Sentencia Social Nº 298/2013, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 297/2013 de 07 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTORIANO CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a SIETE DE NOVIEMBRE de dos mil trece .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 298/2013

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA AMAIA IRIGOYEN ROITEGUI , en nombre y representación de DON Luis Pedro , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra, se presentó demanda por DON Luis Pedro , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se le reconozca afecto a una Incapacidad Permanente Absoluta, para todo tipo de trabajo, derivada de enfermedad común, y con derecho al percibo de una pensión vitalicia del 100% de su base reguladora de 1.920 € mensuales, 14 veces al año, más los incrementos inherentes a la misma, y con efectos desde el 20 de julio de 2012. Y subsidiariamente, se le reconozca afecto a un aipt, para su profesión habitual de Vendedor Ambulante, con derecho al percibo de una pensión vitalicia del 55% de su base reguladora de 1.920 € mensuales, 14 veces al año y con efectos desde el 20 de julio de 2012.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando la demanda sobre reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total, derivada de enfermedad común, deducida por Luis Pedro contra Instituto Nacional de Seguridad Social ,debo absolver y absuelvo a dicha entidad gestora demandada de las pretensiones frente a ella deducidas, confirmando la resolución administrativa impugnada.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- El demandante D, Luis Pedro nació el NUM000 de 1962 y es encuentra afiliado a la seguridad social en el régimen especial de trabajadores autónomos con nº de afiliación NUM001 de profesión habitual vendedor ambulante de ropa.- SEGUNDO.- Al demandante se le diagnosticó en el año 2005 de un adenocarcinoma de páncreas, comenzando el 13 de septiembre de 2005 un proceso de incapacidad temporal, y tramitándose el correspondiente expediente de incapacidad permanente en el que el Inss dictó resolución el 7 de junio de 2007 por la que denegaba la prestación de incapacidad permanente, Previamente, en dicho expediente, el actor había presentado el 24 de mayo de 2007 un escrito de alegaciones, en el que indicaba que mostraba su disconformidad con una propuesta de invalidez permanente que formula la entidad gestora al no ajustarse 'a la realidad del estado actual de sus lesiones y la capacidad física del alegante' . Se acompañaba de un informe del departamento de oncología de la clínica universitaria de 20 de abril de 2007 en el que se hacía constar que ante la mejoría clínica reciente no existía inconveniente en su reinserción en la vida laboral, y el actor manifestaba que efectivamente había reiniciado la actividad laboral, comprobando que ' aunque en la actualidad no puede realizar labores fundamentales de su profesión de vendedor ambulante, sí puede realizar y está realizando las labores de dirección, administración y gestión, y también labores simples de venta al público de prendas confeccionadas como simple dependiente, pero no puede por momentos realizar aquéllas labores de esfuerzo, como carga descarga de la furgoneta dónde se transportan las prendas y el montaje del puesto de mercado'.-El actor terminaba por solicitar en su escrito alegaciones que se declarase que actualmente no se encontraba con lesiones susceptibles de una invalidez permanente o subsidiariamente, que se le reconociese en situación de incapacidad permanente total.- La resolución que dictó la entidad gestora a la vista de ese escrito de alegaciones denegatoria de cualquier grado de incapacidad permanente, adquirió firmeza.- TERCERO.- El 17 de enero de 2012 el actor inició nuevo proceso de incapacidad por la contingencia de enfermedad común, y se tramitó nuevo expediente de incapacidad permanente en el que el Inss, previa propuesta del Evi de fecha 20 de junio de 2012, dictó resolución el 1 de agosto de 2012, denegando el reconocimiento de cualquier grado de incapacidad permanente por considerar que las lesiones que afectan al actor no se han agravado sustancialmente.- Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución del Inss de fecha de salida 25 de septiembre de 2012.- Las lesiones que presenta el demandante y el menoscabo funcional que le producen son las siguientes:

neoplasia maligna de páncreas diagnosticada en septiembre de 2005, que exigió tratamiento con quimioterapia e intervención quirúrgica, y con cuadro estabilizado desde entonces, sin signos de recidiva de la enfermedad neoplásica.

dispepsia severa .

diabetes

cansancio crónico y estado de ánimo bajo, sin tratamiento.

Como consecuencia de las dolencias que afectan al demandante está limitado para realizar tareas que requieren esfuerzos físicos moderados o severos,- CUARTO.- La base reguladora de la incapacidad permanente absoluta y total derivada de enfermedad común es de 2.216, 61 euros al mes, y la fecha a efectos económicos la de la baja efectiva en el régimen especial de trabajadores autónomos, al continuar el actor de alta en dicho régimen especial, siendo el porcentaje de la prestación de incapacidad permanente total el 55 %, extremos respecto de los que las partes han manifestado su conformidad para el caso de que se estime cualquiera de las pretensiones deducidas por el demandante, al igual que con el plazo de revisión de dos años.- En el año 2007 la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente que correspondía al demandante era de 669,13 euros al mes, de conformidad con las cotizaciones que realizaba en el periodo computable.'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados, y el segundo, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción por aplicación indebida o errónea, de lo preceptuado en los artículos 143 , 136 y 137.4 y 5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 , y artículo 17 y siguientes de la Orden de 18 de enero de 1996 , artículo 53 de la Ley 7/1996, de 25 de enero, de Ordenación de Comercio de Minoristas y demás concordantes.

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social demandado.

Fundamentos

PRIMERO: El trabajador demandante, de profesión habitual vendedor ambulante de ropa; inicia un expediente de incapacidad permanente por la contingencia de enfermedad común, que fue resuelto negativamente por resolución con fecha de salida 1 de agosto de 2012, previa propuesta del EVI de 20 de junio de 2012. Previamente se le tramitó al demandante un expediente de invalidez por las mismas causas, resuelto por resolución de 7 de junio de 2007 que le denegó la incapacidad permanente

Interesa en el presente procedimiento se le reconozca una incapacidad permanente absoluta, subsidiariamente total, derivada de enfermedad común; siendo la patología que con carácter principal afecta a la parte actora, neoplasia maligna de páncreas intervenida en su día quirúrgicamente, sin signos de recidiva, dispepsia, diabetes, cansancio y bajo estado de ánimo.

La pretensión es desestimada en instancia y no se considera al demandante afecto a una incapacidad permanente absoluta o total, pues se entiende que las patologías alegadas desde el año 2007 hasta la actualidad no han sufrido ninguna variación significativa, con especial referencia a los informes de la clínica universitaria que le tratan de su neoplasia, que coinciden con el informe de la entidad gestora. Subrayándose que desde 2007 el actor ha elevado sustancialmente su base de cotización hasta la máxima, y que en 2007 -concluido su tratamiento de la dolencia páncreas, no reproducida- había presentado un escrito indicando que puede desempeñar las tareas de su profesión habitual, en labores de gestión, dirección, y administración, y también de venta al público, configurando el perfil de un trabajador autónomo, en unas labores compatibles con sus dolencias.

Sentencia frente a la que la demandante interpone el presente recurso de suplicación.

SEGUNDO. El motivo primero, formulado por la representación del la trabajador, al amparo del Art. 193 B) LJS, interesa la modificación del hecho probado primero, conforme al cual se entiende que la profesión habitual del demandante como vendedor ambulante de tejidos y ropa con furgoneta (folios 27, 42, 160 y 213), tal como se definen en la ley 7/1996 de 15 de enero de ordenación del comercio minorista y normas autonómicas, comportan para un vendedor en mercados y mercadillos, ocasionales o periódicos, montar y desmontar la tienda, cargar y descargar productos, subrayándose en diversos lugares que su trabajo es a la intemperie, en el que se le contraindican cambios drásticos de temperatura, porque es frecuente en él procesos febriles.

Modificación de hechos que debe ser rechazada. La sentencia concluye con toda claridad que la neoplasia maligna de páncreas intervenida en su día quirúrgicamente, sin signos de recidiva, dolencia mas significativa del demandante a efectos de la incapacidad, no ha sufrido agravación alguna, y que en todo caso no le impide realizar las tareas fundamentales de su profesión, puesto que él mismo ha definido un perfil mas leve de su actividad referido a labores de gestión, dirección, y administración, y también de venta al público. No suponen en definitiva actividad de esfuerzo que ciertamente se reconoce limitada al actor, en labores de descarga o montaje del puesto, en negocio en el que hay que verosímilmente entender que se realiza en un contexto familiar, que habilita una ayuda en las tareas mas difíciles. Y así se perfila en el escrito del demandante que obra al folio 106, y esa configuración de su tarea profesional coincide además con un perfil netamente diferenciado de sus bases de cotización, radicalmente triplicadas.

El informe de medicina interna de 15 de marzo de 2011, si bien reconoce perdida de peso y episodios de fiebre puntual, destaca buen estado general, el informe de la Clínica Universitaria de 26/01/2012, destaca el correcto hábito deposicional, molestias erráticas que ceden con descanso, los TAC de abdomen y tórax no encuentran cambios significativos, recomendando suplemento nutricional, y sin que se detecten tampoco cambios significativos en las revisiones anteriores de 15 de febrero de 2011 y 21 de enero de 2010, informes médicos de revisión, no de incidencias agravatorias, que sitúan sus dolencias en el mismo contexto anterior, y que parecen ratificar las conclusiones del informe del EVI de 18/07/2012, que sin perjuicio de reconocerle limitado en actividades que requieran esfuerzos físicos, aunque fueran moderados, constata que no se aprecian signos de progresión en la enfermedad. Y el informe de los Drs. Leticia y Jesús , ratificado en juicio por la Dra. Leticia , de 21 de agosto de 2012, subraya en su juicio clínico que sus dolencias le impiden actividad de esfuerzo, que en el perfil de actividad ordinaria -que el propio trabajador ha definido- no están presentes de modo sustancial y continuado. Se habla por la perito en el juicio oral de agravamiento en la astenia pero moderado (grado 2) y de la aparición de fiebres, pero que no parece que por sí mismas puedan considerarse agravación sustancial y que son compatibles con periodos de IT.

TERCERO: El mismo motivo primero, en su apartado B, formulado igualmente al amparo del mismo Art. 193 B) LJS, pretende agregar al relato de hechos una supuesta agravación sustancial de sus dolencias, y compara la descripción de sus dolencias en 2007 tal como se definen en le folio 118, Adenocarcionoma de páncreas, estadio T3, con el de 2012 se le diagnostica Neoplacia Maligna de páncreas. Dispepsia severa, Diabetes, cansancio crónico. Estado de ánimo bajo. Sintomatología de cansancio precoz, malestar inespecífico, y delgadez extrema. Y se reconoce que el paciente está limitado para realizar tareas que requieran esfuerzos físicos moderados y severos.

Pero parece obvio que no basta comparar la redacción de los dictámenes respectivos del EVI para deducir la agravación desde el punto y hora que en el dictamen del EVI de 18/07/2012, no se le ha reconocido incapacidad alguna. Y dado que el informe del EVI de 19/04/2007 aparece en su resolución misma, es difícil concluir que no tuviera en 2007 las dolencias de dispepsia, diabetes y cansancio que se le describen en 2012, desde el punto y hora que la diabetes se atribuye al tratamiento de su Neoplasia y que el cansancio crónico es habitual en los largos y dolorosos tratamientos de la afección descrita.

Se subraya también que el actor ha sufrido diversos procesos de Incapacidad Temporal desde el 2008, sobre todo en época invernal, que le han impedido trabajar. Ha padecido procesos febriles, que parecen hacerse mas persistentes y graves, y presenta una pérdida de peso de 22 Kgs. (folios 43, 96,143 y 160). Motivo que no pueden prosperar en cuanto que las apreciaciones médicas de la Clínica Universitaria y también el propio informe del EVI, refieren que no se aprecia en el actor una agravación sustancial. Y que justamente la capacidad reconocida no es incompatible con procesos de incapacidad temporal en momentos de agravamiento de los síntomas o dolencias

CUARTO: Y con ello cae por su base el motivo segundo en cuanto reitera los mismos argumentos, como infracción de los Art 136 y Art. 137.4 de la LGSS , en el que insiste en el déficit de fuerza y actividad de esfuerzo infracción de la Orden de 1-8-1-96, y Art. 53 de la Ley 7/1996, de 25 de enero, de Ordenación de Comercio Minorista y demás concordantes, y agravamiento significativo de 2007 a 2012.

En el presente caso el relato de instancia en ambas cuestiones (dolencias en relación con las funciones) se basa en una valoración conjunta de la prueba presentada en autos, y ha sido detalladamente debatida en autos. En el informe de valoración médica que justifica el dictamen propuesta de la entidad gestora, parece ratificado por informes médicos de la sanidad publica y de la Clínica Universitaria, antes referidos, parece acreditarse una capacidad compatible con una profesión habitual que no parece exigir de modo continuo esfuerzos extraordinarios, Y en todo caso las valoraciones coincidentes de la entidad gestora y del juez de instancia, no parece que quedan desacreditadas en suplicación con elemento fehaciente que ponga de manifiesto de modo indubitado el error en las apreciaciones referidas.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la representación letrada de DON Luis Pedro , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra en el procedimiento nº 1170/12, seguido a instancia de dicho recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, confirmando la resolución de instancia.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.