Sentencia Social Nº 298/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 116/2014 de 11 de Febrero de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 116/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/002776

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0002776

SENTENCIA Nº: 298/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a once de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por INTEREMPLEO ETT S.L. y XTI DESARROLLO COMERCIAL S.L.,contra la sentencia del Juzgado de lo Social número tres de los de Bilbao, de fecha diez de septiembre de dos mil trece , dictada en los autos núm. 278/13, seguidos a instancia de Dª Modesta frente a los ahora recurrentes y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre despido (DSP).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).-D. Modesta ha prestado servicios para la empresa XTI Desarrollo Comercial S.L., con las siguientes circunstancias reconocidas por la mercantil: categoría de dependienta, a jornada completa de 40 horas semanales, y antigüedad de la última nómina de 3.9.2012. La trabajadora ha suscrito los siguientes contratos:

1º Con fecha 1-12-11 contrato temporal por obra o servicio determinado, a tiempo parcial, quince horas a la semana, con la empresa 'XTI Desarrollo Comercial S.L.', en cuya clausula sexta se estableció como objeto: 'La realización de la obra o servicio mientras dure la campaña de Navidad 2011/2012, teniendo dicha obra autonomía sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa'. Dicho contrato permaneció vigente hasta el 29-2-12.

2º Con fecha 1-3-12, contrato temporal eventual por circunstancias de la producción, con la empresa 'XTI Desarrollo Comercial S.L.', en cuya clausula sexta se estableció como objeto: 'Atender las exigencias circunstanciales del mercado acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en Debido a una acumulación temporal de tareas por temporada de primavera-verano 2012'. Dicho contrato tenía una duración inicial desde el 1-3-12 hasta el 31-5-12. Asimismo dicho contrato inicialmente fué a tiempo parcial de quince horas a la semana, aunque por documento de fecha 1-5-12, se comunicó que la actividad se iba a realizar a tiempo completo, en jornada de lunes a sábado.

3º Con fecha 1-6-12, fuè suscrita prórroga de tres meses hasta el 31-8-12, con la empresa 'XTI Desarrollo Comercial S.L.'

4º Con fecha 3-9-12 contrato temporal eventual por circunstancias de la producción, a tiempo parcial por 20 horas semanales con la empresa 'Interempleo ETT S.L.' en cuyas cláusulas se estableció: Supuesto de Celebración de Trabajo Temporal: 'Atención a los clientes del establecimiento para la venta de calzado y artículos de piel.' Justificación de la Temporalidad: 'Aumento de clientes y ventas debido a la nueva colección otoño-invierno' Dicho contrato tenía una duración inicial hasta el 2-12- 12.

5º Con fecha 3-12-12, fué suscrita una prórroga por una duración inicial desde el 3-12-12 hasta el 2-3-13'.

La trabajadora el día 1 y 2 de septiembre de 2012 prestó servicios para la mercantil XTI. Los trabajos realizados para la mercantil y por medio de la ETT han sido los mismos.

2).-La trabajadora se encargaba de la realización del arqueo de caja de su tienda, de llevar el dinero al banco, reportaba la documentación de la tienda a la superior jerárquica, realizaba la sugerencia de las mejoras de la tienda y fijaba las vacaciones del personal de tienda.

La demandada tiene dos tiendas en el Megapark, centro comercial cuya hora de apertura son las 11 horas y de cierre las 22 horas y la hora de apertura del parking es a las 10 horas.

El horario que realizaba la trabajadora era de 5 horas semanales en un turno semanal rotatorio de mañana y tarde la semana primera de lunes a viernes de 9,30 a 16,30 y sábados de 10 a 15 horas y de 16 a 21 horas y la segunda semana de lunes a jueves de 14 a 21 horas, viernes de 15 a 22 horas y sábado de 10 a 13 horas y de 15 a 22horas.

3).-Conforme al Convenio para el sector del comercio piel y calzado de Vizcaya el salario para la categoría de encargada asciende a 16.884,90 euros anuales con inclusión de prorrata de pagas, la jornada anual es de 1731 horas anuales, la hora extra tiene un valor de 17,07 euros. El salario para la categoría de dependienta asciende mensualmente a 1.273,59 euros.

4).-Los trabajadores inicialmente fichaban a través del ordenador, a partir de noviembre de 2012 se establece un sistema de fichaje digital y personalizado para cada trabajadora.

La trabajadora el 30.1.2013 fue objeto de un despido verbal.

5).-La trabajadora no ha ostentado representación sindical en el último año.

6).-Intentado el acto de conciliación concluyó el mismo sin efecto.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Estimar la demanda interpuesta por D. Modesta frente a XTI Desarrollo Comercial S.L., e Interempleo ETT SL, declarando la existencia de cesión ilegal entre las mismas y la improcedencia del despido del trabajador con fecha de 30.1.2013. Condenar solidariamente a XTI Desarrollo Comercial S.L., e Interempleo ETT SL, a optar, en el plazo de cinco días, entre readmitir a la trabajadora en su relación laboral o indemnizarle en la cantidad de 2.655 euros . En caso de no ejercitarse la opción se entenderá que opta por la readmisión. A su vez deberá a abonar al actor los salarios de tramitación que correspondan referidos al sueldo bruto diario de 60 euros desde el 30.1.2013 en los casos en los que se opte por la readmisión.

TERCERO.-Con fecha 17 de octubre de 2013, se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva dice: Estimar la aclaración y complemento de sentencia solicitados, quedando la resolución dictada complementada con el presente Auto en los siguientes términos: 1.- Por lo señalado en el hecho tercero de la demanda se ha de hacer constar: 'La trabajadora ha cobrado como finalización del contrato un importe indemnizatorio de 33,96 euros.' 2.- En el último párrafo del fundamento jurídico segundo ha de señalarse. 'De la indemnización han de descontarse 33,96 euros ya abonados' 3.- Se añade un fundamento jurídico cuarto en el que se establece: 'El artículo 66 de la LJS establece: 'Consecuencias de la no asistencia al acto de conciliación o de mediación.1. La asistencia al acto de conciliación o de mediación es obligatoria para los litigantes. 2. Cuando estando debidamente citadas las partes para el acto de conciliación o de mediación no compareciese el solicitante ni alegase justa causa, se tendrá por no presentada la papeleta de conciliación o la solicitud de mediación, archivándose todo lo actuado. 3. Si no compareciera la otra parte, debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación.' Señala la demandada, que no se acudió porque la empresa es de Murcia y no le dio tiempo a designar abogado o representante al efecto, una de las empresas es de Murcia, no así la otra que tiene su sede en Vizcaya, y el hecho de ser de otra comunidad no implica en el momento presente con los medios de comunicación existentes la imposibilidad de acudir o de designar representante al efecto para que lo haga. Por ello la causa no es justificada y procede la imposición de las costas, al ser de carácter perceptiva según al artículo 66 de la LJS, al haber coincidido lo solicitado con la sentencia dictada. Y por ello procede la imposición de costas al demandado, incluyendo los honorarios del letrado de la parte actora hasta el límite de 600 euros.' 4.- Respecto al fallo ha de hacerse constar: 'De la indemnización se descontarán 33,96 euros Se condena en costas a las demandadas que deberán abonar los honorarios del letrado de la parte demandante hasta el límite de 600 euros.'

CUARTO.- Frente a la expresada resolución se interpuso, por las demandadas, recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 22 de enero de 2014, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

SEXTO.- Por providencia de 28 de enero de 2014 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 4 de febrero, en que tuvo lugar

Fundamentos

PRIMERO.-Son tres las cuestiones en las que la empresa usuaria y la empresa temporal condenadas solidariamente en la instancia por haber desarrollado una conducta constitutiva de cesión de mano de obra, sustentan el recurso de suplicación que han formulado conjuntamente contra la sentencia y el auto que la aclara y complementa que, estimando la demanda formulada por la actora, contratada como dependienta en una tienda dedicada a la venta de calzado y artículos de piel, declara improcedente el despido verbal de que fue objeto el día 30 de enero de 2013, con las consecuencias legales inherentes, y les impone la obligación de abonar el Letrado de dicha parte sus honorarios hasta el límite de 600 euros.

a) Se impugna, en primer lugar, la calificación que de las funciones que realizaba la demandante ha efectuado el órgano 'a quo', con la consiguiente incidencia en el salario regulador del despido, al considerar que no eran propias de la categoría profesional de encargada, sino de las de dependienta, conforme a las cuales era retribuida.

b) La segunda cuestión estriba en determinar si la jornada semanal de la demandante era de 45 horas, como estima probado el Juzgado de lo Social, con repercusión, asimismo, en el susodicho parámetro, o de 40 horas, como sostienen las recurrentes.

c) La última queja se refiere al pronunciamiento accesorio y está supeditada al éxito de las precedentes.

SEGUNDO.-Alrededor del primer tema planteado en el recurso gira una de las dos modificaciones del relato histórico de la resolución de instancia que se propugnan en el motivo que lo encabeza, y el primer apartado de los dos que componen el motivo dedicado al examen del derecho sustantivo, en el que se denuncia la infracción de las Tablas Salariales del Convenio Colectivo de Comercio de la Piel de Bizkaia, en tanto que, según se dice en su desarrollo, las tareas que llevaba a cabo la demandante eran las propias de su categoría de dependienta, aún como corresponsable de tienda, y no las de Encargada que, a juicio de las recurrentes, incluyen el control de almacén y las relaciones con proveedores.

I.-La finalidad de la revisión fáctica propuesta estriba en completar la redacción del hecho probado segundo, a fin de dejar constancia de que las funciones que recoge las desarrollaba la actora conjuntamente con su compañera Mónica .

Como es sabido, la viabilidad del motivo de suplicación previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, queda condicionado a la concurrencia de ciertos requisitos, como que los documentos invocados sean por sí mismos demostrativos del error cometido por el órgano sentenciador, error que debe aparecer de forma clara y patente de su examen, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni a razonamientos o conjeturas más o menos lógicos, y que su contenido no entre en contradicción con lo que resulte de otros elementos de prueba. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración -razonada-, en conciencia, de conformidad con el artículo 97.2 del Texto Adjetivo Social.

En el presente caso, los documentos alegados por el recurrente carecen de toda potencia acreditativa para demostrar el error que se imputa a la juzgadora, puesto que:

1º) el obrante al folio 60 del ramo de prueba de la demandante acredita que Mónica y Modesta eran las personas de contacto de otras tiendas de la cadena, pero no que la primera hiciese las funciones que se relatan en el ordinal cuestionado;

2º) igual consideración resulta aplicable a los informes mensuales de los folios 63 a 69, de los que en todo caso se deduce que la única persona que figuraba como responsable en los dos últimos meses era la actora;

3º) el documento del folio 59 es un correo electrónico remitido a los diferentes establecimientos en los que se hace referencia al momento en que se deben realizar los ingresos de efectivo, del que no se puede deducir la certeza del hecho que afirman las demandadas, sin necesidad de recurrir a otros documentos e hipótesis como la que formulan.

A lo hasta aquí expuesto se une que la Magistrada formó su convicción no sólo en base a la prueba documental, sino también a la testifical practicada, argumentando en el fundamento jurídico segundo de su sentencia que ' La mercantil trae al acto de juicio a otra trabajadora que presta servicios en la otra tienda que la mercantil tiene en el centro comercial, y que señala ser la encargada de ambas tiendas. Al efecto hay que señalar que la condición de encargada de ambas tiendas no se acredita en ningún momento, ni por la nóminas con el reconocimiento de esa condición de encargada, ni por ningún documento en el que la actora o cualquier otra trabajadora se dirijan a ella como encargada, dándole cuentas del devenir de la tienda en la que no presta servicios. Los correos entre la demandante y la supervisora no incluyen a la testigo como encargada, y la misma no ha acreditado ni facultades de dirección, ni de control o supervisión que dice ostentar de ningún modo, no ha acreditado la celebración de reuniones con trabajadores del centro , ni la realización de cambio de escaparate en la tienda en la que no presta servicios, ni ninguna de las funciones que dice ostentar como encargada, siéndole fácil a la mercantil traer a una trabajadora de la misma que acredite la condición de encargada de la testigo'.

Cuanto se deja razonado conduce a la desestimación de la propuesta revisoria examinada.

II.-Tampoco puede merece favorable acogida la censura jurídica relativa a la categoría profesional y, por ende, al salario convenio reconocids en la instancia, no sólo por basarse en el éxito del motivo de modificación de los hechos probados, lo que no ha sucedido, sino porque la sentencia, aún sin citarla, se atiene a lo previsto en la disposición transitoria primera de la norma sectorial aplicable (BOB 30-1-07) que, en materia de clasificación profesional, remite a la derogada Ordenanza de Trabajo para el Comercio aprobada por Orden Ministerial de 24 de julio de 1971, en términos que deben considerarse vigentes, a fin de evitar indeseables vacíos de regulación, al no haberse acreditado que los interlocutores sociales hayan llegado a acuerdo alguno al respecto.

El artículo 16 k) de la Ordenanza define la categoría de Encargado de establecimiento como la propia del trabajador 'que está al frente de un pequeño establecimiento bajo la directa dependencia de la Empresa, teniendo a su cargo verificar las compras, retirar los pedidos, efectuar los ingresos, etc.'

A la vista de lo que la sentencia declara probado, la demandante era la responsable de la tienda donde trabajaba, realizando todas las actividades correspondientes a su organización, efectuando los ingresos, reportando directamente a la supervisora general, organizando las vacaciones del personal, etc., por lo que la decisión judicial de atribuirle la citada categoría resulta ajustada a derecho, y debe ser confirmada en esta sede.

TERCERO.-En torno al siguiente punto objeto de controversia se insta, de un lado, la revisión del párrafo tercero del hecho probado segundo, al objeto de sustituir la versión judicial por la alternativa que se ofrece, cuya lectura pone de manifiesto que la rectificación propuesta consiste en especificar que la jornada de la actora era de 40 horas semanales en horario de 10 a 16 de lunes a jueves y de 10 a 14 y de 15 a 19 viernes y sábado una semana y de de 15 a 21 de lunes a jueves y de 14 a 22 viernes y sábados la siguiente, y, de otro, la adición de un nuevo párrafo en el que se deje constancia de que entre el 24 de mayo y el 23 de noviembre de 2012, en la tienda en cuestión, además de la actora y la Sra. Mónica prestaron servicios otras dos trabajadoras (las Sras. Elisabeth y Tania ) mediante contratos por obra a tiempo parcial para la realización de media jornada.

No puede prosperar ninguna de las modificaciones que se proponen, habida cuenta que:

A)La referida a Sras. Elisabeth y Tania , porque el hecho de que el día 23 de noviembre de 2012 causasen baja en la empresa usuaria no permite excluir que continuasen prestando servicios en el establecimiento bien en situación irregular bien por cuenta de la empresa de trabajo temporal codemandada, como sucedió en el caso de la demandante.

B)La relativa a la jornada efectuada de la demandante se basa en unos cuadros horarios (folios 31 a 58) que carecen de la fuerza de convicción necesaria para acreditar el error imputado a la juzgadora al haber sido confeccionados por la propia empresa en fecha que no consta, acreditando a lo sumo los horarios programados, pero no los efectivamente realizados, y en la crítica a la decisión judicial de atribuir valor probatorio a los cuadros horarios y fichajes aportados por la demandante, decisión que no es impugnable por esta vía procesal. Además, la tacha de falsedad de esos documentos se basa en dos datos que no resultan concluyentes a los efectos pretendidos: por una parte, en el hecho de que en ellos se recoge la prestación de servicios de Doña. Elisabeth y Tania en fechas posteriores al 23 de noviembre de 2012, sobre lo que ya hemos razonado; por otra, en que la actora no podía entrar a trabajar a las 9,30 pues el parking del centro comercial se abre a las 10, ignorando así las manifestaciones realizadas por la demandante en la prueba de interrogatorio acerca del lugar donde aparcaba su vehículo en el momento inicial de su jornada (antes de acudir al Banco).

Además, no hay que olvidar que la juez 'a quo' ha tenido en cuenta la actuación procesal de la demandada de no aportar los fichajes digitales, sin causa que lo justifique, y ha aplicado la regla de la facilidad y disponibilidad probatoria recogida en el apartado 7 del artículo 217 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La denuncia que se formula en relación con la segunda cuestión litigiosa, por infracción de los artículos 26 , 35 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores parte de la admisión de la rectificación fáctica relativa a la jornada semanal realizada por la demandante. Así que rechazada ésta, se reduce a un infructuoso esfuerzo argumental la tesis que defiende, pues su éxito sólo podría alcanzarse con el soporte de una premisa fáctica distinta a la fijada en la sentencia impugnada.

CUARTO.-El planteamiento de la última cuestión anteriormente enunciada, presupone la estimación, siquiera sea parcial, de alguna de las precedentes, por lo que su fracaso conduce directamente a su desestimación.

QUINTO.-A tenor de lo prevenido en los artículos 202.1 y 4 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por quienes no gozan del beneficio de justicia gratuita, trae consigo que, una vez firme esta resolución, hayan de perder el depósito efectuado para recurrir en beneficio del Tesoro Público, así como la aplicación de la cantidad de condena consignada al cumplimiento de la sentencia, y la imposición de las costas causadas, concretadas en los honorarios devengados por el Letrado que redactó el escrito de oposición al recurso, en la cuantía que se fija en la parte dispositiva en atención a su contenido y a las características del litigio.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por XTI Desarrollo Comercial S.L., e Interempleo ETT SL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de los de Bilbao, de fecha 10 de septiembre de 2013 , dictada en proceso sobre Despido, aclarada por auto de 17 de octubre siguiente, confirmando lo ella resuelto.

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado por las empresas codemandadas para recurrir, al que se dará el destino legal, así como la aplicación de la cantidad de condena consignada al cumplimiento del fallo de instancia.

Se impone a las empresas recurrentes el pago de las costas causadas en este trámite, consistentes en la cantidad de trescientos cincuenta euros como honorarios del Letrado Sr. Zabalbeitia Egizabal, por la redacción del escrito de impugnación.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0116-14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0116-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.