Sentencia Social Nº 298/2015, Juzgado de lo Social - Barcelona, Sección 33, Rec 626/2015 de 01 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

JUTJAT SOCIAL Núm.33 BARCELONA

Autos nº 626/15

S E N T E N C I A Nº 298

Barcelona, 1 de septiembre de 2015.

JOAN AGUSTÍ MARAGALL , magistrado-juez del juzgado de lo social número 33 de Barcelona, vistas las actuaciones promovidas por Covadonga contra FERROVIAL SERVICIOS ,SA en materia de CONCILIACIÓN DE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL . He resuelto lo siguiente:

Antecedentes

Primero.- El día 8.7.15 fue repartida a este juzgado la demanda presentada por la parte actora. En la demanda, habiendo alegado los hechos y fundamentos jurídicos oportunos, se suplicaba sentencia por la que se declarara el derecho de la demandante a realizar una jornada reducida por cuidado de hijo menor equivalente al 80% de su jornada habitual, mediante una concreción horaria de lunes a jueves de 9 a 17 horas, y se condenara a la demandada 'a estar y pasar por la citada declaración con todos los efectos legales inherentes, incluyendo entre ellos los posibles daños y perjuicios que pudiera estimar ese juzgado y se produjeran de no poderse realizar la jornada reducida en la fecha propuesta'.

Segundo.- Admitida a trámite la demanda, se señaló para la celebración del acto del juicio el 27.8.15, en que tuvo lugar a presencia judicial con las partes y abogados que constan en acta.

Tercero.- En el acto del juicio, la demandante ratificó la demanda y la demandada se opuso por las razones que son de ver en el acta del juicio.

Cuarto.- Se practicaron las pruebas propuestas y admitidas, documental, interrogatorio en juicio y testifical y finalmente las partes comparecidas insistieron en sus peticiones, y el juicio quedó visto para sentencia.

Quinto.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales de carácter esencial aplicables al caso. La presente sentencia se redacta en castellano por opción lingüística de la demandanda.

Hechos

1.- La demandada es la concesionaria del servicio de atención a bordo y restauración en las líneas de alta velocidad de RENFE desde 2013, año en el que se sucedió en dicho servicio a su antecesora, Cremonini Rail Ibérica,SA, subrogándose en la relación laboral de los trabajadores/as adscritos a dicho servicio, entre ellos la demandante.

2.-La demandante acredita una antigüedad en dicho servicio desde 3.3.08, con la categoría profesional de 'tripulante de servicios a bordo', adscrita al centro de trabajo de Barcelona-Sants.

3.- La relación laboral de los empleados adscritos al servicio de atención se rige por el IV Convenio colectivo de Cremonini Rail Ibérica, SA (BOE 11.7.13, bloque 8 actor), en cuyo art. 57 (que se da aquí por íntegramente reproducido) se establece una jornada laboral a tiempo completo de 1792 horas en cómputo anual, se remite al RD 1561/95 sobre jornadas especiales, y se distingue entre jornada efectiva (163 horas mensuales de trabajo efectivo) y 'tiempo de presencia' (en el que el trabajador se encuentra a disposición del empresario sin trabajo efectivo, con un máximo de 35 horas al mes).

4.-Los empleados/as adscritos al Servicio a Bordo, según programación mensual que les es comunicada con tres meses de antelación, son adscritos a distintos servicios, sin otro límite horario que los descansos legales y/o convencionales, salvo aquellos casos que -como en el de la demandante- al estar acogidos/as a reducción de jornada, la concreción horaria de la misma ha limitado el margen de disponibilidad de la demandada.

5.- Por sentencia dictada por el JS 24 de Barcelona de fecha 31.7.14 se declaró el derecho de la demandante a reducir su jornada por cuidado de su hija menor, nacida el NUM000 .14, a un porcentaje del 85%, con una concreción horaria de lunes a jueves de 5 a 17 horas. Se razona en el último fundamento jurídico de dicha sentencia la estimación de la demanda atendiendo a ' la dificultad de la trabajadora para conciliar el cuidado de su hija con la prestación laboral actual y sus circunstancias familiares; el hecho de que a otros trabajadores de la empresa se les ha concedido una reducción de jornada en los mismos términos que a la trabajadora, y la falta de propuestas alternativas ofrecidas por la empresa'.

6.-Ejecutada y cumplida dicha sentencia, en fechas 26.2.15 y 12.3.15 la demandante solicitó una modificación de dicha reducción de jornada, al 80%, así como de su concreción horaria, postulando que la prestación de servicio la realizara de lunes a viernes de 9 a 17 horas.

7.-La demandada contestó a dicha petición mediante comunicación de fecha 16.3.15 (doc. 1 dte., que se da por íntegramente reproducida), rechazando la concreción interesada, aduciendo -como razón organizativa fundamental- la imposibilidad de darle servicio efectivo durante tal franja horaria, dados los horarios y frecuencias de los trenes con salida y llegada en Sants, las concreciones horarias ya concedidas (o declaradas judicialmente), así como el sobredimensionamiento de la plantilla. Ello no obstante, la empresa le ofreció -como franjas horarias alternativas de prestación de servicios - trabajar de lunes a viernes de 7 a 17:35 h o de 6 a 16:30 h.

8.-Ante la gestión de una representante sindical en apoyo de la petición de la demandante, la demandada contestó por correo electrónico de fecha 27.5.15 ' que no existen turnos que encajen en la franja horaria que solicita Herminia . No se trata de que no haya plaza o vacante. No hay turnos en la base de Barcelona para estos horarios. Para poderle asegurar trabajo a partir de las 9h, debería aceptar un deje a las 19:35 h'.

9.- Al no ver atendida su petición inicial, la demandante formuló en fecha 15.6.15 nueva petición de concreción horaria, de lunes a jueves de 9 a 17 horas (con supresión del viernes como día de trabajo).

10.-En la misma fecha de 15.6.15 contestó la demandada, a través de correo electrónico remitido por el Gerente de Planificación, rechazando la nueva petición ' porque lo que nos pides es un cruce de trenes que la empresa no hace porque le representa un grave perjuicio económico y organizativo, al provocar viajes en pasivo de otros tripulantes',reiterando el ofrecimiento de trabajar cuatro días (lunes, miércoles, jueves y viernes) de 9 a 19:35, con una reducción del 85%. Termina el correo especificando que ' no responderé ya otra solicitud o comunicación tuya que sea de simple repetición de lo que has solicitado en diversas ocasiones....').

11.-En abril de 2014 la demandada pacto con las representaciones sindicales un despido colectivo que afectó, con extinción contractual, a 260 empleados, 160 de ellos con función de tripulante (declaración testifical, coincidente). Desde el 14.6.15 se ha aplicado un refuerzo a todos los trenes del corredor nordeste (doc. 5 ddda.), que ha generado más servicios de tripulantes.

12.-El único servicio efectivo que podría prestar la demandante en la franja horaria que postula, de 9 a l7 h, es la del AVE BCN Madrid nº 3102 (que marcha de Sants a las 9 h) para volver con el AVE Madrid-BCN nº 3141 (que marcha de Madrid a les 13:10), incluyendo las funciones de 'toma' y 'deje' previas y posteriores a cada viaje (que comportan unos 45 y 15 minutos, aproximadamente). El servicio de tripulación en tales convoyes está cubierto actualmente por otros tripulantes, algunos de ellos también acogidos a reducción de jornada. La inclusión de la demandante en dicho servicio comportaría que ella o alguno/as de los tripulantes afectados realizara alguno de los trayectos 'en pasivo' (como 'tiempo de presencia' y no como 'jornada efectiva de trabajo), es decir, sin desarrollar servicio alguno, por lo que debería completar su jornada.

13.-Se da aquí por íntegramente reproducido el detalle de las concreciones horarias de las reducciones de jornada de empleados de tripulación en Barcelona-Sants (60 aproximadamente, doc. 1 ddda., que se da por íntegramente reproducida). En la inmensa mayoría de los casos, la franja horaria diaria concretada a efectos de adscripción de servicios es de 10-14 horas.

14.-En el caso de Remedios , otra tripulante con base en Sants, la concreción horaria fue declarada judicialmente en noviembre de 2014 en una franja de 8 horas, de lunes a jueves de 7 a 15 h, lo que ha dificultado la adscripción a servicios de tripulación (que comporta habitualmente las funciones de 'toma', servicio durante el trayecto de ida y vuela, y el 'deje') y, por ello, completar su jornada de trabajo efectivo. Con una jornada reducida del 87,5%, se han incrementado notablemente los períodos sin servicio y los 'tiempos de presencia', limitándose notablemente la prestación de servicios efectivos (declaración testifical y bloque 6 actora).

15.-La pareja de la demandante trabaja como conductor por cuenta ajena, para una empresa naviera de Barcelona, percibiendo superior retribución que la demandante (2.200€ mensuales en neto, contra 1.200€, aproximadamente). No tiene horario fijo, sino que el mismo viene condicionado por la ruta a realizar diariamente. Empieza invariablemente a trabajar a primera hora de la mañana (excepto los sábados y domingos, en los que descansa), finalizando habitualmente a la tarde en hora determinada en razón de la ruta realizada.

Fundamentos

I.- Elementos de convicción en la conformación de la declaración de hechos probados.

La relación de hechos que se declaran probados se ha establecido en base a la valoración conjunta de la prueba, atendiendo a los principios de la sana e imparcial crítica y, en especial, de los elementos de convicción que, para mayor claridad, han quedado referenciados a continuación del hecho probado al que sirven de apoyo probatorio.

Las dos únicas discrepancias entre las partes se refieren a los siguientes hechos:

- el solapamiento, reducción o eliminación, en determinados casos, de la función de 'deje' y 'toma', para optimizar el trabajo del tripulante: afirmado como práctica habitual por el representante sindical y minimizado por el gerente del servicio, en sus respectivas declaraciones, no se refleja en el relato fáctico por carecer de relevancia -a criterio de este magistrado- para la resolución del pleito.

- La mayor o menor dificultad en la adscripción de servicios a Remedios , otra tripulante con base en Sants, cuya concreción horaria -en términos parecidos a los postulados por la demandante, en una franja diaria de 8 horas- fue declarada judicialmente (después de celebrarse juicio al que no acudió, por error, la demandada): frente a la afirmación genérica de la demandada (y/o del gerente del servicio, en su declaración testifical) conforme tal concreción imposibilitaba en la práctica la adscripción de servicios efectivos de tripulación, la declaración tanto del representante sindical, la propia demandante (afirmando haber coincidido con ella en diversos servicios), como el bloque 6 aportado por la demandante (examinado y no controvertido por la demandada), y a falta de una mayor explicación respecto a dicho documento, permiten concluir que con la nueva concreción horaria, en franja diaria de 8 horas, dicha empleada sigue prestando servicios de tripulación, pero de manera más espaciada y en menor proporción respecto a los períodos de 'presencia' (sin prestación efectiva del servicio), que se han incrementado proporcionalmente. Se infiere, y así se ha reflejado, que con dicha concreción se ha dificultado y reducido, pero no imposibilitado, la adscripción de servicios a dicha empleada.

II.- Pretensión de la demanda y motivos de oposición.

En la demanda inicial, con fundamento en la dimensión constitucional de los derechos de conciliación y su prevalencia respecto a los intereses empresariales, se suplicaba sentencia por la que se declarara el derecho de la demandante a realizar una jornada reducida por cuidado de hijo menor equivalente al 80% de su jornada habitual, mediante una concreción horaria de lunes a jueves de 9 a 17 horas, y se condenara a la demandada 'a estar y pasar por la citada declaración con todos los efectos legales inherentes, incluyendo entre ellos los posibles daños y perjuicios que pudiera estimar ese juzgado y se produjeran de no poderse realizar la jornada reducida en la fecha propuesta'.Debe precisarse que tales posibles daños y perjuiciosno se concretan en la demanda ni tampoco lo han sido en el acto del juicio, por lo que deberá prescindirse de tal pretensión, por no haberse formulado con la necesaria concreción.

Frente a esta única pretensión, estrictamente declarativa, la demandada -que no cuestiona el derecho de reducción de jornada de la demandante- ha invocado, en primer lugar, las excepciones de caducidad y de litis consorcio pasivo necesario, que se abordarán a continuación. Y, ya respecto al fondo de la pretensión, ha opuesto que -como ya ocurriera en el caso de otra tripulante con base en Barcelona, con pareja concreción horaria reconocida por sentencia ( Remedios )- el acotamiento de la jornada de disponibilidad laboral a una franja diaria de sólo 8 horas para la adscripción de servicios, limitaría sobremanera la adjudicación de servicios efectivos, comportando -para la demandante y/o otros empleados afectados colateralemente por dicha adscripción- un incremento notable de los 'viajes en pasivo' y del 'tiempo de presencia', improductivo para la empresa.

III.- Excepción de caducidad.

Sostiene la demandada que la petición inicial de la demandada fue ya clara y explícitamente rechazada mediante notificación emitida y recibida el 16.3.15, por lo que la demanda debía haberse interpuesto en el plazo de 20 días desde tal fecha, de conformidad a lo previsto en el art. 139.1 LRJS .

No podrá acogerse tal excepción, una vez acreditado que con tal comunicación la demandada no dio por cerrado la negociación respecto a la pretensión de la demandante, sino que se avino a seguir tratando la cuestión -efecutando incluso dos nuevas propuestas- hasta el definitivo correo electrónico de fecha 15.6.15, remitido por el Gerente de Planificación (hecho probado 10º), en el que se rechaza definitivamente la última propuesta de la demanda y se le explicita que ' no responderé ya otra solicitud o comunicación tuya que sea de simple repetición de lo que has solicitado en diversas ocasiones....').

Habiéndose presentado la demanda en fecha 7.7.15, resulta manifiesto que se formuló dentro del plazo de 20 días posterior a tal definitiva comunicación, por lo que debe ser rechazada la excepción.

IV.- Excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

Mediante su escrito de 23.7.15, y también en la contestación a la demanda, la demandada ha opuesto la excepción de litisconsorcio pasivo necesario respecto a ' todos aquellos que pudieran verse alcanzados por los efectos de la sentencia, por lo que a efectos de constituir de manera correcta la relación jurídico procesal,...',adjuntando a tal escrito el listado de los empleados potencialmente afectados.

Debe ser asimismo rechazada tal excepción: debe empezar señalándose que la modalidad procesal regulada por el art. 139 LRJS , a pesar de ser de reciente creación (LPL 2010) y todavía más reciente revisión (LRJS 2011), no prevé expresamente la situación de litisconsorcio pasivo necesario como la invocada por la demandada, a diferencia de lo sí regulado en el art. 138.2 LRJS (en materia de movilidad geográfica o modificación de condiciones de trabajo) o el ar. 124.13.a) LRJS, respecto a la impugnación individual del despido colectivo.

Ello no obstante, no descarta este magistrado que tal situación pueda producirse en este tipo de procedimientos y, por consiguiente, ser apreciada judicialmente, cuando resulte claro y manifiesto que la estimación de la pretensión conciliadora afecte -indefectiblemente- a otros/as trabajadores. Tal sería el caso, por poner un ejemplo paradigmático, del trabajador/a único empleado del turno de tarde en establecimiento comercial que postula pasar al turno de mañana, asignado al otro único empleado del mismo establecimiento. La afectación resulta clara e ineludible y, por consiguiente, también la situación litisconsorcial. En todo caso, corresponderá a la demandada la carga de alegar y acreditar la concurrencia de tal situación, no bastando una mera alegación genérica al respecto.

En el presente caso, si bien en el inicial escrito de fecha 23.7.15 la demandada efectuó tal alegación y concreción, en el acto del juicio ha quedado evidenciado que los empleados referidos en tal escrito como potenciales afectados ostentan la categoría de 'Jefes de tripulación' y no la de 'tripulantes' por lo que -según ha terminado reconociendo la demandada- en ningún caso quedarían directamente afectados por la estimación de la demanda.

V.- El doble fundamento de la pretensión de la demandante: la concreción de la reducción de jornada ( art. 37.6 ET ) y la el derecho de adaptación de jornada ( art. 34.8 ET ).

Según resulta de la propia demanda y, en todo caso, del debate judicial, la discrepancia entre las partes no se centra en el mínimo incremento de la reducción de su jornada (del 85 al 80% de su duración semanal, a la que no se opone la demandada), sino en la concreción horaria pretendida, que supone limitar la franja horaria laborable de 9 a 17 h., y ello durante 4 días.

La demanda fundamenta su pretensión en el derecho de concreción de la reducción horaria establecido en el art. 37.6 ET , en la interpretación 'amplia' del mismo suscitada por la STC 3/2007 (y por posterior jurisprudencia ordinaria).

Ello no obstante, este magistrado, ya en el momento previo al acto del juicio planteó a ambas defensas -a la vista de la demanda- la duda de si la pretensión de la demandante quizás tuviera mejor acomodo en el marco del derecho de adaptación de jornada regulado en el art. 34.8 ET , que no en el invocado derecho de concreción del art. 37.6 ET . La celebración del acto del juicio -por las razones que se expondrán- ha confirmado plenamente la oportunidad de haber introducido en el debate, con el tácito consentimiento de ambas partes, tal cuestión.

Recuérdese que el art. 85.1 LRJS autoriza al juez, en ese momento inicial, a plantear tal tipo de cuestión respecto ' al alcance y límites de la pretensión formulada'y, con mayor concreción, el 87.3 LRJS, en su apartado 2º, le faculta, ' sin apartarse de las pretensiones y causa de pedir',a ' someter a las partes para alegaciones durante el juicio cuantas cuestiones....resulten de la fundamentación jurídica aplicable, aún hubiera sido alegada de modo incompleto o incorrecto'.

La primera razón fundamental de la duda suscitada a ambas defensas -se avanza para facilitar la comprensión del razonamiento que se expondrá a continuación- es que frente a la interpretación 'amplia' del derecho de reducción que efectuó el Tribunal Constitucional respecto del marco normativo aplicable en el año 2003 y ante el vacío legal entonces apreciado, dos leyes orgánicas posteriores -nada menos que para proteger a las trabajadoras víctimas de la violencia de género y para fomentar la igualdad efectiva ente mujeres y hombres, LO 1/2004 y LO 3/2007- han modificado sustancialmente aquel marco normativo, cubriendo aquel vacío legal, modificación que no puede soslayarse por el intérprete judicial.

Por ello -y a la luz, precisamente, de la dimensión constitucional de los derechos de conciliación que, como manifestación de los arts. 14 y 39 CE , ' ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa'según proclamó por la STC 3/07- la única interpretación coordinada, lógica y sistemática de los distintos derechos de conciliación (reducción, concreción horaria, readaptación y adaptación), a criterio de este magistrado, es entender que, con excepción de la trabajadora víctima de violencia de género (a la que sí se reconoce el derecho unilateral ' a la reordenación del tiempo de trabajo' en el art. 37.7 ET ), el ' derecho de adaptación de la duración y distribución de la jornada' para el resto de trabajadores (más allá de la distribución de la jornada preexistente), debe canalizarse a través del art. 34-8 ET , precepto respecto del que -superando la tentación de una interpretación meramente programática y limitadora- sí cabe una interpretación garantista y potenciadora del derecho que proclama, incluso en sede judicial.

La celebración del acto del juicio, las manifestaciones de ambas partes en el curso del mismo, el análisis del proceso negociador previo al desacuerdo y el pleno conocimiento del singular régimen de jornada establecido en la empresa (en razón del servicio prestado), ha añadido una segunda razón, al ponerse claramente de manifiesto que el auténtico interés de la demandante no es el reconocimiento de una mayor reducción de jornada (del 85% actual al 80% postulado, claramente irrelevante), sino el conseguir -vía concreción de jornada ex art. 37.6 ET - una jornada más adaptada a su vida familiar y personal.

VI. - Evolución y marco legal actual de los derechos de reducción, concreción y adaptación de jornada.

1.- La interpretación 'amplia' del art. 37.6 ET , sugerida por la STC 3/2007 , y el marco normativo al que se refiere, anterior a las Leyes Orgánicas 1/2004 y 3/2007

La doctrina judicial y jurisprudencial invocada por la parte demandante se fundamenta -básicamente- en la solución interpretativa sugerida por la STC 3/07, referida a la empresa Alcampo,SA, en la que abordaba la pretensión de una trabajadora afecta también a régimen de trabajo a turnos y que postulaba, mediante el ejercicio de la reducción de jornada, ser adscrita de forma permanente a un turno fijo. El Tribunal Constitucional, si bien en el cuarto fundamento jurídico empieza por reconocer que 'no corresponde a este Tribunal la determinación de qué interpretación haya de darse a la expresión 'dentro de su jornada ordinaria' utilizada en el primer párrafo del apartado 6 del art. 37 LET para definir los límites dentro de los cuales debe operar la concreción horaria de la reducción de jornada a aplicar, cuestión de legalidad ordinaria que compete exclusivamente a los Jueces y Tribunales ( art. 117.3 CE ).', poco después matiza ' que sí nos corresponde valorar desde la perspectiva constitucional que nos es propia, y a la vista del derecho fundamental invocado, la razón o argumento en virtud del cual la Sentencia impugnada niega al solicitante de amparo el derecho a la reducción de jornada solicitada.'

Y esta valoración, en su razonamiento esencial, se efectúa en el sexto fundamento jurídico en los siguientes términos:

'El hecho de que el órgano judicial no se haya planteado la cuestión de si denegar a la trabajadora la reducción de jornada solicitada constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y profesional supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucional ex art. 14 CE de la cuestión que se le planteaba, de suerte que, como hemos afirmado en diversas ocasiones en relación con otros derechos fundamentales, el reproche que desde la perspectiva constitucional merece formularse contra la Sentencia recurrida en amparo 'no es tanto ni sólo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado' ( SSTC 191/1998, de 29 de septiembre ,; y 92/2005, de 18 de abril ,).

La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 LET y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa.

A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego.

Dado que esta valoración de las circunstancias concretas no se ha realizado, debemos concluir que no ha sido debidamente tutelado por el órgano judicial el derecho fundamental de la trabajadora. La negativa del órgano judicial a reconocer a la trabajadora la concreta reducción de jornada solicitada, sin analizar en que medida dicha reducción resultaba necesaria para la atención a los fines de relevancia constitucional a los que la institución sirve ni cuáles fueran las dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa, se convierte, así, en un obstáculo injustificado para la permanencia en el empleo de la trabajadora y para la compatibilidad de su vida profesional con su vida familiar y, en tal sentido, constituye una discriminación indirecta por razón de sexo, de acuerdo con nuestra doctrina'

Resulta evidente que el Tribunal Constitucional, a pesar de su afirmación previa conforme 'no corresponde a este Tribunal la determinación de qué interpretación haya de darse a la expresión 'dentro de su jornada ordinaria' utilizada en el primer párrafo del apartado 6 del art. 37 LET para definir los límites dentro de los cuales debe operar la concreción horaria de la reducción de jornada a aplicar, cuestión de legalidad ordinaria que compete exclusivamente a los Jueces y Tribunales ( art. 117.3 CE ).', sí acaba -como también ha ocurrido en algún pronunciamiento posterior ( STC 92/08 )- interpretando la norma en cuestión, desde el momento en que reprocha al juzgador de instancia no haber efectuado el necesario juicio de ponderación entre ambos intereses, esto es, ' sin analizar en que medida dicha reducción resultaba necesaria para la atención a los fines de relevancia constitucional a los que la institución sirve ni cuáles fueran las dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa'.

Obviamente, este juicio de ponderación sólo cobra sentido en la interpretación amplia de la expresión 'dentro de su jornada ordinaria'que efectúa el Tribunal Constitucional (la jornada como límite cuantitativo del tiempo de trabajo) ,más allá de la interpretación efectuada por el juez de instancia, que consideró que, con interpretación restrictiva de dicha expresión, concluyó que el derecho de reducción de jornada sólo podía producirse dentro de los límites de la jornada y distribución horaria preexistentes.

Ello no obstante, y por las razones que se exponen a continuación, considera este magistrado que, compatible con la irreversible declaración de la dimensión constitucional de los derechos de reducción y concreción, es la necesaria reinterpretación de tales derechos a la luz de la reforma operada en el art. 37 por las Leyes Orgáncias 1/2004 y 3/2007, atendiendo a la circunstancia que la STC 3/2007 se dicta respecto al art. 37 en su redacción anterior a ambas reformas, las cujales -por consiguiente- no fueron abordadas ni interpretadas por tal sentencia.

2.-El nuevo marco legal después de la Leyes Orgánicas 1/2004 y 3/2007 la necesaria interpretación coordinada de los distintos derechos de conciliación.

En efecto, ocurre -y quizás este factor no se haya tenido en cuenta por algún sector de la doctrina- que desde el año 2003 en el que se produjo la situación de hecho resuelta por la STC 3/2007 se han producido dos reformas fundamentales en el marco normativo aplicado, nada menos que por sendas leyes orgánicas, que -a criterio de este magistrado- hacen inviable sostener en la actualidad la interpretación 'amplia' susscitada por dicha sentencia, en el sentido que quien ejerce el derecho de reducción de jornada puede 'concretar' tal reducción al margen del régimen o distribución de jornada que tuviera precedentemente:

1.- En primer lugar, la incorporación del apartado 7º del art. 37 ET operada por la DA 7ª de la LO 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , en el que -de manera clara y explícita- se reconoce no sólo el derecho ' a la reducción de la jornada de trabajo con disminución proporcional del salario..'sino también ' a la reordenación del tiempo de trabajo, a través de la adaptación de horario, de la aplicación del horario flexible o de otras formas de ordenación del tiempo de trabajo que se utilicen en la empresa'.

Este nuevo séptimo apartado, justo a continuación del controvertido apartado sexto, reconoce en favor de la trabajadora víctima de violencia de género, además del de reducción de jornada, un nuevo derecho -el de la reordenación del tiempo de trabajo- inexistente hasta el momento y que, por sistemática elemental, no podrá entenderse ya implícito en los apartados anteriores, el 6º y 7º, referidos a la reducción de jornada por 'guarda legal'. En efecto, si en el 'nuevo' apartado 7º se distinguen ambos derechos, el de reducción y el de 'reordenación del tiempo de trabajo a través de la adaptación del horario', resulta palmaria y evidente la voluntad del legislador de reservar este segundo derecho -'reordenación del tiempo de trabajo a través de la adaptación del horario' (de ejercicio unilateral por parte de la trabajadora, prevaleciendo su interés al empresarial)- exclusivamente para las trabajadoras víctimas de violencia de género. En efecto, atentaría a toda lógica y sistemática considerar que este privilegiado derecho, que se explicita en el apartado 7º del art. 37 ET en forma claramente diferenciada del derecho de reducción, está implícito en el derecho de concreción del apartado 6º.

2.- Pero, en todo caso, y por si restara alguna duda, el legislador orgánico, mediante la reforma introducida con la Ley Orgánica 3/2007 para la Igualdad efectiva de Mujeres y Hombres, la dejó resuelta de forma clara, al reconocer en el nuevo apartado octavo del art. 34 ET el 'derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral',si bien, a diferencia de la privilegiada regulación del art. 37.7 ET para la trabajadora víctima de violencia de género, tal derecho deberá instrumentarse ' en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquella'.

Parece claro y evidente que si el legislador orgánico, en una ley promulgada pocos meses después de la STC 3/2007 , hubiera querido seguir la estela apuntada por la misma -posibilitando que mediante el ejercicio del derecho de reducción de jornada se pudiera, también adaptar la misma (más allá del efecto adaptativo de prescindir, por reducción, de las horas, días o semanas más inconvenientes para la conciliación)- así lo hubiera dicho clara y explícitamente, y más cuando el 'nuevo' apartado 7º incorporado por la LO 1/2004 distinguía claramente ambos derechos.

Con esta modificación normativa desaparece, precisamente, el vacío legal apreciado en la STC 3/07 que justificaba su interpretación 'amplia' del 37.6 ET, cuando reprochaba 'que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego.'

La solución dada por el legislador orgánico a este vacío legal fue, precisamente, mediante el reconocimiento de un nuevo derecho, el de 'adaptación de jornada por causa de conciliación', en el nuevo art. 34-8 ET , en contraposición al derecho unilateral de 'reordenación del tiempo de trabajo' (reservado para una situación tan extrema como la violencia de género en el art. 37-7 ET ).

Ciertamente, un amplio sector de la doctrina científica se ha manifestado crítica con esta solución al entender que este derecho, al condicionarse su efectividad ' en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario...',puede devenir meramente programático, sin efectividad práctica, al poderse negar el empresario a alcanzar ningún acuerdo.

A criterio de este magistrado, no cabría esta interpretación meramente programática del nuevo derecho a la adaptación de la jornada: como se razonó en la STC 3/2007 , ' la dimensión constitucional ... de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa.' .

Por ello, siendo dicho derecho de una de las manifestaciones del principio de igualdad ( art. 14 CE ) y de la protección constitucional a la familia ( art. 39 CE ), no puede quedar reducido a un carácter meramente programático, sino que debe imputársele un contenido efectivo. Refuerza esta conclusión el nuevo párrafo 2º del apartado 1º del art. 85 ET , añadido por la DA 11ª.17 de la LO 3/2007, que establece, 'sin perjuicio de la libertad de las partes para determinar el contenido de los convenios colectivos...', '...el deber de negociar medidas dirigidas a promover la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el ámbito laboral...'.Y en este sentido, parece clara y razonable la opción del legislador que, en primera instancia, sea en la vía de la negociación -colectiva o individual- donde deban ponderarse los criterios y necesidades de ambas partes en orden a alcanzar un acuerdo.

A modo de conclusión: a juicio de este magistrado ya no cabe mantener una solución interpretativa respecto al art. 37-6 ET a la luz exclusiva de la STC 3/2007 (que sólo resultaba posible en el marco normativo analizado por dicha sentencia, correspondiente al año 2003, con el vacío legal entonces existente respecto al 'derecho de adaptación de jornada'), sino que a partir de la entrada en vigor de la LO 3/2007 habrá que distinguir entre el derecho de reducción de jornada regulado en el art. 37-5 y 6 ET , y el nuevo y complementario derecho de 'adaptación' de jornada establecido en el art. 34-8 ET . Y es en la aplicación del cual hay que trasladar el importante bagaje doctrinal aportado por aquella sentencia en cuanto a la dimensión constitucional de este nuevo derecho constitucional y su necesaria tutela judicial.

3 .-El 'nuevo' derecho a la adaptación de la jornada ex art. 34.8 ET y la necesaria interpretación amplia del mismo.

Como ya se ha explicado, la disposición transitoria 1ª de la LOIEHM (Ley 3/2007 ) consagró -como nuevo derecho- el de 'adaptación de la duración y distribución de la jornada para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral', en los siguientes términos (en la versión actualmente vigente, resultante de la posterior reforma operada por la Ley 3/2007):

'El trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquélla.

A tal fin, se promoverá la utilización de la jornada continuada, el horario flexible u otros modos de organización del tiempo de trabajo y de los descansos que permitan la mayor compatibilidad entre el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de los trabajadores y la mejora de la productividad en las empresas.'.

Este derecho de adaptación de la jornada, ciertamente, se condiciona a ' los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquella'.Parece claro -pues- que, a falta de previsión en la negociación colectiva, el trabajador debe poder instar la negociación en el ámbito individual, en el que la demandada solamente podría oponer al ejercicio de este derecho de conciliación del trabajador a la adaptación de jornada (de dimensión constitucional, como hemos visto) legítimas razones de tipo organizativo, técnicas o productivas.

Por otra parte, y en razón de la ya referida 'dimensión constitucional de los derechos de conciliación' como patrón interpretativo de las normas que los regulan, la remisión del art. 34-8 ET a la negociación colectiva o acuerdo individual no puede entenderse como meramente 'condicional', esto es, que se condicione la efectividad del derecho a que se alcance acuerdo, sino 'instrumental', esto es, entendiendo que el legislador ha querido trasladar a la negociación colectiva o individual la ponderación de los intereses en juego que no son exclusivamente los del trabajador solicitante y de la empresa, sino también los derechos de conciliación de los restantes trabajadores.

Ciertamente, en orden a la adecuada valoración del alcance de este derecho resultan de obligada referencia las STC 24 y 26/2011 que, 'prima facie', parecen llegar a soluciones parcialmente antagónicas respecto a sendas pretensiones de adaptación de jornada fundadas en el nuevo art. 34.8 ET .

Así, en la STC 24/2011el Tribunal Constitucional concluye que el art. 34.8 ET carece de de exigibilidad jurídica, al razonar que ' el legislador ha considerado conveniente condicionar el ejercicio del derecho de adaptación de la jornada que examinamos, a lo que se disponga a través de la negociación colectiva o acuerdo entre los propios interesados (empresario y trabajador/a)'.

Para llegar a tal conclusión, previamente -en el tercer fundamento jurídico- razonó lo siguiente:

Efectivamente, en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia se destacan los distintos intereses en juego que debían ponderarse, indicando al respecto que junto a los esgrimidos por la empresa demandada, existían otros de rango preferente debido a su origen constitucional, como lo eran los que derivaban de la obligación de protección de la familia ( art. 39 CE ), destacando a lo largo del fundamento jurídico tercero de la Sentencia, la primacía indiscutible del interés y de la protección de los hijos menores. No sólo se reconoce la posición privilegiada de dichos intereses sino también la razonabilidad de la petición efectuada por la trabajadora, encaminada a la atención de sus necesidades derivadas de la maternidad, pero, tras ello, se realiza un examen de la diversa regulación jurídica contenida en los arts. 37.5 y 34.8 LET, concluyendo que la aplicación del último de los preceptos -el elegido por la actora para encauzar su petición- impedía la estimación al no existir en el caso de autos el acuerdo convencional o contractual requerido por la norma para que ello fuera posible. Es más, la Sala, conocedora de la STC 3/2007 , expone los motivos que impiden su traslación al caso (diversidad de los preceptos legales que fueron objeto de controversia), indicando que debía resolver el recurso planteado conforme a la jurisprudencia recaída sobre el tema planteado, sin perjuicio, eso sí, de que se produjese una evolución normativa, un cambio de jurisprudencia o una eventual intervención del Tribunal Constitucional sobre el tema debatido. Cabe concluir, a la vista de tales razonamientos, que la Sala examinó el recurso sin obviar su dimensión constitucional, justificando la imposibilidad de apreciar la infracción del art. 14 CE al no existir en el caso de autos una concreta regulación positiva que diera cobijo a la petición articulada por la reclamante, al amparo del art. 34.8 LET. A la vista de todo lo cual, no cabe apreciar la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) que se reprocha a las decisiones judiciales impugnadas, al haber abordado su enjuiciamiento teniendo en cuenta la dimensión constitucional de la controversia planteada.

Por el contrario, la STC 26/2011 , dictada en la misma fecha respecto al alcance del mismo derecho, el art. 34.8 ET , parece llegar a la solución contraria, al proclamar una interpretación amplia del mismo, en razón de su dimensión constitucional:

'..., la Sala de lo Social del Tribunal Supremo señala que la pretensión del recurrente carece de amparo legal, tanto si se aplica el art. 37.6 LET, como si se aplicase el art. 34.8 LET, en la redacción resultante de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , de igualdad efectiva de hombres y mujeres; y añade que las alegaciones del recurrente en el trámite de inadmisión sobre la pretendida lesión del derecho fundamental a la no discriminación ( art. 14 CE ) sólo cabe entenderlas con el propósito de cumplir el requisito de la invocación previa en la vía judicial para poder interponer posteriormente recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

Pues bien, la reseñada fundamentación de las resoluciones judiciales impugnadas en amparo prescinde de toda ponderación de la importancia que para la efectividad del derecho a la no discriminación del trabajador recurrente pudiera tener su pretensión de desempeñar su jornada laboral en horario nocturno durante el curso 2007-2008 por motivos familiares, y, en su caso, las dificultades que esta pretensión del trabajador pudiera ocasionar en el funcionamiento regular de la empresa para oponerse a la misma.

El hecho de que los órganos judiciales no se hayan planteado la cuestión de si denegar al trabajador demandante la pretendida asignación del horario nocturno constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y laboral, en atención a las circunstancias concurrentes, supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucionalexart. 14 CE, en relación con el art. 39.3 CE , del asunto planteado, de suerte que, como hemos afirmado en diversas ocasiones en relación con otros derechos fundamentales, el reproche que desde la perspectiva constitucional merece formularse contra las resoluciones judiciales recurridas en amparo «no es tanto ni sólo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado» ( SSTC 191/1998, de 29 de septiembre , F. 5 ; 92/2005, de 18 de abril, F. 5 ; y 3/2007, de 15 de enero , F. 6).

Conforme ya indicamos, la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar. Ello obligaba en el presente caso a valorar las concretas circunstancias personales y familiares que concurrían en el trabajador demandante, así como la organización del régimen de trabajo de la residencia de educación especial en la que prestaba servicios, para ponderar si la negativa empresarial a su pretensión de trabajar en horario nocturno constituía o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional. En relación con las circunstancias familiares concurrentes, conforme a los datos obrantes en las actuaciones, resultaba necesario tener en cuenta el número de hijos del recurrente, su edad y situación escolar, en su caso, así como la situación laboral de su cónyuge y la posible incidencia que la denegación del horario nocturno al recurrente pueda haber tenido para conciliar su actividad profesional con el cuidado de sus hijos. Asimismo era necesario valorar si la organización del trabajo mediante turnos fijo (diurno) y rotatorio de la residencia en la que presta servicios el recurrente permitía alteraciones como la interesada por éste sin poner el funcionamiento de la residencia en dificultades organizativas lo suficientemente importantes como para excluir tales modificaciones.

En definitiva, la decisión de los órganos judiciales de validar la negativa de la Consejería de Educación y Cultura de la Junta de Castilla y León a reconocer al trabajador recurrente la concreta asignación de horario nocturno solicitada sin analizar hasta qué punto dicha pretensión resultaba necesaria para lograr la efectiva participación de aquél en el cuidado de sus hijos de corta edad a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, ni cuáles fueran las dificultades organizativas que el reconocimiento del horario solicitado pudiera ocasionar al centro de trabajo en el que presta servicios, nos lleva a concluir que no ha sido debidamente tutelado por los órganos judiciales el derecho fundamental del recurrente a la no discriminación por razón de sus circunstancias personales o familiares ( art. 14 CE ), relacionadas con su responsabilidad parental en la asistencia de todo orden a sus hijos menores de edad ( art. 39.3 CE ).'

4.- La relevancia de la cláusula 6ª del nuevo 'Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental' (Directiva 2010/18).

Esta manifiesta contradicción entre la doctrina establecida en ambas sentencias ( STC 24 y 26/2011 ) puede y debe salvarse, a criterio de este magistrado, en favor de la tesis 'amplia' sostenida en la STC 26/2011 , en base a lo dispuesto en la cláusula 6ª del nuevo 'Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental' (Directiva 2010/18), del siguiente tenor literal:

Cláusula 6: Reincorporación al trabajo.

'1. Para promover una mejor conciliación, los Estados miembros o los interlocutores sociales tomarán las medidas necesarias para velar por que los trabajadores, al reincorporarse del permiso parental, puedan pedir cambios en sus horarios o regímenes de trabajo durante un período determinado de tiempo. Los empresarios tomarán en consideración tales peticiones y las atenderán, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Las modalidades del presente apartado se determinarán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales.

2. Para facilitar el regreso al trabajo tras el permiso parental, se anima a los trabajadores y empresarios a mantenerse en contacto durante el período de permiso, y a tomar disposiciones para definir medidas adecuadas para la reintegración, que las partes afectadas habrán de decidir teniendo en cuenta la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales. '

Se establecen clara y categóricamente, pues, dos mandatos que no aparecen explicitados en el art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores (ni en la interpretación que dicho precepto efectúa la STC 24/2011 ): ' Los empresarios tomarán en consideración tales peticiones',es decir, no pueden ignorar tales peticiones, y, en segundo lugar, 'las atenderán, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores',esto es, deberán atenderse -en un sentido u otro- ponderando las necesidades de una (la empresa) y otro/a (el trabajador/a).

Debe recordarse que este derecho comunitario a ' pedir cambios en sus horarios o regímenes de trabajo durante un período determinado de tiempo'no existía en el anterior 'Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental', integrado en la Directiva 96/34, derogada por la nueva Directiva 2010/18. Se proclama, pues, con posterioridad al art. 34.8 ET , que se incorpora a nuestro ordenamiento con la Ley Orgánica de Igualdad 3/2007 Por ello, la promulgación de este nuevo derecho comunitario a la 'adaptación de la jornada' debía haber tenido su reflejo en una obligada norma de transposición, que no ha sido promulgada. En defecto, pues, de tal transposición, sólo cabe -por el principio comunitario de 'interpretación conforme'- interpretar el art. 34.8 ET en forma congruente a tal mandato, plenamente coincidente con la STC 26/2011 .

VII.- Factores determinantes en la resolución del conflicto.

La resolución del conflicto, en aplicación del anteriormente expuesto marco legal, deberá atender a los siguientes condicionantes, fácticos y jurídicos.

1.- En primer lugar, deberá partirse del singular régimen de jornada aplicable en la empresa demandada:

Regulado en el art. 57 del convenio colectivo de aplicación (que, por remisión, ha quedado integrado en el relato fáctico), en razón del cual -y tal como han coincidido, en sus respectivas declaraciones testificales, tanto el representante sindical como el gerente de planificación- la distribución de jornada (horaria, diaria y semanal) de los empleados/as adscritos al Servicio a Bordo viene establecida en programación mensual que les es comunicada con tres meses de antelación, con la adscripción a los distintos servicios, sin otro límite horario que los descansos legales y/o convencionales.

No existe, pues, una 'jornada ordinaria' de carácter permanente, distribuida semanalmente, que permita al trabajador/a concretar su reducción con carácter asimismo permanente. La 'jornada ordinaria' varia mensualmente en razón de los servicios programados por la empresa demandada, en razón de los trayectos ferroviarios que deben ser cubiertos, asimismo variables.

En este especial y singular contexto de jornada, considera este magistrado -discrepando del planteamiento de la demanda y en un ausencia de una deseable regulación convencional de los criterios de concreción horaria de la reducción de jornada- que, a diferencia de cuando concurre una distribución horaria diaria y semanal de carácter permanente, no cabe entender que asista a la demandante un derecho estrictamente unilateral a concretar la incontrovertida reducción de jornada por la vía de establecer un horario fijo semanal como el que postula. Y ello por cuanto resulta manifiestamente incompatible con el expuesto régimen de trabajo y de jornada existente, de carácter variable. La distribución de jornada semanal de cada tripulante varía con cada programación mensual, y, por consiguiente, tal concreción unilateral de la reducción -entendida como facultad unilateral del trabajador, a falta de criterios de concreción fijados en convenio colectivo- sólo cabría a la vista de cada programación mensual, y debe ser necesariamente congruente con los servicios de tripulación asignados.

A faltas de los deseables criterios convencionales reguladores de tal concreción (tal como se prevé en el art. 37.6 ET ), la única forma de posibilitar el efectivo ejercicio del derecho de adaptación de jornada (que, como ya se ha avanzado, es el auténtico y legítimo interés de la demanda) no puede ser mediante la unilateral concreción de la reducción dentro de la distribución de jornada preexiste (al no existir, propiamente, una distribución permanente de dicha jornada), sino mediante una limitación de los días y franjas horarias de disponibilidad laboral (como ya ha venido ocurriendo hasta el momento en la empresa, en la mayoría de los casos), en el contexto del derecho de adaptación de jornada regulado en el art. 34.8 ET .

Por consiguiente, y sin perjuicio de lo que más adelante se resolverá, la pretensión de la demandante, si se fundara exclusivamente en el art. 37.5 y 6 ET , debería ser desestimada, en cuanto la concreción horaria postulada excede del incontrovertido derecho a la reducción de jornada, en tanto que -al imponer una limitada franja horaria para la adscripición de los servicios de tripulación- supone, en la práctica, la modificación del régimen de jornada preexistente.

2.- Como ya indicó este magistrado a ambas defensas previamente al inicio del acto del juicio -en uso de la facultad conferida en los arts. 85.1 y 87.3 LRJS , y a la vista de los propios términos en los que se ha producido la negociación previa al desacuerdo entre ambas partes- la pretensión de la demandante sí que pudiera tener fundamento en el marco del derecho de adaptación de jornada regulado en el art. 34.8 ET , a la luz del cual debe ser analizada y resuelta la pretensión, atendiendo no solo a la dimensión constitucional del derecho de conciliación ejercido, sino también al mandato comunitario (ex cláusula 6ª de la Directiva 2010/118) conforme el empresario debe no solo ' tomar en consideración'tal petición, sino -en la medida de lo posible- atenderla, '..., teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores'.

Situada la resolución del conflicto, pues, en dicho marco, y ponderando no sólo los derechos en juego, sino -tal como dispone el propio art. 139 LRJS - ' las respectivas propuestas y alternativas de concreción',se alcanza la conclusión que la pretensión de la demandante, en los términos que ha sido formulada, no puede ser estimada, y ello por las siguientes razones:

- La demandada, aún con la dificultad probatoria que ello comporta, ha conseguido llevar a esta magistrado a la razonable convicción de la práctica imposibilidad de atender la pretensión de la demandante (con la reducida franja horaria postulada, de lunes a jueves, de 9 a 17 horas), sino es a costa de que o ella u otros tripulantes (los ahora asignados a los dos únicos convoyes compatibles con dicho horario), deban viajar 'en pasivo' durante uno o varios trayectos, tiempo que -por consiguiente- no podrá ser computado como de 'servicio efectivo'.

- El carácter prevalente que cabe conferir a los derechos de conciliación respecto a los también legítimos (y con dimensión constitucional ,ex art. 38 CE ) derechos organizacionales del empresario pueden justificar, en determinados casos, que la empresa deba asumir el posible mayor coste o perjuicio derivado del ejercicio de tales derechos. Pero esta prevalencia, en el marco del art. 34.8 ET , no es absoluta ni ilimitada. Y en el presente caso, el excesivo acotamiento de la franja horaria diaria postulada por la demandante se manifiesta claramente incompatible con la compleja organización del servicio de tripulación a bordo, absolutamente condicionada por los horarios de de los trayectos ferroviarios, las operaciones de 'toma' y 'deje', y la gestión del retorno de los tripulantes a las respectivas bases dentro de su horario laboral. El caso de la compañera de la demandante, Remedios , es buen ejemplo de tal dificultad. Es cierto -como ha señalado el letrado demandante en su brillante informe final de conclusiones- que la demandada no ha acreditado la imposibilidad de atender la pretensión de la demandante, pero sí que ha convencido a este magistrado del notable perjuicio organizacional y económico que ello le comporta, elemento que -en el también acreditado contexto eonómico difícil de la demandada (con una reducción de plantilla que comportó el despido de 160 tripulantes) debe ser necesariamente valorado.

3.- Cabe añadir, a lo hasta ahora expuesto, una tercera razón: el art. 44.1 de la Ley 3/2007 para la igualdad efectiva dispone que ' los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocerán a los trabajadores y las trabajadoras en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio'.Y, previamente, en su art. 14.8, como criterio de actuación de los Poderes Públicos (el judicial entre ellos), '... el fomento de la corresponsabilidad en las labores domésticas y en la atención a la familia'.

En el hecho undécimo de la demanda, se invoca que el compañero de la demandante, de profesión camionero, ' presta servicios de lunes a domingo en horarios de mañana y tarde, ...los fines de semana y que pernocta de forma continuada fuera de Barcelona',extremos todos ellos que no han quedado plenamente acreditados en el acto del juicio, como sí podían haberlo sido: la aportación de tacógrafos de días esporádicos, sin la necesaria continuidad, no permiten concluir la pretendida imposibilidad de la deseable corresponsabilidad ,y menos cuando podría haberse aportado certificación de la empresa naviera empleadora que detallara los horarios de inicio y fin de su jornada laboral durante un período lo suficiente significativo para, en su caso, llegar a tal conclusión. Por otra parte, en su declaración testifical, el compañero de la demandante sólo ha sido claro y concreto respecto a que queda día iniciaba su jornada laboral de madrugada, siendo mucho más inconcreto y ambiguo respecto a la finalización de su jornada.

Finalmente, su mayor retribución frente a la de la demandante -argumento también esgrimido en la demanda- es una razón, obviamente, a ponderar pero no necesariamente determinante. El dato estadístico -lamentablemente invariable- de la habitual superior retribución del miembro masculino en la mayor parte de las parejas, por si sólo, no permite validar, sin mayor análisis, la opción de concentrar en el miembro femenino (y habitualmente infra retribuído) los derechos (y las cargas) de conciliación familiar, ya que con ello el efecto de las medidas de conciliación podría ser el de la 'perpetuación de roles', en lugar de la perseguida corresponsabilización familiar.

Dese esta perspectiva de orientación de los derechos en pro de la correspondsabilidad, la parte demandante no ha conseguido llevar a la convicción de la indispensabilidad de que los derechos (y las cargas) de conciliación deban concentrarse exclusivamente en la demandante y no ser compartidas, también, por su pareja. Más concretamente, sí se ha evidenciado su imposibilidad diaria de atender a la hija en común de madrugada (a las 5 h), al inicio de ambas actuales jornadas laborales. Pero no la imposibilidad de la pareja de recoger -salvo días esporádicos, con rutas largas- a la menor en la guardería a les 17 o 18 h. de la tarde.

VIII.- Conclusión.

En razón de lo hasta aquí expuesto, y como ya se ha avanzado, se concluye que la pretensión de adaptación de jornada -en los restrictivos términos en los que ha sido formulada- debe ser desestimada.

Por el contrario, en coherencia con la función casi arbitral a la que orienta el art. 139 LRJS y el marco legal ya expuesto, sí debe ser reconocido -con estimación parcial de la demanda- el derecho de la demandante a acogerse a cualquiera de las distintas propuestas de limitación de jornada ofertadas por la empresa durante la negociación previa al desacuerdo, aún cuando fueron rechazadas por la demandada en el momento de su ofrecimiento:

- de lunes a viernes de 7 a 17:35 h o de 6 a 16:30 h.

-lunes, miércoles, jueves y viernes de 9 a 19:35, con una reducción del 85%.

Vistos los razonamientos expuestos:

Fallo

Previa desestimación de la pretensión de concreción horaria de reducción de jornada en los términos postulados en la demanda ( art. 37.6 ET ), estimo parcialmente la demanda interpuesta por Covadonga contra FERROVIAL SERVICIOS ,SA , en cuanto al derecho de adaptación de jornada por causa de conciliación ( art. 34.8 ET ), y declaro el derecho de la demandante a acogerse - si es su interés- a las siguientes propuestas de limitación de jornada, ofertadas por la empresa durante la negociación previa al juicio:

-de lunes a viernes de 7 a 17:35 h o de 6 a 16:30 h.

-lunes, miércoles, jueves y viernes de 9 a 19:35, con una reducción del 85%.

Contra la presente sentencia, de conformidad a lo previsto en el art. 139 LRJS , no cabe recurso.

Así lo pronuncio, mando y firmo.

DILIGÈNCIA.- La sentència anterior, ha estat publicada i llegida en audiència pública pel magistrat que la subscriu, l'original es conservarà en el llibre corresponent, i s'unirà per certificació a les actuacions. En dono fe.