Sentencia Social Nº 298/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 915/2015 de 07 de Abril de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34001360

NIG: 28.079.00.4-2014/0051923

Procedimiento Recurso de Suplicación 915/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 04 de Madrid Seguridad social 1171/2014

Materia: Incapacidad permanente

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 915/2015

Sentencia número: 298/2016

D

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSE PARIS MARIN

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

En la Villa de Madrid, a 08 de abril de 2016, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 915/2015 formalizado por el Sr. Letrado D. MANUEL CAMPOMANES SANCHIS en nombre y representación de Dña. Mónica, contra la sentencia de fecha 29/09/2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de MADRID, en sus autos número 1171/2014, seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GGENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO -Dª. Mónica nacida el NUM001-67, con DNI NUM000, nº de afiliación a la Seguridad Social NUM002 y de profesión habitual Auxiliar de Enfermería, de alta en el régimen General de la Seguridad Social prestando servicios en el Servicio Regional de Bienestar social de la Comunidad de Madrid, inició un proceso de baja por incapacidad temporal derivado de contingencias comunes el 18-12-12 acordándose por resolución de fecha 18-6-14 iniciar un expediente de incapacidad permanente.

SEGUNDO- El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución en fecha 8-8-14 denegando a la actora la incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente según lo dispuesto en el artículo 137 LGSS.

En dictamen del EVI de fecha 18-6-14 se determinó el siguiente cuadro clínico residual: Carcinoma ductal infiltrante de mama izquierda localmente avanzado con quimioterapia neoadyuvante. Mascectomía y linfadenectomía axilar izquierda el 22-4-13, ypT1, ypN0, RT (fin 15-7- 13).Hormonoterapia adyuvante. Reconstrucción mama izquierda con colocación de prótesis expansora y reducción mamaria derecha en Enero 2014, indicándose como limitaciones orgánicas y funcionales contractura capsular Grado II-III con posibilidad de recambio de expansor y colocación de prótesis de Poliuretano en unos meses. Limitación de movimientos hombro izquierdo en los últimos grados, contractura pectoral, linfedema IIA leve secundario.

Frente a dicha resolución la actora formuló reclamación previa que fue desestimada por la Entidad Gestora por resolución de fecha 8-10- 14 confirmatoria de la anterior.

TERCERO- La actora presenta como secuelas Cervicalgia, contractura cervical, espondilosis y discopatía degenerativa leve con moderada protrusión mixta en C4-C5, afectación neurogénica crónica leve en los territorios musculares correspondiente a los miotomas C6 y C7 derechos. Carcinoma ductal infiltrante de mama izquierda localmente avanzado con quimioterapia neoadyuvante. Mascectomía y linfadenectomía axilar izquierda el 22-4-13, ypT1, ypN0, RT (fin 15-7-13).Hormonoterapia adyuvante. Reconstrucción mama izquierda con colocación de prótesis expansora y reducción mamaria derecha en Enero 2014. En mayo del 2014 se refleja en informe del Hospital Gregorio Marañón que presenta una contractura capsular grado II-III con posibilidad de recambio de expansor y colocación de prótesis de Poliuretano en unos meses. Tal recambio de la prótesis se realiza en diciembre del 2014 y en informe emitido en febrero del 2015 por el Hospital Gregorio Marañón se refleja tras la intervención que refiere persistencia de pesadez en el brazo, todo muy relacionado con la sobrecarga, y que persiste la limitación de movilidad aunque mejoría y a la exploración se indica que en miembro superior izquierdo que es el dominante, impresiona de edema en antebrazo, y brazo, fovea, blando, no dolor a la palpación, RA flexión 140º activa, abducción 140º activa compensando levemente con antepulsión, rot conservados, diferencia circométrica, 4,2 cm, señalándose en tal informe que debe mantener las medidas higiénico posturales para MSI, debe evitar la carga de pesos, y la realización de movimientos repetitivos con MSI, utilizando la manga prescrita durante el trabajo, tareas del hogar y ejercicios.

CUARTO- La base reguladora de la prestación solicitada de incapacidad permanente Total para el caso de estimarse la demanda asciende a la suma de 1.102,69 euros mensuales calculando las bases de cotización con el incremento al 100% de bases de cotización hasta el 29-3-08 euros anuales. En el caso de la incapacidad permanente parcial la base reguladora de la prestación asciende a la suma de 1.239,43 euros, según certificado aportado por el INSS.

QUINTO.- La actora comenzó a prestar servicios en jornada reducida por guarda legal el 9-3-06.

SEXTO- La profesión habitual de la actora es la de Auxiliar de enfermería, habiendo permanecido en situación de IT del 12-12-14 al 22-1- 15 y desempeñando desde su incorporación a la Residencia de Mayores de Arganda en la que presta servicios como laboral interino las funciones necesarias para atender las necesidades básicas de los residentes y así levantar, y acostar a los residentes, realizar baños y aseos personales, cambio de absorbentes de incontinencia, hacer la cama de los residentes encamados, realizar cambios posturas, administrar la medicación una vez preparada por el diplomado en enfermería, colaborar en la ordenación y efectos sanitarios, ayudar al diplomado en enfermería cuando lo necesite.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda promovida por Dª. Mónica frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TGSS absuelvo a los demandados de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 03/12/2015 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 23/03/2016 señalándose el día 06/04/2016 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de suplicación la trabajadora contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, tendente al reconocimiento del grado de incapacidad permanente total o, subsidiariamente parcial, si bien, en el recurso, solicita exclusivamente este último grado, interesando, como cuestión previa, la admisión de un documento nuevo, con base al artículo 233 de la LRJS, y en concreto informe sobre adaptación de puesto de trabajo de la actora emitido el 1-10-2015, esto es, con posterioridad a la celebración del juicio y dictado de la sentencia recurrida el 29-9-2015, lo que, en su opinión, resulta decisivo para resolver la litis y poder refutar la argumentación de la resolución judicial de instancia.

Conforme dispone el art. 233 LRJS:

'1. La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos.

2. El trámite al que se refiere el apartado anterior interrumpirá el que, en su caso, acuerde la Sala sobre la inadmisión del propio recurso'.

La Sala admite el documento nuevo adjuntado al recurso de suplicación por la parte actora, ya que, por su fecha de emisión, no pudo ser aportado al acto del juicio, ni ponderado por la iudex a quo a la hora de tomar su decisión, deviniendo trascendente y decisivo para resolver la litis refutando los propios razonamientos de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Con correcto amparo en el apartado b) del artículo 193 LRJS interesa, en el primer motivo, adicionar un nuevo hecho probado, el séptimo, con soporte en el documento adjuntado junto al recurso de suplicación, del tenor literal que sigue:

'SEPTIMO.-Con fecha 1 de octubre de 2015 la Consejería de Familia y Bienestar Social de la Comunidad de Madrid emitió informe sobre adaptación de puesto de trabajo recomendando a la dirección de su centro de trabajo asignarle tareas de forma que las exigencias físicas no sean demasiado elevadas, variación y alternancia de tareas con diferentes niveles de carga musculo esquelética, evitará los levantamientos de pesos superiores a 3 Kg, fraccionando cargas, las tareas que requieran un mayor manejo manual de cargas, se realizará de forma programada con ayudas técnicas y la ayuda de otro compañero, se evitará la asignación de tareas que exijan de una forma continua, mantenida o repetida posturas forzadas de extremidad superior izquierda (recordemos que es la dominante), así como movimientos repetidos de dicha extremidad, y evitará elevar los brazos por encima de los hombros, así como la flexo-extensión y la lateralización de columna cervical'.

El motivo de revisión merece favorable acogida, al derivar de un documento emitido por un organismo público, de cuya imparcialidad, objetividad y valor científico no cabe dudar, y con relevancia para alterar el signo del fallo, pues, en materia de invalidez, no importa tanto las dolencias en sí mismas consideradas como las efectivas limitaciones funcionales, amén de que la iudex a quo funda la desestimación del grado de incapacidad permanente parcial precisamente en que no se ha adaptado su puesto de trabajo.

TERCERO.- Con correcto amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS denuncia en el segundo motivo del recurso infracción del art. 137.3 TRLGSS, así como jurisprudencia asociada, sosteniendo, en síntesis, sus dolencias son acreedoras al grado de incapacidad permanente parcial, al tener una merma, quebranto o disminución de su rendimiento superior al tercio, con mayor penosidad y peligrosidad empleando un mayor esfuerzo físico.

CUARTO.- En su modalidad contributiva, ( art. 136 LGSS) es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-. ( STSJ Extremadura 10-6-05, rec. 203/05, Navarra 31-10-03, rec. 334/03, Madrid 25-7-03, rec. 2949/03, Castilla-La Mancha 28-12-01, rec. 1024/01, Cataluña 31-1-00, rec. 2013/99).

Debe valorarse el binomio lesiones-función, de manera que la invalidez supone situación individualizada para cada sujeto, dado que se valora una capacidad concreta, para un trabajo concreto, en un sujeto concreto y en un momento concreto. ( STSJ Valencia 25-2-92, rec. 1489/90).

Se entiende por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual ( art. 137.3 LGSS) la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Cuando se trata de analizar la incapacidad permanente parcial, ha de tenerse en cuenta no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo producida entendiendo que, aún sin merma del rendimiento, o sin reducción de las percepciones salariales, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que el trabajador tenga que emplear un mayor esfuerzo físico para mantener tal rendimiento. ( STSJ Madrid 14-2-2005, rec. 5636/2004, 18-10-2004, rec. 3389/2004, TSJ Cataluña, 25-2-03, rec. 2252/02).

En principio, la determinación del índice de disminución del rendimiento, a efectos de la declaración de la incapacidad permanente parcial, es cuestión de hecho a determinar por el Juez de Instancia, sin perjuicio de su control por el TSJ, atendiendo a la mayor penosidad o peligrosidad específica por el empleo de mayor esfuerzo físico, y a la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior al 33%. ( STSJ Madrid 22-11-2004, rec. 4027/2004). La disminución del ritmo de trabajo es, precisamente, signo y dato muy a tener en cuenta a la hora de declarar una invalidez parcial. ( STSJ Murcia 26-4-1994, rec. 1/1993). Como también lo es invertir en todo cuanto trabajo se le encarga mucho más tiempo del que precisaba antes de sufrir el accidente de trabajo. ( STSJ Baleares 7-1-1993, rec. 465/92).

La invalidez parcial está limitada -por arriba- por la invalidez permanente total, de manera que en la misma definición se señala una nota negativa para el concepto de invalidez parcial: que no alcance el grado de total. Y como la invalidez total impide las tareas fundamentales, se añade en la definición de la parcial una nota positiva: que pueda realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual. ( STSJ Castilla-La Mancha 3-7- 2001, rec. 83/2001, AS 2001/2468).

QUINTO.- A criterio de la Sala, poniendo en relación su estado clínico y repercusión funcional, descrito en el hecho probado tercero por cervicalgia, contractura cervical, espondilosis, discopatía degenerativa, carcinoma ductal infiltrante de mama izquierda localmente avanzado, mascectomía, linfadenectomía axilar izquierda, reconstrucción de mama izquierda con colocación de prótesis expansora y reducción mamaria, con limitación de movilidad repetitiva de MSI, que es el dominante o rector, con los cometidos de una auxiliar de enfermería descritos en el hecho probado sexto, levantando, acostando, aseando y realizando cambio posturales de los residentes, al punto que se ha emitido un informe de la Comunidad de Madrid para adaptar su puesto de trabajo, aconsejando evitar elevar los brazos por encima de los hombro s,hace que su capacidad laboral esté disminuida, al menos, en un tercio, con mayor penosidad, peligrosidad y esfuerzo físico, con lo que es acreedora al grado de incapacidad permanente parcial solicitado en suplicación, imponiéndose, por lo razonado, la estimación del recurso.

Sin costas ( art. 235 LRJS).

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Doña Mónica contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Madrid en 29 de septiembre de 2015, en sus autos núm. 1171/2014, en virtud de demanda deducida por la recurrente contra el INSS y TGSS, y con revocación de la resolución judicial de instancia declaramos a la actora afecta de incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común, con derecho a una indemnización a tanto alzado de VEINTINUEVE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS CON TREINTA Y DOS CENTIMOS (29.746,32 €), equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora de 1.239,42 €, condenando al INSS y TGSS a estar y pasar por ello.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826000000(nº recurso).

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.