1998

O.15/01/1999

O.28/01/2000

O.29/01/2001

O.31/01/2002

Bases Tarifadas

" "

" "

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Luis María , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Único.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda sólo en su petición subsidiaria, se interpone el presente recurso que denuncia en sendos motivos, amparados en el art. 191 c) de la L.P.L ., en los que denuncia infracción por interpretación errónea del art. 47.1 g) y del Anexo VI, letra D), apartado 4º, del Reglamento CEE 1407/71, del Consejo, de 14 de Junio de 1971 , en versión del Reglamento 2001/83, de 2 de Junio de 1983 , modificado por el Reglamento 1248/92 y diversa doctrina del TJCE (asuntos Grajera, Naranjo y Lafuente).

La sentencia de la Sala de 1-3-2006 , en supuesto similar al presente calculó la base reguladora computando las bases de cotización reales del asegurado durante los meses anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social Española, e incrementar ésta con los aumentos y revalorizaciones que para cada año posterior hayan experimentado las pensiones de la misma naturaleza. A su vez, la sentencia del T.S. de 12-3-2003 que aplica el Juez de instancia, estima adecuado el criterio acabado de explicar, y partiendo de la anterior del Pleno de la Sala de 9-3-99 , declara que el sistema de cálculo del Anexo VI citado es el adecuado y no contraría los arts. 48 y 51 del Tratado CEE, excluyendo el sistema de bases medias que el T.S. venía utilizando a los efectos de determinar la base reguladora de las pensiones de trabajadores emigrantes, por contravenir el art. 47.1 g) del Reglamento , y que se recogía en sentencias de 25-2-92 y 15-10-93 , por la modificación efectuada en el Reglamento 1248/92 y la sentencia del T.J. C.E. de 12-9-96, asunto Lafuente. En aplicación, pues, del precepto citado la fórmula adecuada es, como norma general la acabada de exponer, aun siendo cierto que se deja abierto el camino para escoger otros criterios de actualización, y se faculta a los Tribunales que conozcan del litigio, cuales con los medios conducentes al dicho resultado, dejando ver, que uno de ellos sería aplicar el Convenio bilateral, en este caso, el acordado con el Reino Unido de Gran Bretaña de 13-9-74 (B.O.E. 31-3-75 ) aunque este planteamiento no puede aquí efectuarse porque el Convenio dicho en su art. 16 no prevé el sistema de bases medias, como con acierto apunta la sentencia recurrida.

En definitiva, las sentencias del T.S. de 30-9-1999 y 19-12-2003 inciden en la fórmula que ya acogió la sentencia de la Sala de 1-3-2006 de que se hizo mención, y siendo esto lo decidido por la resolución recurrida, procede su confirmación, al no incidir en ninguna de las infracciones denunciadas.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Luis María contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 4 DE GRANADA en fecha 31 DE JULIO DE 2006 , en Autos seguidos a instancia de Luis María en reclamación sobre DESEMPLEO contra INSS , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador causahabiente suyo o tenga reconocido el beneficio de Justicia gratuita efectuar el depósito de 300,51 € en la cuenta , que tenga abierta al efecto el Tribunal Supremo, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituída en la instancia, en la Cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm.1758.0000.65.982/07 en la entidad Bancaria Grupo Banesto, oficina principal (Código 4052 ), calle Reyes Católicos nº 36, de esta capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyo requisito se tendrá por no preparado el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.