Sentencia SOCIAL Nº 298/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 982/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0050528
Procedimiento Recurso de Suplicación 982/2018
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid Procedimiento Ordinario 1150/2017
Materia : Materias laborales individuales
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 982/18
Sentencia número: 298/19
G.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
En la Villa de Madrid, a quince de marzo de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 982/18 formalizado por el Sr. Letrado D. SERGIO ALCALÁ SOLAS
en nombre y representación de DON Blas , contra la sentencia dictada en 22 de marzo de 2.018 por el
Juzgado de lo Social núm. 35 de los de MADRID , en los autos núm. 1.150/17, seguidos a instancia de DON
Cesar , contra DON Blas , figurando también como parte el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en materia

de reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN
MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Que el actor D Cesar prestó servicios para la empresa demandada Jerónimo Sánchez Sánchez desde 5.10.2004, categoría de conductor de Taxi.

En el contrato se fija una retribución de 621,20 €/brutos mensuales, distribuidos entre salario base, paga beneficios y pagas extras.

La jornada era a tiempo completo.



SEGUNDO.- Respecto a las nóminas ejercicio 2016 y 2017, reflejan desde septiembre 2016 a diciembre 2016 bajo la estructura indicada un importe de 1.023,18 €/brutos salvo diciembre 2016 que refleja 1.057,28 €/ brutos; en el ejercicio 2017 el importe bruto mensual oscila entre 1.081,68 € y 1.120,14 €.



TERCERO.- Que el Convenio Colectivo aplicable es el de Autotaxi.



CUARTO.- El actor estuvo de baja por incapacidad temporal desde 9.07.2017 a 7.08.2017.



QUINTO.- Su jornada era nocturna (22:00 a 6:00 horas).



SEXTO.- Que por diferencias de Convenio periodo septiembre 2016 a agosto 2017, reclama el importe de 17.956,73 € según detalle del hecho tercero demanda.

SÉPTIMO.- Se ha intentado la preceptiva conciliación ante el SMAC, dándose traslado al Fondo de Garantía Salarial.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando como estimo en parte la demanda de cantidad formulada por D Cesar contra D Blas y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo condenar y condeno a la empresa demandada al pago al actor del importe de dieciséis mil quinientos dieciséis euros con cincuenta y siete céntimos (16.516,57), que se incrementarán en un diez por ciento (10%) de mora.

Se absuelve al Fondo de Garantía Salarial sin perjuicio de sus responsabilidades legales.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 25-9-18, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 27-2-19 señalándose el día 13-3-19 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, dictada en proceso ordinario, tras acoger parcialmente la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra la empresa de la que es titular Don Blas , figurando también como parte el Fondo de Garantía Salarial, condenó al citado empresario, que no asistió al juicio, a satisfacer al actor la cantidad de 16.516,57 euros, amén del recargo anual por mora, como diferencias salariales derivadas de la aplicación del Convenio Colectivo estatal para el sector de auto-taxis, así como en concepto de plus de nocturnidad, en ambos casos del período que se extiende de septiembre de 2.016 a agosto de 2.017, ambos meses inclusive.



SEGUNDO.- Recurre en suplicación el empresario traído al proceso instrumentando un único motivo, aunque lo ordene como primero, con adecuado encaje procesal y dirigido a que se anulen las actuaciones de instancia con retroacción de las mismas al momento de citación a juicio. Con todo, no censura de forma directa la infracción de ningún precepto procesal causante de indefensión efectiva, si bien a lo largo de su desarrollo trae a colación el artículo 59 de la Ley 36/2.011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , relativo a la comunicación edictal, con cita también de doctrina constitucional al respecto. El recurso ha sido impugnado por la contraparte. Una precisión más: el recurrente acompaña a su escrito dos documentos, consistentes en declaración jurada de un tercero y factura de 10 de mayo de 2.018 emitida por un operador de telefonía, ninguno de los cuales puede admitirse al no colmar los requisitos formales y materiales que exige el artículo 233.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por cuanto ambos, amén del carácter testifical documentado del primero, carecen de relevancia para el signo del fallo, en el que no cabe atribuirles influencia alguna, máxime cuando se trata de medios de prueba que pudieron, y debieron, practicarse en el acto de juicio.



TERCERO.- Antes de abordar su examen, significar que el actor suscita en su escrito de contrarrecurso dos cuestiones de inadmisibilidad de la suplicación que se somete a nuestra atención enjuiciadora. Se queja, en síntesis, de que el recurrente no atendió tempestivamente la obligación de llevar a cabo el depósito y la consignación del importe de la condena exigidos legalmente como presupuestos de procedibilidad de la suplicación. Dejando a un lado la alegación relativa al depósito de 300 euros previsto en el artículo 229.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , cuya falta es siempre subsanable, nos centraremos en el otro requisito que el recurrido echa en falta, esto es, la consignación de la condena, cuya ausencia total -podemos decir desde ya- resulta en todo caso insubsanable.



CUARTO.- Para ello, es menester remontarse a las actuaciones de instancia. Pues bien, mediante escrito presentado el 25 de mayo de 2.018 (folio 144), que fue reiterado tres días después (folio 148), el empresario anunció recurso de suplicación contra la sentencia recaída el 22 de marzo anterior, haciéndolo, empero, sin aportar los preceptivos resguardos acreditativos de haber realizado el depósito y la consignación del importe de la condena, pese a lo cual, incomprensiblemente, tal medio extraordinario de impugnación fue admitido a trámite en diligencia de ordenación datada el 28 de mayo del pasado año (folios 150 y 151). En fecha 17 de julio de 2.018 la parte recurrente impuso tres transferencias bancarias dirigidas a la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de instancia por importe de 10.516,17 euros, 6.000 euros y un euro, respectivamente, lo que hace un total de 16.517,17 euros (folios 161 a 164). A su vez, el 25 de julio de 2.018 se dictó diligencia de ordenación por la Letrada de la Administración de Justicia, que dice así sin los énfasis del texto original (folio 165): 'Por presentado el anterior escrito en fecha 18.07.2018 por el procurador Don Pedro Emilio Serradilla Serrano, y firmado por el Letrado Don Sergio Alcalá Solás en nombre y representación del recurrente Don Blas ; únase a los autos; y visto el estado de las presentes actuaciones, y apreciando la falta de constitución del depósito de 300 euros, requisito necesario para recurrir, así como constando consignado en la cuenta de este juzgado la cantidad de 16.517,17 euros en concepto de condena de sentencia, se requiere al recurrente Don Blas para que consigne en la cuenta de este juzgado el total de la condena de sentencia que asciende a 18.168,23 euros, así como el depósito de 300 euros. Requiérase a la parte recurrente, a fin de que en el plazo de cinco días, subsane los defectos indicados, con apercibimiento que de no hacerlo así se pondrá fin al trámite del recurso ( art. 230.6 L.R.J.S .). Dejando en su caso sin efecto las resoluciones dictadas con posterioridad a la del anuncio del recurso de suplicación' , requerimiento que el demandado atendió merced a sendas transferencias efectuadas el 26 de julio de 2.018 en cuantía de 300 euros y 1.651,06 euros (folios 168 a 173), cuyos justificantes adjuntó al escrito que, al efecto, formuló el día 30 del mismo mes (folio 167).



QUINTO.- Hasta aquí los antecedentes, de los que cabe extraer una primera conclusión que se nos antoja evidente, cual es que al anunciar la suplicación el recurrente incumplió de manera flagrante la obligación que le impone el artículo 230.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , precepto adjetivo a cuyo tenor: 'Cuando la sentencia impugnada hubiere condenado al pago de cantidad, será indispensable que el recurrente que no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita acredite, al anunciar el recurso de suplicación o al preparar el recurso de casación, haber consignado en la oportuna entidad de crédito y en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre del órgano jurisdiccional, la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito. En este último caso, el documento de aseguramiento quedará registrado y depositado en la oficina judicial. El Secretario expedirá testimonio del mismo para su unión a autos, facilitando el oportuno recibo (...)' , requisito cuya inobservancia lleva aparejado el reproche que con toda claridad luce en el artículo 230.4 de la misma norma procesal, según el cual: 'Si el recurrente no hubiere efectuado la consignación o aseguramiento de la cantidad objeto de condena en la forma prevenida en los apartados anteriores, incluidas las especialidades en materia de Seguridad Social, el juzgado o la Sala tendrán por no anunciado o por no preparado el recurso de suplicación o de casación, según proceda, y declararán la firmeza de la resolución mediante auto contra el que podrá recurrirse en queja ante la Sala que hubiera debido conocer del recurso' , que fue, sin duda, lo que entonces debió acordarse en la instancia.



SEXTO.- Habida cuenta que la consignación del importe de la condena se efectuó -siquiera en parte- mediante tres transferencias bancarias impuestas el 17 de julio de 2.018, esto es, habiendo transcurrido con creces el plazo legal para anunciar recurso de suplicación, lo que supone que en aquel entonces la ausencia de consignación fue total, la única cuestión que nos resta por dilucidar en lo que atañe a la cuestión que nos ocupa radica en determinar si tan repetido requisito es subsanable y, por ende, si cabe atribuir tal carácter a su tardía materialización y acreditación ante el órgano judicial de instancia. La respuesta es, obviamente, negativa.

SEPTIMO.- La naturaleza insubsanable del defecto en el que incurrió el empresario ha sido entendida así pacíficamente por la jurisprudencia, con apoyo, a su vez, en la doctrina constitucional. Al efecto, mencionar como exponente la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2.002 (recurso nº 727/02 ), dictada en función unificadora, que dice: '(...) Este artículo pues en los dos números analizados, establece consecuencias distintas con respecto al incumplimiento radical de la obligación de consignar la condena, que siempre arrastra la improcedencia del recurso, del cumplimiento deficiente de la obligación que da lugar a su posible subsanación. Como en el caso de autos se incumplió por completo el deber de consignar la condena, el recurso de suplicación debió tenerse por no anunciado y no dar lugar a la subsanación del defecto. Así lo declara la sentencia de referencia al decir... 'el artículo 193-2 de la L.P.L . establece que si el recurrente infringiera el deber de consignar o de asegurar la cantidad objeto de condena, el órgano judicial declararía tener por no anunciado el recurso'; esto es lo acaecido en el presente caso en donde la empresa recurrente omitió totalmente la consignación del importe de la condena limitándose a constituir el depósito, haciéndolo más tarde de forma extemporánea e incompleta ; no se trata del supuesto de insuficiencia de consignación previsto en el número 3 del art. 193 en donde sí que procedía subsanar la omisión sino la falta total de consignación ', agregando luego: '(...) En estos casos, el Tribunal Constitucional ha declarado que si bien la subsanación constituye un remedio justo para las irregularidades o defectos en el cumplimiento de las exigencias procesales, ello no puede invocarse ni procede acordarla cuando lo que se ha producido es un incumplimiento frontal y pleno de los requisitos, en consecuencia cuando, como aquí sucede, el requisito de la consignación fue incumplido en su totalidad, no puede considerarse susceptible de subsanación, no solo porque así lo viene contemplando el art. 207-2 L.P.L ., sino porque así lo ha interpretado igualmente el Tribunal Constitucional, cual puede apreciarse en su sentencia 343/1993 de 22 de noviembre en la que expresamente ha considerado insubsanable la falta total de consignación argumentando que en estos supuestos en los que ' hay inexistencia de actividad consignataria y no solo insuficiencia, no cabe la subsanación, ya que no puede dejarse al arbitrio de la parte la ampliación del plazo...' previsto en la LPL para recurrir . Este carácter insubsanable de la falta absoluta de consignación ha sido igualmente acogido por Auto de esta Sala de lo Social de 3 de marzo de 1.997 y 11 de enero de 1.999 ' (las negritas son nuestras), conclusión que viene a corroborar el juego combinado de los artículos 195.2 y 230.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

OCTAVO.- En definitiva, habiendo omitido por completo el empresario la obligación que sobre él pesaba de consignar el importe de la condena dentro del plazo de cinco días para anunciar la suplicación, tal defecto resulta insubsanable, de suerte que el recurso tiene que inadmitirse, lo que en esta fase procesal implica su desestimación con imposición de costas al recurrente, decretándose, asimismo, la pérdida del depósito y de la consignación del importe de la condena que el mismo llevó a cabo extemporáneamente, si bien señalando, por último, que lo expuesto nada tiene que ver con la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional establecida en la Ley 10/2.012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, que es a la que se refiere el demandado en su escrito de alegaciones frente al de impugnación formulado por el actor.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Blas , contra la sentencia dictada en 22 de marzo de 2.018 por el Juzgado de lo Social núm. 35 de los de MADRID , en los autos núm.

1.150/17, seguidos a instancia de DON Cesar , contra la empresa recurrente, figurando también como parte el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en materia de reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad y, en su consecuencia, debemos confirmar, como confirmamos, los pronunciamientos que lucen en la resolución judicial recurrida, cuya firmeza se declara. Se decreta la pérdida del depósito efectuado como requisito de procedibilidad de la suplicación, al que se dará el destino legal, así como de la consignación del importe de la condena. Se imponen las costas causadas a la parte recurrente, que incluirán la minuta de honorarios del Letrado impugnante, que la Sala fija en 400 euros (CUATROCIENTOS EUROS).

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00- 0982-18 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid, Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826-0000-00- 0982-18.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.