Sentencia Social Nº 298/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2610/2012 de 31 de Enero de 2013

Encabezamiento

18

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

C.J

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 298/13

ILTMO.SR.D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO.SR.D RAFAEL PUYA JIMENEZ

ILTMO.SR.D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA.SRA.Dª.RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

ILTMO.SR.D. JULIO ENRIQUEZ BRONCANO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Treint y uno de enero de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de Suplicación núm. 2610/12, interpuestos por DON Pablo Y ARMIGESA S.A contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SEIS DE LOS DE GRANADA en fecha 27 de Abril de 2012 en Autos núm. 94/12, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Pablo en reclamación sobre DESPIDO contra ARMIGESA S.A y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 27 de Abril de 2012 , por la que estimo en parte la demanda sobre despido nulo o improcedente interpuesta por DON Pablo sobre DESPIDO contra la empresa ARMIGESA, S.A., con intervención del Ministerio Fiscal y, debo declarar y declaro la nulidad del despido efectuado el 15 de diciembre de 2011 con efectos el día 31 de diciembre de 2011, y condeno a la empresa demandada a la inmediata readmisión del actor y al abono de los salarios dejados de percibir desde dicha fecha hasta que la readmisión sea efectiva, a razón de 56'47 euros/día, a excepción del periodo comprendido desde el 21 de marzo de 2012 hasta el 19 de abril de 2012 al que ha renunciado; y desestimo la indemnización complementaria solicitada por el actor, absolviendo a la empresa de la referida pretensión.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-DON Pablo , con DNI núm. NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa ARMIGESA, S.A., con CIF A-18920033, constituida el 26 de noviembre de 2009 por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ARMILLA y la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., constando copia de la nota simple del Registro Mercantil a los folios 919 a 930, con domicilio actual en Plaza de la Constitución s/n de Armilla (Granada), dedicada a la Recogida tratamiento y eliminación de residuos y adjudicataria del servicio de limpieza viaria y recogida de residuos sólidos urbanos en la localidad de Armilla (Granada); con antigüedad desde el 1-01-2010 con la categoría profesional de Peón Especialista realizando funciones de conductor de máquina barredora, constando las hojas de ruta de los servicios prestados por el actor durante todo el tiempo de prestación de servicios a los folios 281 a 860 (desde el 2-1-2010 hasta el 31-12-2011), y salario último percibido de la paga extra de diciembre de 2011 de 1.246'90 euros, folio 886, si bien el importe mensual que se le ha venido abonando al actor (con excepción de los meses de noviembre y diciembre al descontarse los días de participación del actor en huelga) ascendía a 1.452'01 euros/mensuales, por los conceptos siguientes: 761'41 euros de salario base, 152'28 euros de plus tóxico- peligroso-penoso, 19'32 euros de plus de transporte cotizable, 412'50 euros de productividad y 106'50 de plus de transporte no cotizable; folios 888 a 904. El salario diario a efectos de despido asciende a 56'47 euros.

Las jornadas de huelga, por impago de salarios, tuvieron lugar los días 10, 11, 14, 19 y 21 de noviembre de 2011, y 5, 7, 8, 9 y 11 de diciembre de 2011; y, el actor participó en la huelga los días 11, 14 y 19 de noviembre, y 5 y 7 de diciembre, de 2011.

La relación laboral se ha formalizado en virtud de los contratos de trabajo temporales obrantes a los folios 933 a 941 y sus prórrogas, que se dan por reproducidos, siendo el primero eventual por circunstancias de la producción concertado para atender a las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o excesos de pedidos consistentes en incremento de trabajo por implantación del Servicio de Recogida de basura, limpieza viaria y mantenimiento de jardines de Armilla hasta la reorganización del servicio (desde el 1-01-2010 hasta el 31-03-2010, con una prórroga hasta el 30-06-2010); y, el segundo, para obra o servicio determinado para la puesta en marcha y optimización del personal del servicio de limpieza del municipio de Armilla (desde el 1-07-2010 con duración hasta el 30- 06-2011, prorrogado en tres ocasiones, la última prórroga hasta el 31-12-2011).

Consta a los folios 25 a 57 la consulta de situaciones laborales del actor, y a los folios 120 a 141 el Informe emitido por la TGSS de la vida laboral de la Empresa. Se dan por reproducidos. Consta al folio 911 certificado de empresa.

Es de aplicación a la relación laboral el Convenio colectivo del sector de limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado de la Provincia de Granada, en cuyo artículo 22 dentro del Grupo de operarios distingue entre otras las categorías de:

Conductor o maquinista, como el que en posesión del carné de conducir correspondiente, tiene los conocimientos necesarios para ejecutar toda clase de reparaciones, que no requieren elementos de taller, cuidará especialmente de que el vehículo o máquina que conduce salga del parque en las debidas condiciones de funcionamiento; tiene a su cargo la conducción y manejo de las máquinas o vehículos remolcados o sin remolcar propias del servicio; se responsabilizará del entretenimiento y adecuada conservación de la máquina o vehículo que se le asigne, así como de observar las prescripciones técnicas y de funcionamiento de los mismos.

Peón especializado, el dedicado a determinadas funciones que sin constituir un oficio exigen, sin embargo, cierta práctica y especialidad.

2º.-Al actor se le comunicó el fin de la relación laboral el 15-12-2012 con efectos del día 31-12-2011.

Constan en autos los contratos temporales formalizados por la demandada desde el 1 de diciembre de 2011 hasta el 21 de marzo de 2012, folios 144 a 272, que se dan por reproducidos, expresando como causa de la duración temporal 'incremento puntual del trabajo en el servicio de mantenimiento de jardines de Armilla', 'incremento puntual de trabajo en el servicio de recogida de RBU y limpieza viaria de Armilla', 'refuerzo del servicio de recogida de RBU y limpieza de Armilla por temporada alta de caída de la hoja', 'refuerzo del servicio por caída de hoja' y, 'refuerzo del personal en la recogida de RBU y limpieza viaria de Armilla por repaso del servicio'.

En la huelga participaron todos los trabajadores que prestan el servicio de limpieza viaria y de jardines de Armilla, en total 31 trabajadores, a excepción del Capataz, y el actor de forma más activa a excepción de los días en los que cubría servicios mínimos, y que de la plantilla la empresa le ha comunicado ya el cese de la relación laboral a 15, incluido el actor, según van finalizando los periodos contemplados en los contratos temporales o sus prórrogas, que tenían formalizados.

Los contratos temporales que está formalizando la empresa desde el 1 de diciembre de 2011 para desempeñar las mismas funciones de aquellos, se realizan con nuevos trabajadores.

3º.-Disconforme con la resolución extintiva, presentó el actor el 10 de enero de 2012 papeleta de conciliación por despido ante el CMAC celebrándose el acto de conciliación el 27 de enero de 2012 con resultado SIN AVENENCIA, folio 6. En la misma fecha presentó papeleta de conciliación por reclamación de cantidad, con igual resultado, folio 7.

El actor interpuso la demanda rectora de las presentes actuaciones el 31 de enero de 2012, por despido con vulneración de derechos fundamentales acumulando reclamación de cantidad en concepto de diferencias salariales por importe de 16.937'41 euros, solicitando la declaración de nulidad del despido y la indemnización derivada por la vulneración de derechos fundamentales de 4.000'00 euros, y subsidiariamente la improcedencia del despido con la indemnización inherente; con abono de los salarios de tramitación. Así como la declaración del derecho a percibir la cantidad reclamada por los conceptos que detalla en la demanda.

En la sesión de fecha 21-03-2012 se acordó la desacumulación de la acción de reclamación de cantidad a petición de la demandada y del Ministerio Fiscal y sin oposición del actor, por la existencia del procedimiento de conflicto colectivo en trámite de Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo interpuesto por la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Social de Granada del TSJA de fecha 21-12- 2011, folios 58 y ss.

El actor ha renunciado a los salarios de tramitación que, en su caso, pudieran corresponderle en el periodo comprendido desde el 21-03-2012 hasta el 19 de abril de 2012.

La empresa en el trámite de conclusiones expresa que de estimarse la improcedencia OPTA POR LA INDEMNIZACIÓN.

El Ministerio Fiscal informó en el trámite de conclusiones que existen indicios de vulneración del derecho de huelga del actor solicitando la declaración de nulidad del despido.

4º.-El testigo propuesto por la demandada es el Capataz que, en síntesis, afirma que el actor trabaja desde enero de 2010, que es conductor de barredora y como todos los que tienen barredora su contrato es como Peón especialista.

A propuesta del actor interviene como testigo el Representante sindical de UGT del Ayuntamiento de Armilla, funcionario, que afirma que a la huelga fueron todos incluido el actor; que la huelga es porque la empresa no paga los salarios por falta de pago del Ayuntamiento a la empresa; que hasta enero de 2010 el servicio lo tenía el Ayuntamiento y los conductores de recogida de basura eran conductores, no había Peones, tenían la categoría de Oficial; que se está despidiendo a la totalidad de la plantilla y la van sustituyendo, no es por producción porque las necesidades son las mismas.

5º.-El actor percibe la prestación de desempleo desde el 16-01-2012, folio 25 que se da por reproducido.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Pablo Y ARMIGESA S.A, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia que ,con estimación parcial de la demanda, declaraba despido nulo el cese del actor por la empresa Armigesa SA a la que condenaba a la inmediata readmisión del actor con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectos de dicho cese hasta la efectiva readmisión a razón de 56,47 euros día excepción del periodo comprendido entre el 21 de Marzo del 2012 hasta el 19 de Abril del mismo año a los que ha renunciado quien acciona y absolviendo a la empresa, por otra parte, de la indemnización complementaria pretendida, se alzan las dos partes procesales en sendos recursos en los que:

A.- Por el trabajador, tras solicitar la nulidad de actuaciones, en sus dos motivos siguientes y por el cauce procesal de la letra c) del Art. 193 de la L.R.J.S . censura el derecho aplicado en la sentencia en aras de obtener una resolución en la que se declare que el salario a efectos de despido es de 102,37 euros/día condenando al pago de los salarios de tramitación sobre dicho módulo.

B.-Por su parte la empresa Armigesa SA, tras pretender la modificación de los hechos probados, denuncia en sus dos siguientes motivos la aplicación del Derecho con la finalidad de que se reconozca la extinción de la relación laboral o, subsidiariamente, la improcedencia del despido.

Pues bien, ha de analizarse el recurso interpuesto por el trabajador por claras razones sistemática para, posteriormente, entrar a conocer del de la empresa.

SEGUNDO.-Entrando a conocer de la nulidad de actuaciones, primer motivo del recurso de los articulados por el trabajador, basa dicha pretensión en la vulneración de los Arts 97.2 y 107.a) en relación con la Jurisprudencia que cita ( STS 19/10/2007 . Argumenta que la sentencia no ha dado repuesta a la categoría profesional del trabajador y del salario que le corresponde con arreglo a ella por lo que entiende han de reponerse los autos a momento anterior a dictar sentencia para que la Magistrada entre a analizar de dichos extremos. Pues bien, en cuanto a éste objeto, inciso a) del Art. 191 L.P.L .,reponer las actuaciones al estado que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, la abundante jurisprudencia del TC, TS, TCT y Salas de lo Social de los T.S.J.,viene insistiendo en que para que se produzca la prevención aquí contemplada es necesario, entre otros requisitos, que se hayan infringido normas del procedimiento que hayan provocado indefensión lo que, en éste caso, no sucede. Es bien cierto que nuestro TS, entre otras en sentencia de 12-7-2006, rec. 2048/2005 rechaza, por un lado, la existencia de una acción de clasificación profesional acumulada a la de despido pero permite, entendiendo no se ejercita tal acción cuando no se ha ejercitado ninguna acción de clasificación profesional, porque no se pide el reconocimiento a favor de la actora de una categoría profesional superior en virtud del llamado principio de equivalencia función/categoría, sino que lo que se pide es algo muy distinto en el plano jurídico, que las indemnizaciones por despido se calculen sobre el salario que, en virtud de las normas aplicables, correspondía a las funciones que efectivamente venía desempeñando la trabajadora, y ésta es una pretensión propia del proceso de despido que ha de resolverse en él, no produciéndose en estos casos una acumulación de acciones, sino la presencia en el orden de las decisiones propio de una controversia por despido de una cuestión prejudicial en la que han de tomarse en cuenta las normas sobre clasificación profesional Termina la sentencia argumentando que, a tenor del Suplico parece llevar razón la Juzgadora cuando expresa que se trata de una 'acción de clasificación profesional'. Es decir, podría ser éste el caso que nos ocupa por cuanto el Suplico pide un pronunciamiento sobre clasificación profesional lo que daría la razón a la juzgadora y, por otro lado, de tratarse de un encuadramiento con incidencia en el salario que es modulo para la indemnización por despido, es claro que la Magistrada razona sobre el mismo. No se tratan de alterar hechos probados por lo que la categoría de quien acciona es, como se razona en la sentencia combatida, la de peón especialista para la que fue contratado si bien, hecho probado primero, realiza funciones de conductor de maquina barredora. En dicho orden de cosas razona que salario percibía y cual percibe, superior a aquel, por lo que los hechos probados son completos y exhaustivos. De entender el recurrente que el salario es distinto bien ha podido, a través de la revisión histórica, desvirtuar los cálculos que realiza la Juzgadora en el ordinal primero de los hechos probados. Este motivo no podía alcanzar éxito.

TERCERO.-Se denuncia, en el segundo de los motivos, la infracción del Art. 39.3 y 56.1 b). Pues bien, ciertamente que el precepto que transcribe, primero de los que cita como violados, se refiere a la retribución del trabajador y ésta debe corresponder a las funciones que realiza pero, dicho lo anterior, ha de reiterarse lo expuesto en el Fundamento Jurídico que precede. Insiste en que solicitó que, a efectos de despido, la categoría del actor era la de conductor debiendo entenderse, como se dijo, que era una cuestión de encuadramiento y a los efectos de determinar el salario y no de una clasificación profesional. Pero ello no se ajusta a la realidad en tanto es una acción no acumulable a la que da inicio al proceso. Por ende no puede declararse, como pide en el Suplico, tenga la categoría profesional que dice sino que lo es la de peón especialista para la que fue contratado. En cuanto al salario la Magistrada analiza las nóminas de quien acciona, las restantes pruebas practicadas y concluye, hecho probado primero, que 'el salario diario a efectos de despido asciende a 56,47 euros'. La parte no combate éste antecedente por lo que la Sala, en aras de la congruencia, no puede partir de premisa distinta. Este motivo, al carecer de soporte fáctico, no podía alcanzar éxito.

CUARTO.-En el siguiente de los motivos denuncia la infracción de los Arts 56.1 a ) y 56.1 b) del E.T . así como la Jurisprudencia contenida en las sentencias del TS de 25/02/1993 , 21/12/2009 y la de 6 de Julio del 2004 . Desde dicha perspectiva censura el contenido del Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia combatida y aduce que, en el acto del juicio, se acordó desacumular de la acción de despido la de reclamación de cantidad al poder venir afectada ésta por un procedimiento de Conflicto Colectivo que pende ante el TS (HP 3) y ello sin la oposición de la parte actora por lo que las diferencias salariales, caso de realizar funciones de superior categoría y determinar cuales son las percepciones económicas que puedan corresponderle, se ventilarán en el proceso donde se ejercite la acción que se desacumuló de la iniciadora del proceso. Es la acción de despido la que se analiza y a lo largo de los antecedentes de hechos probados se evidencia cual es el salario día de quien acciona a los efectos de despido. Se dice, en la primera de las sentencias del Alto Tribunal que cita, la del año 1993, que el salario regulador de la indemnización por despido es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresas' y ello es exacto pero no lo es menos, como se dijo, que la Magistrada ha determinado al cuantía de lo que percibía el trabajador en el momento de su cese y dicho dato, que no ha tratado de alterarse por quien recurre, vincula a éste Tribunal. No se discute ahora si el trabajador realiza funciones y ostenta una categoría superior a la que le es reconocida y que, lógicamente, generaría derechos económicos distintos ni tan siquiera, antigüedad o circunstancias distintas a las que toma como punto de partida la resolución judicial por lo que la Sala, evitando una decisión incongruente, no puede establecer conclusiones que sean contrarias o diferentes a las premisas que conforman el silogismo en que la decisión judicial consiste. No se pretende modificar los hechos probados y éstos, que fueron punto de partida de la resolución que se combate, también lo son de ésta. De fijarse otra suma como salario diario a efectos de despido se incurriría en la incongruencia de expresar, en la Fundamentación Jurídica y parte dispositiva, algo contrario a lo tenido como verdad formal en los hechos probados. Este motivo tampoco podía alcanzar éxito.

QUINTO.-Analizando el recurso planteado por la empresa por ésta se pretende, en primer lugar y con amparo en la letra b) del Art. 193 de la L.R.J.S ., se modifiquen los hechos probados y, concretamente, los siguientes:

A.- En el ordinal segundo para que se elimine, en lo tocante a la participación en la huelga de todos los trabajadores que prestan el servicio de limpieza viaria, la frase que dice:

' y el actor de forma más activa'.

B.-En el hecho probado cuarto trata de adicionar el siguiente párrafo:

'tanto antes como después de la huelga han existido extinción de la relación laboral y contrataciones de trabajadores'.

C.- En el mismo antecedente se amplié el paf. segundo con la finalidad que diga:

'El Sindicato U.G.T. fue promotor de la huelga y de contestaciones y protestas en día de huelga'.

Es evidente que dichas alteraciones fácticas no pueden alcanzar éxito. En éste orden de cosas no ha de perderse el Norte de que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

Y 5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

Y en éste caso, por razones diversas, no puede modificarse el relato histórico desde el momento que, en sus dos primeros pedimentos no cita prueba documental o pericial que avale ni la supresión ni la adición y, por otra parte, incluso de evidenciarse tales extremos, son absolutamente irrelevantes. Igual intrascendencia lo es el Sindicato que dice fue promotor de la huelga siendo así que, por otra parte, basa la modificación en una prueba, testifical, que es inhábil a los fines postulados.

El relato de hechos probados debe quedar inalterado.

SEXTO.-Se denuncia, por el cauce procesal de la letra c) del Art. 193 de la L.R.J.S., la infracción del RT 15.5 y 49 del E.T ., Ley 35/2010 disposición transitoria 2, Ley 43/2006 disposición transitoria 2,RDL 10/2011 , Art. 5 modificado por el RDL 3/2012 Art. 17. Argumenta, para justificar su reproche, que la extinción de la relación laboral fue ajustada a Derecho razonando que, suspendida la disposición que otorga fijeza a los trabajadores que estuvieren contratados mas de 24 meses en un periodo de 30 meses, por dos o mas contratos temporales, la contratación del actor y del resto de los trabajadores fue ajustada a las necesidades de la empresa a la vista de la puesta en funcionamiento del servicio de limpieza y recogida en la Ciudad de Armilla no siendo realizado su contrato en fraude de ley. Pero es claro que dicho servicio de limpiezas de una Ciudad no se crea en un determinado año y es una necesidad permanente de la 'empleadora sin perjuicio' de lo que no se trata, que acuda a la contratación de empresas que lo realicen o que sea con su propio personal. Estas son problemáticas distintas a las que son tomadas en cuenta por la resolución judicial que parte, no especificándose en los hechos probados la causa de la temporalidad, que el contrato ha de considerarse indefinido por tratarse de una necesidad de la empresa y por no destruirse la presunción de 'contrato indefinido prevista en el Art. 15 del E.T ..En su Fundamentación Jurídica (FJ 3) si plasma como causa de dicha duración limitada en el tiempo la de 'incremento del trabajo por implantación del Servicio de recogida de basuras.....',lo que en el segundo contrato se especifica como 'para la puesta en marcha y optimización del servicio de limpieza del municipio de Armilla' o 'incremento puntual del trabajo en el servicio de mantenimiento de jardines' expresando la sentencia, en éste lugar aun cuando con valor de dato objetivo, que la empresa ha indicado en todos sus contratos concertados desde el 2011 a Marzo del 2012, aquel 'incremento puntual a que se hizo referencia...'. No, la vaguedad del enunciado del contrato se opone a la temporalidad recogida en el Art. 15 del E.T . que, por un lado, establece la preferencia por el contrario 'indefinido' y, por otro, exige 'la constancia de la causa de temporalidad' lo que, en éste caso, no sucede. El contrato es indefinido y por ende, la ruptura del vinculo, no puede clasificarse de forma distinta a como lo ha sido en la decisión judicial combatida. El referido cese es despido.

SEPTIMO.-Finalmente, con el mismo amparo procesal, denuncia la infracción del Art. 55.5 del ET así como del Art. 24 de la C.E . Expresa que no ha vulnerado el derecho a la huelga de los trabajadores y que la extinción de la reacción laboral se debió a la expiración del termino del vínculo. Pero es lo cierto que la causa de temporalidad, como se expuso, se opone a las normas referidas en el ET para la contratación temporal por cuanto, como es doctrina Jurisprudencial constante, siendo la presunción legal la de 'contrato indefinido' no puede burlarse tal prevención sobre la base de contrataciones temporales sin causa identificada y existente. En dicho sentido, la STS de 6 de marzo de 2007, Rec. 4141/2006 incide en que 'Muy singularmente se ha destacado la esencialidad de la identificación, porque al resultar decisivo que se acredite la causa de la temporalidad, de ahí la trascendencia de que se cumpla la previsión legal -Art. 2.2 a) de los RRDD citados- que impone la obligación de identificar en el contrato, con toda claridad y precisión, cuál es la obra concreta o el servicio determinado que lo justifican. Esta Jurisprudencia Unificada, referida al contrato para obra o servicio determinado, es extrapolable al caso que se analiza sin que pueda considerarse que aquellos objetos que, según la empresa motivaban la contratación fueran reales. No, se trataba de cubrir necesidades permanentes de la empresa y no es dable formalizar contratos temporales, sucediéndose en el tiempo mediante nuevos contratos, para cubrir aquellas. Buena prueba es que el cese de quien acciona es seguido, lo que implica que no se ha alterado la necesidad de su trabajo, por contrataciones para el mismo fin. La Magistrada parte y hace suyo del 'indicio' aportado por el actor de la vulneración del derecho fundamental a la huelga sin que la empresa, a lo que venia obligada, justifique que la decisión extintiva tiene causa distinta a 'represaliar' tal conducta. En dicho orden de cosas, en materia de lesión de derechos fundamentales, la STC 171/2005 , determina la importancia que en relación a su tutela tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba, aludiendo a su anterior doctrina, sentada en la STC 87/2004, de 10 de mayo , conforme a la cual 'la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones del trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los artículos 96 y 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral EDL 1995/13689 ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre ; 47/1985, de 27 de marzo ; 114/1989, de 22 de junio ; 21/1992, de 14 de febrero ; 266/1993 de 20 de septiembre ; 180/1994, de 20 de junio ; y 136/1996, de 23 de julio ).'. Es decir, basta que el trabajador justifique 'indiciariamente' que la decisión empresarial ha adoptado una medida contraria a sus derechos por el ejercicio de un derecho fundamental para que, como consecuencia directa, se traslade la carga de la prueba a la demandada y ésta, como es lógico, debe justificar que la medida no tiene aquel 'origen' o no es 'represalia' de la conducta del trabajador.

Respecto a qué deba entenderse por tal prueba indiciaria, la doctrina constitucional ha precisado que se trata de un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto empresarial, sin que pueda consistir en la mera alegación de la vulneración constitucional, debiendo 'permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido' ( SSTC 114/1989, de 22 de junio ; 21/1992, de 14 de febrero ; 266/1993, de 20 de septiembre ; 180/1994, de 20 de junio ; y 85/1995, de 6 de junio , citadas por la STC 171/2005 ). Más recientemente, la doctrina constitucional ha precisado que 'el demandante que invoca la regla de la inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta entorno a los indicios de la existencia de discriminación', y 'alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales, y serias, para calificar de razonables y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios' ( STC 2/2009 , con cita de las SSTC 183/2007, de 10 de septiembre ; 168/2006, de 10 de noviembre ; 17/2005, de 1 de febrero ; 74/1998, de 31 de marzo ; y 29/2002, de 11 de febrero ).

Este es el caso donde el actor prueba la existencia de dicho indicio, que la Magistrada tiene como real, verdadero y existente sin que la contraparte, empresa, justifique que el cese acordado está basado en causa alguna.

La sentencia es conforme a Derecho por lo que, con desestimación de ambos recursos, debe ser confirmada. Dese a las sumas consignadas destino legal y se condena a la empresa a pagar los honorarios del Letrado opositor a su recurso en la cuantía de 150 euros.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por DON Pablo Y ARMIGESA S.A contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SEIS DE LOS DE GRANADA en fecha 27 de Abril de 2012 , en Autos seguidos a instancia de DON Pablo en reclamación sobre DESPIDOcontra ARMIGESA S.A, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Procede la perdida de los depósitos y consignaciones efectuados por la recurrente para interponer el presente recurso de suplicación a los que se le dará el destino legal oportuno debiéndose abonar los honorarios del letrado del trabajador opositor al recurso de la empresa en la suma de 150 euros.

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa- habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.(nº recurso y año) Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.