Sentencia Social Nº 298/2004, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Rec 892/2003 de 29 de Marzo de 2004

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria , a 29 de marzo de 2004

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS formada por los Iltmos. Sres D./Dña. Humberto Guadalupe Hernández (Ponente) Presidente, D./Dña. Mª Jesús García Hernández y D./Dña. Juan Jose Rodríguez Ojeda Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Juan Miguel contra la sentencia de fecha 7 de junio de 2002 dictada en los autos de juicio nº 0000294/2002 en proceso sobre TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES , y entablado por D./Dña. Juan Miguel , contra SERVICIO CANARIO DE LA SALUD, D. Carlos y la intervención del MINISTERIO FISCAL. .

El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. Humberto Guadalupe Hernández , quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- D. Juan Miguel viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia del Servicio Canario de Salud como personal estatutario desde 21/1/77 como médico especialista en obstetricia y ginecología, con un salario mensual de 650.000 pesetas y centro de trabajo en el Complejo Hospitalario Materno Infantil de Las Palmas.

SEGUNDO.- El actor en los últimos años ha realizado de forma preferente intervenciones quirúrgicas, y en especial, de forma casi exclusiva y compartida con el Dr. Ismael , aquellas que precisan de técnica de laparoscopia (45.04 % de las laparoscopias entre 1997/2001). Igualmente desarrollaba una actividad docente con los médicos internos residentes. Finalmente pasaba consulta extrahospitalaria los días de salientes de guardia de sus compañeros.

TERCERO.- Con fecha 20/2/02 se le remitió al actor por el Jefe de Servicio, D. Carlos , comunicación por la que se le asigna puesto de trabajo en la Consulta de Ginecología en CAE Vecindario alegando lo siguiente: "Dado que en los tres últimos meses ha estado usted cubriendo los salientes de guardia y los días de actividad quirúrgica de los responsables de distintas consultas y ello, a la larga es perjudicial, tanto para la paciente, que cambia de médico con excesiva frecuencia, como para usted que se tiene que adaptar a las particularidades de las diferentes consultas, es por lo que se le asigna la consulta de Ginecología de Vecindario como puesto regular de trabajo".

CUARTO.- Desde dicha fecha el actor, además de atender de forma regular dicha consulta extrahospitalaria, realiza un número bastante inferior de intervenciones quirúrgicas, aun cuando sigue siendo por detrás Don. Ismael (el cual realiza el 25.71 % entre el 1/2 y 3/5/02), el que más intervenciones de este tipo lleva a cabo en el Hospital (1 o 2 intervenciones por semana derivadas de su consulta o de pacientes que deban ser atendidas por él, que se cifra en el 18.57 % entre 1/2 y 3/5/02).

En las laparospopias realizadas a partir de esa fecha se ha dado mayor intervención a los distintos especialistas de ginecología y obstetricia.

QUINTO.- El actor es un profesional de reconocido prestigio, alta cualificación y experiencia profesional.

SEXTO.- Por Resolución n° 166 de 21/3/02 del Director del S.C.S. por la que se modifica y fija la plantilla orgánica de la Dirección Gerencia del Complejo Hospitalario Materno Insular el Servicio de Obstetricia y Ginecología está formado por 1 jefe de servicio, 5 jefes de sección y 39 médicos adjuntos/facultativos especialistas de área.

SEPTIMO.- En octubre de 2001 el Jefe de Servicio cursó un modelo de encuesta basado en un sistema de rotación del servicio para un nuevo reparto de las funciones propias de la especialidad, por reproducido (testifical de los dos facultativos especialista de área).

OCTAVO.- En comparación con los Doctores Jose Francisco y Jesús Manuel el actor es el que menos participación ha dado en las intervenciones quirúrgicas a los ayudantes.

NOVENO.- El demandante desde hace tiempo no realiza guardias médicas (testifical demandada).

DECIMO.- La nueva organización del servicio ha afectado en conjunto a seis profesionales de gran antigüedad y experiencia profesional, incluido el actor, los cuales pasaron a consultas extrahospitalarias.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que estimo la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por D. Carlos y desestimo la demanda interpuesta por D. Juan Miguel contra el Servicio Canario de Salud, siendo parte el Ministerio Fiscal, y en su virtud les absuelvo de los pedimentos deducidos en su contra.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación por la parte actora, que fue impugnado por el S.C.S.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia desestima la demanda del actor, quién habia alegado vulneración de derechos fundamentales solicitado la nulidad de su traslado y la reposición a su puesto de trabajo.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso, con base en un motivo de revisión fáctica y varios motivos de censura jurídica.

Así, en primer lugar y con amparo en el artículo 191 letra b) de la Ley de Procedimiento Laboral, pretende que se adicione un nuevo hecho probado, del siguiente tenor literal:

"...Undécimo.- En las Instrucciones para las Consultas de Ginecología Extrahospitalarias se ordena que en ellas se realicen los actos quirúrgicos de baja complejidad en pacientes ASA 1 Y ASA 11, por el Ginecólogo responsable de la consulta en un centro concertado y realizando los siguientes trámites: Presentar el caso en el Comité Ginecológico donde se aprobará la pertinencia del actor quirúrgico decidido y la conveniencia de realizarlo en centro concertado, en atención a las indicaciones del Coordinador de Quirófanos Extrahospitalarios y con criterio de completar jornadas quirúrgicas...".

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de fonna clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto qu concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el Juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente (STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del Juzgador...); c) ,que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

A la vista de lo expuesto el motivo ha de decaer, pues resulta irrelevante o intrascendente de cara al fallo por lo que a continuación se dirá.

SEGUNDO.- En segundo lugar y con amparo en el artículo 191 letra c) de la Ley de Procedimiento Laboral, alega infracción de los artículos 17, 19, 21, 24, y 25 del Real Decreto 521/87, de los artículos 23 y 25 del Estatuto del Personal Médico y artículo 180 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Antes de entrar en este y en los siguientes motivos de censura jurídica entiende la Sala que hay que partir de un dato esencial; a saber, que lo que se discute no es la legalidad o no del traslado, conforme a lo que llamaríamos la legalidad ordinaria, sino si dicho traslado vulnera o no los derechos fundamentales que la parte invoca.

Hay que partir por ello de una apariencia de legalidad del traslado, que en esta litis no se cuestiona; y a partir de ello examinar si tal traslado lesiona algún derecho fundamental, tal y como se reclamó en la demanda.

Hecha esta precisión estima la Sala que este primer motivo se ha de desestimar, pues es evidente que la decisión que toma el Jefe de servicio es asumida como propia por la demandada que la hace suya, lo que implica que la responsabilidad es de esta última, que sería a quién se condenaría de prosperar el recurso, ya que es quién está en condiciones de reponer la situación por ser la empleadora del demandante.

TERCERO.- También, con amparo en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral alega infracción de los artículos 24.1 y 2 de la Constitución, en relación con los artículos 9.3 y 103 del mismo cuerpo legal.

Se limita la parte a hacer una serie de consideraciones en este motivo acerca de la prescripción de trato arbitrario y de sujeción de las Administraciones Públicas al principio de legalidad.

Sin embargo, y sin perjuicio de examinar toda la cuestión de fondo del recurso en el motivo siguiente, no alcanza a entender la Sala cual es la infracción exacta que ahora se denuncia.

El artículo 24 establece el derecho a la tutela judicial efectiva que no aparece en este caso vulnerado, pues la parte ha acudido a los tribunales y se ha defendido sin restricción ni límite alguno.

En cuanto al artículo 9.3 es cierto que establece la interdicción de la arbitrariedad, pero como luego se razonará no aparece una circunstancia de tal carácter en la actuación de la Administración.

Se ha llevado a cabo el traslado de varios médicos, en el marco de una reorganización de un servicio, y ello no aparece en principio como arbitrario, sin perjuicio del análisis mas detallado que se hará al resolver el próximo motivo.

Por último y por lo que respecta al artículo 103 que establece la sujeción de las Administraciones Públicas al principio de legalidad, y que las mismas sirvieron objetividad al interés general, tampoco se argumenta en que ha consistido la infracción.

CUARTO.- Por último y tambien con amparo en el artículo 191 letra c) de la Ley de Procedimiento Laboral alega infracción de los siguientes artículos:

a) Del 9.3 de la Constitución Española;

b) Del 14 de la Constitución Española;

c) Del 18 de la Constitución Española;

d) Del 25 de la Constitución Española;

e) Del 35 de la Constitución Española;

f) Del 43 de la Constitución Española y de los artículos 3 y 7 de la Ley General de Sanidad.

A la hora de entrar en el examen de las infracciones que se denuncian hay que reiterar lo que ya se dijo acerca de que estamos a presencia de un procedimiento de tutela de derechos fundamentales, donde la parte demandante ha de aportar indicios racionales de la vulneración de los derechos fundamentales para que se produzca la inversión de la carga de la prueba; y donde desde la perspectiva de la legalidad ordinaria no se cuestiona el cambio de puesto de trabajo.

Hecha esta precisión, y por lo que respecta a la infracción del 9.3, como ya se dijo, no se constata tal actuación arbitraria y no razonable.

La decisión del Jefe de Servicio se inscribe en el marco de una reorganización del servicio para dar mejores prestaciones y facilitar o favorecer la formación de los demás médicos.

Dicha medida: 1) No solo afecta al recurrente, sino a seis médicos más; 2) afecta a la reorganización del servicio de obstetricia, y, en concreto a varias unidades, a varias plantas, a quirófanos etc. (folio 166); 3) No impide al actor realizar intervenciones, aunque reduce su número (pasa de hacer el 50% a hacer casi el 20%).

No aparece, pues, la reorganización como arbitraria, y, por ello no cabe aceptar la infracción del 9.3 citado.

Por lo que respecta a la infracción del artículo 14 de la Constitución Española, no considera esta Sala que exista un trato discriminatorio.

En primer lugar, porque la situación del actor no era igual a la de todos sus compañeros, y en segundo lugar porque lo que se ha hecho no constituye discriminación, pues al recurrente, como a sus otros cinco compañeros, no se les ha dado un trato distinto.

Lo que ha hecho la Administración es destinarlo a consultas y reducirle el número de intervenciones quirúrgicas, si bien manteniendo unos porcentajes muy por encima de sus restantes compañeros.

Por lo que respecta al derecho al honor y a la propia imagen profesional el argumento no es de recibo, pues lo que está diciendo el actor es que el hecho de enviarlo a pasar consultas C.A.E. de Vecindario, que depende del Hospital en el cual el trabaja y el hecho de que haga menos intervenciones quirúrgicas suponen un atentado contra su honor.

La Entidad demandada, hoy recurrida, se ha limitado a reorganizar un servicio, afectando ello a varios profesionales (entre ellos el recurrente) para supuestamente mejorar el servicio y dar una mejor atención a la ciudadanía, en el marco de lo que aparentemente son sus competencias, y ello por si solo no puede implicar un atentado contra el honor y la imagen profesional, máxime cuando el recurrente continúa realizando las labores propias de su profesión de médico especialista.

Por lo que respecta a la infracción del artículo 25 poco comentario merece su mención, pues no hay prueba alguna en autos que permita afirmar que el cambio o traslado a Vecindario sea una sanción o la encubra.

Tal es así que en la argumentación del motivo no se hace mención alguna a la supuesta infracción invocada.

Por lo que respecta a la vulneración del artículo 35 (promoción en el trabajo) es cierto que el recurrente, ha visto reducida el número de intervenciones como consecuencia del cambio, lo que, en principio, podía apuntar en dicha dirección, pero hay que analizar el contexto en que la medida se adopta.

Se trata de conciliar en el servicio la practica de los buenos profesionales, como el recurrente, con la formación de los restantes profesionales; o lo que es lo mismo, el derecho a la promoción en el trabajo del actor con el derecho a la promoción de los demás profesionales que tienen la misma especialidad que él y trabajan en su servicio.

Planteado en estos términos la cuestión no cabe hablar de vulneración del derecho, sino de conciliación del derecho del recurrente, con el de otros compañeros; y ello en beneficio del servicio público de la salud.

Igual rechazo ha de merecer la alegación de vulneración del derecho a la Salud, por las razones ya expuestas, y, además, porque la constitución no lo configura como un derecho de ejercicio individual, sino como un principio rector de la política social, que ha de informar la legislación del país, pero que no reconoce derechos a los individuos en particular.

Por último, y por lo que respecta a la supuesta vulneración de los artículos 3 y 7 de la Ley General de la Seguridad Social cabe señalar en primer lugar que no se trata de derechos fundamentales, y, en segundo lugar, que no alcanza a comprender la Sala en que ha consistido la infracción de estos preceptos que no se indica en el recurso.

Compete al Servicio Canario de la Salud la organización de los Servicios, con respecto de la legalidad.

A la vista de lo actuado no constata la Sala indicio de vulneración del artículo 14 de la Constitución Española, pues no se ha probado que a situaciones iguales se dice tratos distintos.

Lo que si reflejan las actuaciones es la disconformidad del recurrente con el cambio llevado a cabo que alcanza a otros profesionales, pero ello que es legítimo no constituye "per se" vulneración de derecho fundamental alguno.

Por todo ello el recurso ha de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por Juan Miguel , contra la sentencia de fecha 7.6.2002 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de esta Provincia, que confirmamos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cta. número: 3537/000066 0892/03 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300 Euros en la entidad de crédito de BANESTO c/c 2410000066 0892/03 , Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvase las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.